Sayı 25 - Milli Savunma Bakanlığı
Transkript
Sayı 25 - Milli Savunma Bakanlığı
ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ ANKARA GENELKURMAY BASIMEVİ 2012 ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ Yayın Kurulu Hâk.Kd.Alb.Ersun ÇETİN Hâk.Kd.Alb.Süleyman KAYMAKCI Hâk.Kd.Alb.Kemal ÖZCAN Hv.Hâk.Alb.Yavuz ÇOLAK Hâk.Alb.Levent BİLGİ Yayın Kurulu Yazı İşleri Yazı İşl.Md.Yrd.Zeliha TOPALOĞLU İletişim Adresi Askerî Yargıtay Başkanlığı Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe - ANKARA Tel : 0 (312) 410 65 01 Faks : 0 (312) 418 22 59 E-Mail : asyargitaydergi@msb.gov.tr Askerî Yargıtay Dergisi, Askerî Yargıtay Başkanlığı tarafından yılda bir sayı olarak yayımlanan ve bilimsel incelemeler ile Daireler Kurulu ve Daire kararlarına yer verilen bir dergidir. Askerî Yargıtay Dergisinden edinmek isteyenler; Askerî Yargıtay Başkanlığının INGBANK Yenişehir Şubesi 279-7781901 MT-1 (IBAN NU: TR46 0009 9007 7819 0100 1000 01) numaralı Salih ERGEN - Selçuk ULUKÜRÜZ’e ait ortak hesaba istenen her sayı için tespit edilen miktarı yatırdıktan sonra, bizzat gelip alabilecekleri gibi, makbuz sureti ile birlikte, doğrudan Askerî Yargıtay Başkanlığından yazılı olarak veya faks ile talepte bulunduklarında, istenen sayılar adreslerine gönderilebilecektir. * Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen görüşler yalnızca yazarlara aittir, yayınlayan kurumu bağlamaz. ÖNSÖZ Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve diğer yasalarla görevlendirilmiş bağımsız bir yüksek mahkeme olan, görev alanına giren suçlarla ilgili olarak askerî ceza ve ceza yargılama hukukunun temel kurallarına, adil yargılanma hakkı ve hukukun üstünlüğü ilkelerine bağlı kararları ile Türk Yargı Sistemi içinde yerleşik ve saygın bir kurumsal yapıya sahip bulunan Askerî Yargıtay, kuruluşunun 98’inci yılını kutladığı 2012 yılında, Atatürkçü Düşünce Sisteminin yol göstericiliğinde, hukukun üstünlüğü, doğruluk, tarafsızlık ve hakka saygı duygusu içinde, görevini yerine getirmektedir. Askerî Yargıtay’ın, “Askerî yargıda kanun hükümlerinin ve hukuk kurallarının uygulanmasında birliği sağlamak” görevini yerine getirirken, içtihatlarını askerî yargı uygulayıcılarına ivedilikle yansıtması gerekmektedir. Çağın gelişen teknolojisine uygun olarak bilgisayar ortamında askeri yargı mensuplarının içtihatlara INTRANET üzerinden günü gününe erişimi gerçekleştirilmiş olmasına karşın, her zaman el altında bulunabilecek bir kaynak oluşturmak ve erişim sağlayamayanlara bu hizmeti sunmak amacıyla Askerî Yargıtay Dergisinin yılda bir kez olmak üzere yayımı sürdürülmektedir. Önceki yıllarda olduğu gibi, derginin bu sayısında da, geçtiğimiz yıl içinde İçtihatları Birleştirme Kurulu, Daireler Kurulu ve Daire Kurullarınca verilen kararlardan örnek nitelikte görülen kararlara yer verilmiştir. Çağdaş hukukta egemen olan temel strateji doğrultusunda, Anayasamızda da yer verilerek ulusal hukukun bir parçası olması sağlanan evrensel hukukun birçok kural ve değerinin, dergiye alınan birçok içtihada yansıdığı görülecektir. Dergi hazırlık çalışmaları sürerken, Anayasa ve çeşitli yasalarda yapılan değişiklikler sonucu oluşan yeni durum ve uygulamalar kapsamında, yargının çeşitli yönleriyle tartışmaların odağını oluşturduğu görülmektedir. Yine, yeni anayasa yapım çalışmaları kapsamında, askeri yargı ve Askeri Yargıtay ile ilgili çeşitli düşünce açıklamaları da göze çarpmaktadır. Diğer taraftan, 2010 yılında Anayasada askeri yargıya ilişkin bir kısım değişiklikler yapılarak ilgili madde metinlerinden “askerlik hizmetinin gerekleri” ilkesi çıkarılmış olmasına karşın, askeri yargı organlarının kuruluş ve işleyişini düzenleyen kanunların değiştirilmesini zorunlu kılan gerekli düzenlemeler hâlen yapılmamıştır. Bu düzenlemelerin, anayasanın öngördüğü, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerine uygun olarak bir an önce yapılması gerekmektedir. Bu zorunluluk, hem hukuk devleti ilkesinin, hem I uluslararası sözleşmelerin, hem de “anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı” ilkesinin bir gereğidir. Aynı zamanda, bu olgu, toplumda adalete ve bu bağlamda askeri yargıya olan güven ve inancın yerleşip pekişmesini sağlayacaktır. Adalete olan güven denilince, bu güven ve inancın yerleşmesinin; temel hak ve özgürlüklerin korunması ve güvence altına alınmasını öngören hukuk devletinin en önemli kurumlarından birisi olan “adil yargılanma hakkı”nın uygulanmasına, korunmasına, geliştirilip güçlendirilmesine bağlı olduğuna ve bunun bağımsız mahkemelerin, tarafsız ve donanımlı yargıçların, insan haklarına saygılı, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de toplamak suretiyle gerçeğin ortaya çıkmasına, adaletin gerçekleşmesine katkı yapacak bilgili ve sorumlu savcıların ve yargıya meşruiyet kazandıran savunma görevlileri avukatların varlığını gerektirdiğine işaret etmek isterim. Hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti kavramları, ancak nitelikli hukukçuların uygulaması ile yaşama geçirilebilir. Hak ve adaletin gerçekleşmesi için yola çıkan ve hukuk devletinde önemli görevleri olan bu saygın hukukçular, aydınlık, çağdaş ve uygar Türkiye için de bir güvencedir. Bağımsız, tarafsız ve hakim güvencesinin tam olarak sağlandığı, kendi iç denetimini yapabilen, insan onurunu ve özel hayatını koruyan, çağdaş ve evrensel hukuk normlarıyla donatılmış, yargıya güveni sarsmayacak uygulamaları ve kalitesi arttırılmış bir yargı hizmeti ile soruşturmaların gizliliğine, masumiyet karinesine riayet ederek, insanların lekelenmemesini gözeten, görev ve yetki kuralları başta olmak üzere usul hükümlerini dikkate alan, adil yargılanma ilkelerine bağlı, adaleti sağlayan, isabetli ve makul sürede karar verebilen bir yargının gerçekleşmesi, çağdaş uygarlık yolunda en önemli hedefimiz olmalıdır. Bu düşüncelerle dergimizin yargı camiasına yararlı olmasını diler, bu sayının yayıma hazırlanmasında emeği geçen başta Askerî Yargıtay Genel Sekreteri Hâkim Kd. Albay Ersun ÇETİN olmak üzere, Yayın Kurulu Üyeleri Hâk.Kd.Alb.Süleyman KAYMAKCI, Hâk.Kd.Alb.Kemal ÖZCAN, Hv.Hâk.Alb.Yavuz ÇOLAK ve Hâk.Alb.Levent BİLGİ ile Yayın Kurulu Yz.İşl.Md.Yrd. Zeliha TOPALOĞLU’na teşekkür ederim. Hasan DENGİZ Hâkim Tuğgeneral Askerî Yargıtay Başkanı II İÇİNDEKİLER SAYFA NU. ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ V-XVI İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARLARI 001-038 ASKERÎ CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 041-241 ASKERÎ MAHKEMELER KURULUŞU VE YARGILAMA USULÜ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 242-364 TÜRK CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 365-417 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 418-521 477 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 522-534 TEBLİGAT KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 535-537 AVUKATLIK KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 538-539 3628 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 540-545 5143 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 546-548 III IV ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ SAYFA NU. -AAmir.............................................................................. 107 Arkadaşının bir şeyini çalmak – Hem rütbe olmadıklarından aynı yerde görevli sivil memurun bir şeyini çalan sanık er hakkında TCK’nın hırsızlık hükümlerinin uygulanacağı........................................... 214 Arkadaşının, ast ya da üstünün bir şeyini çalmak……. 210, 383, 385 Askerî aracı hususi menfaatinde kullanmak................. 205 Askerî eşyanın harabolmasına sebebiyet vermek........ 231 Askerî eşyayı kaybetmek - Zatî tabancanın kaybının askerî eşyayı özürsüz kaybetmek suçunu oluşturmayacağı........................................................... 207 Askerî hizmet................................................................ 107 Askerî isyan………………………………………………. 166 Askerî mahkemelerde yargılanma ilgisinin kesilmesi... 170, 214, 261 Askerî mahkemelerin görevi......................................... 242, 254, 540, 546 Askerî şahıs - Astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinin askerlik yükümlülüğü altına girmiş kişi sayılacağı..................................................................... 41 Askerî şahıs - MSB ve TSK kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatlarının, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesinde belirtilen yükümlülükler ile sınırlı olduğu....................... 254 Askerliğe ait evrakı (defteri) tahrip etmek……………... 195 Askerliğe ait evrakı (defteri) yok etmek………………... 198 V Askerliğe elverişlilik hâlinin tespiti - İki ayrı asker hastanesi tarafından verilen farklı sağlık kurulu raporları arasındaki çelişkinin GATA Profesörler Sağlık Kurulu tarafından verilecek raporla giderilmesi gerektiği…………………………………………………… 62 Askerliğe elverişlilik hâlinin tespiti - Ortopedik yönden 203 Askerliğe elverişlilik hâlinin tespiti - Psikiyatrik yönden 55, 78 Askerliğe elverişsizlik hâlinin tespiti……………………. 308 Askerlikten kısmen kurtulmak kastıyla hile yapmaya teşebbüs etmek suçuna iştirak…………………………. 489 Askerlikten kurtulmak için hile yapmak………………... 87, 100 Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunda vahim / az vahim hâl ayrımı…………………………….. 87 Astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak……………………………………………… 233, 238 Astlarından borç para almak……………………………. 190 Avukatlık görevinden çekilme…………………………... 538 -BBağlılık kuralı……………………………………………... 283, 540 Belgenin ikna ve iğfal (aldatma) kabiliyeti…………….. 100 Bilinçli taksir………………………………………………. 365 Bozma kararına direnme mi eylemli uyma mı olduğu.. 327 Bozmanın sirayeti………………………………………... 435 -C-ÇCezanın ertelenmesi - Yasak edilen cihaz ve aletleri bulundurma ve kullanma disiplin suçundan dolayı verilen oda veya göz hapsi cezalarının ertelenemeyeceği………………………………………... 522 VI -DDavanın konusu…………………………………………. 470, 474 Davanın reddi……………………………………………. 470, 474 Dehalet kastı (Katılma iradesi)…………………………. 49, 52, 74, 81 Duruşma tutanağının imzalanması - Elektronik imza ile düzenlenen istinabe tutanağının, görevli memurca e-imza ile imzalandığı şerhi düşülmeden ve onaylanmadan gönderilmesi…………………………… 466 Duruşmada hazır bulunacaklar………………………… 438, 443 Düzelterek onama - Kısa kararda tutuklulukta geçirilen sürenin yanlış gösterilmesi şeklindeki hatanın düzelterek onama konusu yapılamayacağı…. 311 Düzelterek onama - Suçun unsurlarında genişletme meydana getirilmesi, cezanın asgari haddinin azaltılması ve askerî mahkemece alt sınırdan ceza tayin edilmesi karşısında, lehe kanun değerlendirmesi yapılmaksızın düzelterek onama yapılabileceği……… 314 Düzelterek onama - Temadinin bitim tarihinin tespiti için araştırma yapılmasına gerek duyulması hâlinde düzelterek onama yoluna gidilemeyeceği…………….. 308 Düzelterek onama - Yargılamanın yenilenmesi suretiyle verilmiş olan yeni mahkûmiyet hükmünde, önceki mahkûmiyet hükmünün hükümsüzlüğüne karar verilmemiş olmasının düzelterek onama suretiyle giderilebileceği………………………………… 317 -EEk savunma………………………………………………. 478 Emre itaatsizlikte ısrar - Bilgi ve evrak güvenliğini sağlama amacına yönelik emir…………………………. 121 Emre itaatsizlikte ısrar - Devir teslim işleminin gerçekleştirilememiş olması…………………………….. 115 VII Emre itaatsizlikte ısrar - El bombası fünyesinin patlamasına sebebiyet vermek…………………………. 143 Emre itaatsizlikte ısrar - Emrin konusunun açık, kısa ve anlaşılır nitelikte olmaması………………………….. 130 Emre itaatsizlikte ısrar - Hizmet emrinin zaman yönünden açık ve somut olmaması……………………. 126 Emre itaatsizlikte ısrar - İntibak eğitimi verilmeden ambulans tipi araçta sürücü olarak görevlendirme…… 145 Emre itaatsizlikte ısrar - Kışla içerisinde alkollü içki içmek……………………………………………………… 129, 150 Emre itaatsizlikte ısrar - Nöbet talimatına uyulmamasının bu suçu oluşturmayacağı…………….. 533 Eylemli uyma biçiminde olan direnmede inceleme…... 325 -FFerî askerî ceza………………………………………….. 43 Fikrî içtima………………………………………………… 103, 222 -GGeçici terhis edilen sanığın görev yönünden askerlikle olan bağı………………………………………. 267 Gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunmak……………. 540 Geri gelen kaçakların cezalarının indirilmesi…………. 84 Gözlem altına alınma……………………………………. 30, 418, 421 -HHakikate muhalif evrak tanzim edip üstlerine takdim etmek……………………………………………………… 217 Haksız tahrik - Alt sınırdan indirim yapılırken gösterilen gerekçenin yeterli olması…………………… 267 VIII Haksız tahrik - İlk hareketin kim tarafından gerçekleştirildiğinin belirlenememesi…………………... 369 Haksız tahrik – Şartları bulunmasına rağmen tahrik hükümlerinin uygulanmaması…………………………... 159 Haksız tahrik - Tayin edilen temel cezadan, sanık aleyhine olacak şekilde alt sınırdan indirim yapılması.. 373 Hazine zararı – İddinamede dava konusu edilmeyen ve sanığın yokluğunda yapılan duruşmada esas hakkındaki mütalaada talepte bulunulan Hazine zararının tazminine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu……………………………………………………... 256 Hazine zararı - Mağdurun tedavi giderinin suçtan doğan bir Hazine zararı olarak algılanamayacağı……. 259 Hizmet esnasında ve hizmete ilişkin bir muameleden dolayı amire hakaret…………………………………….. Hizmete ilişkin emir……………………………………… 107 115, 130, 134, 145 Hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek…………………………...... 231 Hizmetten sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar Operasyona çıkılması yönündeki emrin yerine getirilmemesi……………………………………………… 148 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB)Denetim süresi içinde kasıtlı başka bir suç işlemiş olan sanık için hükmün açıklanmasından başka bir yol bulunmadığı………………………………………….. 497 HAGB – Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetinin bulunmaması………………………….. 493 HAGB - Asli failler hakkında HAGB kararı verilmiş olmasının, bu faillerin suçuna iştirak eden sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasına engel teşkil etmeyeceği………………………………………… 489 IX Hükmün gerekçeden yoksun olması…………………... 478, 482, 486 Hüküm fıkrasında temyiz inceleme merciinin Askerî Yargıtay olduğunun açıklanmamış olması……………. 301 Hüküm fıkrasında yazılması gereken hususlar……….. 502 -İİddianamede yazılması gereken hususlar - Hükmün konusunu teşkil edecek olan suça ilişkin eylemin açıkça gösterilmemiş ve yüklenen suça ilişkin olayların delillerle ilişkilendirilmemiş olması…………... 447 İddianamenin iadesi……………………………………... 346 İfade ve sorgunun tarzı………………………………….. 430 İhmal suretiyle görevi kötüye kullanmak………………. 242 İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması……… 87 İnfaz makamında ortaya çıkan tereddüdün askerî mahkemece verilen duruşmasız işlere dair kararla tavzih edilebileceği………………………………………. 350 İtiraz - Tutuklu iken aldığı disiplin cezası nedeniyle mahkûmiyet hükmünün ne şekilde infaz edileceğini belirlemeye yönelik DİAK’a karşı itiraz kanun yolu mercii……………………………………………………… 292 İzin tecavüzü suçunda mazeret………………………… 46, 59, 69 -JJandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu………. 242 -KKaçmaya imkân sağlamak……………………………… 242 Kanun yararına bozma - İddianamenin iadesi konusunda kanun yararına bozma isteminde bulunulabileceği………………………………………….. 346 X Kanun yararına bozma - KYOK’a itiraz üzerine askerî mahkemenin verebileceği kararlar……………………... 336, 341 Kanun yollarına başvurma mercii………………………. 502 Karar düzeltme…………………………………………… 320 Kast yokluğu……………………………………………… 113, 115, 126, 140, 198, 217, 242, 377 Kasten öldürme…………………………………………... 410 Kasten öldürme ile tasarlayarak öldürme arasındaki fark………………………………………………………… 410 Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar……… 392 Kişisel çıkar sağlamak maksadıyla memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak - Üstlük otoritesini kötüye kullanarak astlarından borç adı altında para almak……………………………………….. 190 -MMağdur ve şikayetçinin hakları…………………………. 507 Mağdura davaya katılma konusundaki haklarının hatırlatılmaması………………………………………….. 512 Mahpus ve mevkufları firar ettirenler…………………... 242 Mahsup……………………………………………………. 407 Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek – Nöbet yerinde hamili bulunduğu tüfek ile ateş etmek……………………………………………………… 222 Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek - Üç kişi olarak yerine getirilmesi gereken nöbet görevinin iki kişi olarak yerine getirilmesi………. 229 Mehil içi izin süresini geçirmek…………………………. 81 Memuriyet görevini kötüye kullanma…………………... 377 XI Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması - Emri altındaki üniversite öğrencisi bir askerden temin ettiği öğrenci kimlik belgesini, sivil bir öğrenciye vererek indirimli cep telefonu kampanyasından yararlanmasını sağlamak……………………………….. 187 Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması - Nüfuz ve otoritenin kullanılarak, emri altında bulunan Er’e vereceği ifade noktasında baskı ve tazyik uygulamak………………………………………… 172 Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması - Uzmanlık alanına giren rahatsızlığı nedeniyle muayene ettiği hastaya istirahat raporu vermek……… 181 Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması - Üstlük otoritesinden yararlanarak sigara içtiğinden bahisle astından para almak……………………………. 188 Mukavemet……………………………………………….. 150 Müdafiin görevlendirilmesi Akıl hastalığı bulunmayan sanığa, baro tarafından zorunlu müdafi görevlendirilmemiş olması………………………………. 30, 421 Müdafiin görevlendirilmesi - Kısmi akıl hastalığı bulunan sanığa, baro tarafından zorunlu müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması……………… 418 Müdafiin görevlendirilmesi - Savunmasını müdafii ile yapmak isteyen sanığa müdafi görevlendirilmemiş olması……………………………………………………... 443 Müdafiin görevlendirilmesi ve görev süresi - Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 150/3’üncü maddesi uyarınca zorunlu müdafi tayin edilmesinden sonra, 5560 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik ile bu müdafiin görevinin sona ermesinin söz konusu olmadığı………. 435 Müdafiin görevlendirilmesi ve görev süresiSoruşturma aşamasında görevlendirilen zorunlu müdafiin görevinin iddianamenin kabulüyle sona ereceği…………………………………………………….. 425 XII Müsadere kararının müdafii tarafından temyiz edilmesinde sanığın hukuki menfaatinin bulunduğu…. 518 -NNetice sebebiyle ağırlaşmış suç……………………….. 261 Nitelikli emre itaatsizlikte ısrar - Nöbete gitmeme……. 140 Nöbet talimatına aykırı hareket etmek - Zarar doğmaması……………………………………………….. 530, 533 Nöbetçinin amirlik himayesinden faydalanması………. 170 - O/Ö Olayın tek delili olan tanığın duruşmada dinlenilmesi.. 454 Olumsuz yetki ve görev uyuşmazlığı…………………... 280, 283 Oyların dağılması………………………………………… 87 -RResmî makamlara verilip de üzerinde muamele cereyan eden evrak ile amire hakaret…………………. 113 - S/Ş Sanığın astı olan subay üye……………………………. 512 Sanığın duruşmadan vareste tutulması……………….. 449 Sanığın ifadeleri arasındaki aykırılığın giderilmesi…… 430 Savunma hakkının kısıtlanması………………………... 438, 538 Sevk işlemi - Hastalanan er ve erbaşların askerî hastaneden taburcu edilmelerinin bir sevk işlemi olduğu……………………………………………………... 528 Silahında dikkatsizlikle ölüme sebebiyet vermek…….. 365 Silahla tehdit……………………………………………… 267 Sivil cezaevinden tahliye sonrası askerî birliğe/ kuruma teslim……………………………………………. 71, 74 XIII Sivil memur sanığın, 211 Sayılı İç Hizmet Kanunu’nun 14 ve 115’inci maddeleri kapsamında işlediği iddia olunan amire hakaret suçundan yargılama yapmaya askerî mahkemelerin görevli olduğu…………………… 254 Suça teşebbüs - Eşyaların bulundukları yerden alınarak, zilyedinin eşya üzerindeki egemenliğine son verilmesiyle anılan suçun tamamlanmış olacağı……... 210 Suça teşebbüs - Sanığın suç konusu eşya üzerinde serbestçe tasarruf etmesine fırsat vermeden, çalınan sigaraların geri alınması………………………………… 383 Suça teşebbüs-Memuriyet görevini kötüye kullanma suçuna teşebbüsün mümkün olduğu………………….. 377 Suçtan zarar görenin temyiz yoluna başvurma hakkı... 507 Suçun askerî yargıya tabi olmamasında görevsizlikİddianamenin kabulünden sonra ve duruşmaya başlanmadan görevsizlik kararı verilebileceği………… 288 -TTahribatı mucip üste fiilen taarruz - Sanığın eylemi sonucu mağdurun dalağının tümüyle alınması……….. 163 Taksirle öldürme…………………………………………. 261 Tam akıl hastalığı………………………………………... 438 Tebligat geçersizliği - Beyan ettiği adreste bulunamayan sanığın adresinin belirlenmesi için Tebligat Kanunu’nun 28’inci maddesinde öngörülen hiçbir araştırma yapılmadan ilanen tebligat yoluna gidilmesi…………………………………………………… 535 Tebliğ usulleri…………………………………………….. 507 Tek suç mu iki ayrı suç mu oluştuğu…………………... 49, 74, 103, 159, 210, 238 Temel cezanın belirlenmesi - Asta müessir fiil suçunda mağdura bir kez tokatla vurulması………….. 401 XIV Temel cezanın belirlenmesi - Firar suçunda sürenin uzunluğu………………………………………………….. 398 Temel cezanın belirlenmesi - Temel cezanın üst sınıra yakın bir şekilde tayin edilmesi………………….. 403 Temyiz edenin buna hakkının olmaması - TSK’dan çıkarma cezasının uygulanması gerektiğine ilişkin temyizleri aleyhe bozma istemi niteliğinde olduğundan, sanık ile müdafiinin böyle bir talepte bulunamayacakları………………………………………. 306 Temyiz isteminin hükmü veren mahkemece reddi…… 299, 301 Temyiz isteminin süresi…………………………………. 299, 301, 502 Teşebbüs - ASCK’nın 91’inci maddesindeki teşebbüs hâlinin, mülga 765 sayılı TCK’nın 61 ve 62’nci maddelerindeki hukuki manada olmayıp fiilî manada olduğuna dair…………………………………………….. 18 Toplu asker karşısında üste saygısızlık……………….. 373 Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma…………………… 43 Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun……………………………………………………… 3 - U/Ü Üste fiilen taarruz………………………………………… 159, 267 Üste fiilen taarruza teşebbüs…………………………… 156 Üste hakaret……………………………………………… 103 Üste saygısızlık…………………………………………... 159 Üstü tehdit………………………………………………… 103 -VVekâlet ücretinin temyiz edilebilirliği…………………… 296 -YYabancı memlekete firar………………………………… 76 XV Yardım etme (Feri manevi iştirak)……………………… 385 Yargılamanın yenilenmesi Yargılamanın yenilenmesi suretiyle verilmiş olan yeni mahkûmiyet hükmünde, önceki mahkûmiyet hükmünün hükümsüzlüğüne karar verilmemiş olmasının düzelterek onama suretiyle giderilebileceği…………… 317 Yargılanmanın yenilenmesi - Bir hükümlünün, başka hükümlü veya hükümlüler yönünden yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmasına cevaz veren bir düzenlemenin mevcut olmadığı………………………… 333 Yasak delil – Sanığın kendi iradesine aykırı bir biçimde ve gizlice kaydedildiği anlaşılan ses kaydı….. 459 Yasak edilen cihaz ve aletleri bulundurma……………. 522 Yol süresi…………………………………………………. 524, 528 -ZZorunlu müdafii - CMK’nın 74/2’nci maddesi gereğince atanmış olan müdafiin görevi yargılama sonuçlanana kadar devam edeceğinden, TCK’nın 32/1’inci maddesinden faydalanabileceğine karar verilen sanığa, CMK’nın 150/2’nci maddesi gereğince başka bir zorunlu müdafi atanmasına gerek olmadığı…………………………………………………… 438 Zorunlu müdafi yardımından yararlanma hakkı hatırlatılan sanığa, mahkûmiyet hâlinde ücretin kendisinden alınacağı uyarısı yapılmasının savunma hakkını kısıtlayacağı - Bozma kararına karşı diyeceklerinin tespiti esnasında………………………… 360 Zorunlu müdafi yardımından yararlanma hakkı hatırlatılan sanığa, mahkûmiyet hâlinde ücretin kendisinden alınacağı uyarısı yapılmasının savunma hakkını kısıtlayacağı – İstinabe suretiyle sorgu ve savunmasının tespiti sırasında…………………………. 353 XVI ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARLARI ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI E.Nu. : 2011 / 1 K.Nu. : 2011 / 1 T. : 06.06.2011 ÖZET Kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğuna dair. KONU: Kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, Askerî Ceza Kanunu’nun (ASCK’nın) 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasında yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu yoksa 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini mi? oluşturacağı konusundaki farklı içtihatların, Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30 ve 31’inci maddeleri ile Askerî Yargıtay İç Tüzüğü’nün 42’nci maddesi uyarınca birleştirilmesi. BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM : Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi, 30.12.2010 tarihli ve 2010/1076 Muh. sayılı başvuru yazısında; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123120; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 27.01.2010 tarihli, 2010/170-165; 03.02.2010 tarihli, 2010/320-307; 25.11.2009 tarihli, 2009/2352-2337; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/1923-2550; 27.10.2010 tarihli, 2010/2297-2289; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.04.2010 tarihli, 2010/12061198; 26.05.2010 tarihli, 2010/1640-1635; 03.11.2010 tarihli, 2010/23203 2307 ve 21.09.2010 tarihli, 2010/2199-2164 Esas ve Karar sayılı kararlarında, birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere rağmen, anılan yerlerde (Koğuşta, yemekhanede ve tim malzemelik deposunda) sigara içilmesi eylemlerinin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edildiği hâlde, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.12.2010 tarihli, 2010/122122; 07.10.2010 tarihli, 2010/96-94; 27.05.2010 tarihli, 2010/45-52; 11.02.2010 tarihli, 2010/14-13; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2158-2146; 29.09.2010 tarihli 2010/2065-2063; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 23.06.2010 tarihli, 2010/1912-1754; 16.06.2010 tarihli, 2010/1870-1734; 18.05.2010 tarihli, 2010/1530-1513; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 28.09.2010 tarihli, 2010/1921-1939 ve Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 10.03.2010 tarihli, 2010/491-484 Esas ve Karar sayılı kararlarında, sanıkların aynı nitelikteki eylemlerinin ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturduğu kabul edildiği için, İçtihatlar arasında oluşan aykırılığın, önceden verilmiş emirlere rağmen kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesi eylemlerinin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağını kabul eden Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesi talep edildiğinden, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 04 Mayıs 2011 tarihli ve GN.SEK.: 2037-414-11 sayılı Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca, 06 Haziran 2011 Pazartesi günü saat 09.30’da, Askerî Yargıtay Başkanı Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ Başkanlığında Genel Kurul Toplantı Salonunda toplandı. Yapılan yoklamada, Başkan ve 34 üyenin tamamının hazır olduğu anlaşıldı. 4 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30, 31 ve İç Tüzüğün 42’nci maddeleri uyarınca konunun usul ve esas yönlerinden incelenmesine geçildi. 1. USULE İLİŞKİN İNCELEME : A. BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI : 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30 ve 31’inci maddeleri ile İç Tüzüğün 42’nci maddesi hükümlerine göre, bir dairenin hukuki bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması veya Daireler Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunması hâllerinde, Askerî Yargıtay Başkanı, Daire Başkanları veya Başsavcı içtihatların birleştirilmesini talep edebilecekleri gibi, diğer merci ve kişilerin de içtihatların birleştirilmesi için başvuruda bulunabilecekleri öngörülmüştür. Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi de kanunda belirtilen “Diğer merci ve kişiler” kavramı içinde yer aldığından, başvurunun geçerli ve usule uygun olduğu kabul edilmiştir. Ancak, Askerî Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin ikinci fıkrasında, diğer merci ve kişiler tarafından gerekçeli olarak yapılan başvuruların görüşülebilmesi, İçtihatları Birleştirme Kurulunun mevcut üye sayısının salt çoğunluğu ile vereceği karar şartına bağlanmıştır. Bu nedenle, içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olup olmayacağının tespit edilmesi şeklinde ortaya çıkan bu ön sorunun çözümü için öncelikle içtihatları birleştirme başvurusunda tarih ve sayıları belirtilmek suretiyle gösterilen ve birbirine aykırı olduğu ileri sürülen içtihatların incelenmesi gerekmiştir. B. BAŞVURU YAZISINDA SÜRÜLEN İÇTİHATLAR : AYKIRI OLDUĞU İLERİ a) Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağına ilişkin kararlar : İçtihatları birleştirme istemine neden olarak gösterilen Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.12.2010 tarihli, 2010/122-122; 5 07.10.2010 tarihli, 2010/96-94; 27.05.2010 tarihli, 2010/45-52 ve 11.02.2010 tarihli, 2010/14-13; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2158-2146 ve 29.09.2010 tarihli, 2010/20652063; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 23.06.2010 tarihli, 2010/19121754; 18.05.2010 tarihli, 2010/1530-1513 ve 16.06.2010 tarihli, 2010/1870-1734; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 28.09.2010 tarihli, 2010/1921-1939; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 10.03.2009 tarihli, 2009/491-484 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek, koğuşta sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. b) Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğuna ilişkin kararlar: Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı ilamında, birlik komutanlığınca tebliğ edilen, koğuşta, kademede, iş ocaklarında, araçta, diğer yasaklanan yerler ile otluk ve ormanlık alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğuna ilişkin emre rağmen koğuşta; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı ilamında; birlik komutanlığınca verilen, yemekhane, koridor, çalışma odası, koğuş, tuvalet, depo, silahlık gibi yerlerde sigara içmenin yasak olduğuna ilişkin emre aykırı davranarak, kamu hizmet binası olduğunda kuşku bulunmayan birlik yemekhanesinde, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 27.01.2010 tarihli, 2010/170165 Esas ve Karar sayılı ilamında, tim malzeme deposunda; 03.02.2010 tarihli, 2010/320-307 ve 25.11.2009 tarihli, 2009/2352-2337 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 6 Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/19232550 ve 27.10.2010 tarihli, 2010/2297-2289 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2320-2307; 21.09.2010 tarihli, 2010/2199-2164 ve 26.05.2010 tarihli, 2010/1640-1635 sayılı ilamlarında, koğuşta (İkinci kararda koğuş koridorunda); Sigara içtikleri anlaşılan sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Ancak, bu ilamlara Askerî Yargıtay Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 03.11.2010 tarihli, 2010/2320-2307 Esas ve Karar sayılı ilamı dışında kalan diğer kararlar, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca kaldırılarak, sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde karar verilmiş; 4’üncü Dairenin sözü edilen kararına yönelik itiraz ise, yukarda içeriğine yer verilen Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı ilamıyla reddedilmiştir. Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.04.2010 tarihli, 2010/1206-1198 sayılı ilamında; Askerî Mahkemece, olaydan önce kendisine tebliğ edilmiş olan emre rağmen, sosyal tesisler restoran bölümünde sigara içtiği belirlenen sanığın eyleminin, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğundan bahisle, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39/1 ve 24’üncü maddeleri uyarınca verilen idari para cezasına yönelik itirazın reddine karar verilmiştir. C. ASKERÎ YARGITAY’IN KONU İLE İLGİLİ SAPTANABİLEN DİĞER İÇTİHATLARI : Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.02.2011 tarihli, 2011/1514; 11.11.2010 tarihli, 2010/113-111; 14.05.2009 tarihli, 2009/73-66; 12.02.2009 tarihli, 2009/19-17; 22.01.2009 tarihli, 2009/7-9; 22.06.2000 tarihli, 2000/131-129; 18.11.1999 tarihli, 1999/224-239 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 04.06.2009 tarihli, 2009/76-76 Esas ve Karar sayılı ilamında, sivil eşya deposunda; 19.03.2009 tarihli, 2009/34-38 Esas ve Karar sayılı ilamında, havan dershanesinde; 27.05.2010 tarihli, 2010/42-51 Esas ve Karar sayılı ilamında, tim malzeme deposunda, 7 sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.06.2008 tarihli, 2008/133-121 Esas ve Karar sayılı ilamında; Birlik Komutanlığınca ‘Koğuşlarda ve garaj bölgesinde ...’ sigara içilmesinin yasaklandığı, sanığın sigara içtiği koğuş önündeki koridorun, günlük emirde yazılı olan ‘Koğuşlarda’ tabiri kapsamına girmediği, Birlik komutanlığınca sigara içme yasağı ile ilgili yayımlanan emrin, koğuşların dışındaki koridoru da kapsadığı hususunun açık olmadığı, bu nedenlerle sanığın üzerine atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluşmadığı” sonucuna varılmıştır. Öte yandan, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.05.2002 tarihli, 2002/40-39 Esas ve Karar sayılı ilamında, sanığın sigara içtiği tuvaletin koğuş, depo, garaj, yemekhane gibi yangına neden olabilecek veya kişilerin istirahat etmekte iken hava kirliliği yaratması nedeniyle onların sağlığına zarar verebilecek bir yer olmadığı, yemekhane, depo, koğuş ve benzeri yerlerle kıyaslandığında, emrin amaçladığı personel sağlığı veya yangını önleme gibi nedenlerin tuvalet için geçerli olmadığı, dolayısıyla tuvalette sigara içilmemesi hususunun da emre ilave edilmiş olmasına rağmen emrin bu bölümünün hizmetle bir ilgisinin bulunmadığı, koğuşlar bölgesinde yer alan tuvalette sigara içen sanığın eyleminde emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının bulunmadığına karar verilmiştir. Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 18.05.2010 tarihli, 2010/1361-1354; 28.01.2009 tarihli, 2009/131-207; 17.12.2008 tarihli, 2008/3008-3004; 09.01.2008 tarihli, 2008/77-61; 12.12.2007 tarihli, 2007/2684-2679; 06.06.2007 tarihli, 2007/1116-1113; 29.03.2006 tarihli, 2006/571-561; 10.08.2005 tarihli, 2005/783-789; 16.06.2004 tarihli, 2004/665-662; 10.03.2004 tarihli, 2004/240-231 ve 24.02.2001 tarihli, 2001/328-326 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 20.04.2004 tarihli, 2004/414-410 ve 22.10.2003 tarihli, 2003/896-895 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, yemekhanede; 22.01.2003 tarihli, 2003/73-72 Esas ve Karar sayılı ilamında, mutfakta; 09.01.2008 tarihli, 2008/51-43 Esas ve Karar sayılı ilamında, garajda; 04.03.2009 tarihli, 2009/518-515 Esas ve Karar sayılı ilamında, kışla içerisindeki askerî araçlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek, askerî araçta, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. 8 Öte yandan, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamında, yasak olduğuna ilişkin emirlere rağmen, yemekhanede sigara içtiği anlaşılan sanığın eyleminin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 05.11.2008 tarihli, 2008/2752-2746, 05.11.2008 tarihli, 2008/2791-2785 ve 09.07.2008 tarihli, 2008/2130-2131 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, kışla içerisindeki kapalı alanlarda sigara içilmesini yasaklayan emirlerin koğuş dışında yer alan koridorları kapsamadığından bahisle koğuş koridorlarında, yine 04.10.2006 tarihli, 2006/1437-1433 Esas ve Karar sayılı ilamında da; “Bina içerisinde sigara içilmeyecektir” şeklindeki emrin açıkça yemekhaneyi kapsamadığı belirtilerek yemekhanede, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığına karar verilmiştir. Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 18.05.2010 tarihli, 2010/14901473; 24.03.2010 tarihli, 2010/759-780; 16.09.2009 tarihli, 2009/17781766; 16.09.2009 tarihli, 2009/1771-1759; 08.07.2009 tarihli, 2009/14511445; 10.04.2009 tarihli, 2009/711-709; 10.04.2009 tarihli, 2009/630690; 01.04.2009 tarihli 2009/612-644; 12.03.2008 tarihli, 2008/608-617; 07.11.2007 tarihli, 2007/1956-1944; 20.12.2006 tarihli, 2006/1734-1712; 04.10.2006 tarihli, 2006/1426-1413; 01.03.2006 tarihli 2006/294-288; 12.01.2005 tarihli, 2005/39-35; 26.05.2004 tarihli, 2004/760-755; 07.05.2003 tarihli, 2003/548-538 ve 08.01.2003 tarihli, 2003/5-3 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 04.11.2009 tarihli, 2009/2340-2331 Esas ve Karar sayılı ilamında, eğitim merkezi otel kısmında; 17.10.2007 tarihli, 2007/1798-1775 Esas ve Karar sayılı ilamında, hizmet binasında; 29.11.2006 tarihli, 2006/1597-1586 Esas ve Karar sayılı ilamında, biksi mevziinde; 04.10.2006 tarihli, 2006/1416-1403 Esas ve Karar sayılı ilamında, garajda; 15.04.2009 tarihli, 2009/783-773 Esas ve Karar sayılı ilamında, kapalı otoparkta; 04.07.2007 tarihli, 2007/1176-1166; 06.12.2006 tarihli, 2006/1641-1631; 24.11.2004 tarihli, 2004/1474-1457 ve 18.02.2004 tarihli 2004/196-190 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, kışla içerisinde askerî araçlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek askerî araçta, sigara içen sanıkların 9 eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 16.12.2009 tarihli, 2009/28012792; 30.04.2008 tarihli, 2008/1034-1136 ve 21.03.2007 tarihli, 2007/488-480 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, sanıklara tebliğ edilen kışla içerisinde kapalı alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğuna ilişkin emirlerin yeterince açık olmaması nedeniyle yasağın yemekhane, gazino ve koğuş katlarını kapsadığının söylenemeyeceğinden bahisle sırasıyla yemekhanede, gazinoda ve koğuş katında sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1 maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağına karar verilmiştir (Anılan kararlarda eylemlerin kabahat niteliğinde olduğuna ilişkin değerlendirme bulunmamaktadır). Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 30.12.2009 tarihli, 2009/30052999 ve 09.07.2003 tarihli, 2003/805-798 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, sanıkların sigara içtikleri tuvaletin; yemekhane, koğuş, araç içlerinde ve garaj bölgesinde vb. yerlerde yangına neden olabilecek veya kişilerin istirahat etmekte iken hava kirliliği yaratması nedeniyle onların sağlığına zarar verebilecek bir yer olmadığı, tuvalette sigara içilmemesi hususunun emirlerde yer almasına rağmen emrin bu bölümünün askerî hizmetle bir ilgisinin bulunmadığı belirtilerek, tuvalette sigara içen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı sonucuna varılmıştır. Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 21.09.2010 tarihli, 2010/1930-1901; 19.01.2010 tarihli, 2010/147-145; 02.12.2009 tarihli, 2009/3049-3047; 17.11.2009 tarihli, 2009/2950-2949; 10.11.2009 tarihli, 2009/2867-2866; 10.11.2009 tarihli, 2009/2831-2830; 29.09.2009 tarihli, 2009/2529-2492; 12.05.2009 tarihli, 2009/1302-1283; 24.03.2009 tarihli, 2009/853-833; 03.02.2009 tarihli, 2009/355-342; 16.09.2008 tarihli 2008/2292-2092; 12.03.2008 tarihli, 2008/700-682; 05.02.2008 tarihli, 2008/302-298; 09.01.2008 tarihli, 2008/57-50; 12.09.2007 tarihli, 2007/1926-1878; 24.04.2007 tarihli, 2007/994-991; 10.04.2007 tarihli, 2007/858-854; 16.01.2007 tarihli, 2007/78-77; 12.12.2006 tarihli, 2006/1766-1763; 03.10.2006 tarihli, 2006/1519-1515; 13.06.2006 tarihli, 2006/972-969; 28.02.2006 tarihli, 2006/334-333; 12.10.2004 tarihli, 2004/923-914; 08.06.2004 tarihli, 2004/598-590; 21.10.2003 tarihli, 2003/1142-1139; 14.01.2003 tarihli, 2003/52-48 ve 05.12.2000 tarihli, 2000/791-789 Esas ve Karar sayılı ilamlarında,koğuşta; 06.06.2006 tarihli, 2006/931-928 Esas ve Karar sayılı ilamında, yemekhanede; 22.07.2008 tarihli, 2008/2036-2035 Esas ve Karar sayılı ilamında, bölük 10 malzemeliğinde; 24.02.2004 tarihli, 2004/202-198 Esas ve Karar sayılı ilamında, batarya gazinosunda; 12.08.2003 tarihli, 2003/921-911 Esas ve Karar sayılı ilamında, hizmet binası koridorunda; 17.07.2007 tarihli, 2007/1715-1709 Esas ve Karar sayılı ilamında, katlı otoparkta; 23.03.2010 tarihli, 2010/824-818 Esas ve Karar sayılı ilamında, koridorda silahlık nöbetçisinin bulunduğu yerde, sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 22.07.2008 tarihli, 2008/2036-2035 ve 15.02.2005 tarihli, 2005/210-208 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, sanıklara tebliğ edilen kışla içerisinde kapalı alanlarda sigara içilmesinin yasak olduğuna ilişkin emirlerin yeterince açık olmaması nedeniyle yasağın bölük malzemeliğini ve er gazinosunu kapsadığının söylenemeyeceğinden bahisle, sırasıyla bölük malzemeliğinde ve er gazinosunda sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1 maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağına karar verilmiştir (Anılan kararlarda eylemlerin kabahat niteliğinde olduğuna ilişkin değerlendirme bulunmamaktadır.). Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 05.01.2010 tarihli, 2010/2724; 18.04.2006 tarihli, 2006/591-589 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuş, yemekhane, depo ve benzeri yerlerle kıyaslandığında, emrin amaçladığı yangını önleme veya personel sağlığı gibi nedenlerin tuvalet için geçerli olmadığı, sigara içilmesi yasaklanan kapalı yerler kapsamına tuvaleti dâhil ederek hizmet bağlantısı kurulmasının emrin ve yasağın çıkarılma sebebiyle uyuşmadığı, dolayısıyla tuvalette sigara içmeyi yasaklamanın hizmete ilişkin bir emir olmadığı belirtilerek, tuvalette sigara içen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı sonucuna varılmıştır. Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.07.2009 tarihli, 2009/1813-1794; 17.12.2008 tarihli, 2008/2291-2284; 22.07.2008 tarihli, 2008/1552-1585; 29.04.2008 tarihli, 2008/917-915; 15.04.2008 tarihli, 2008/798-788; 22.04.2008 tarihli, 2008/778-841; 18.03.2008 tarihli, 2008/522-523; 30.01.2007 tarihli, 2007/114-113; 19.12.2006 tarihli, 2006/1521-1518; 21.06.2005 tarihli, 2005/747-744; 07.06.2005 tarihli, 2005/694-690; 14.12.2004 tarihli, 2004/1529-1527; 06.05.2003 tarihli, 2003/469-463; 26.10.1999 tarihli, 1999/707-704 ve 13.10.1999 tarihli, 1999/664-661 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, koğuşta; 14.04.2010 tarihli, 2010/1130-1120 Esas ve Karar sayılı ilamında, kışla gazinosunda; 28.01.2003 tarihli, 2003/104-101 Esas ve Karar sayılı ilamında, cephanelik binalarının bulunduğu alanın yakınında; 24.03.2010 tarihli, 11 2010/877-865; 13.11.2007 tarihli, 2007/1816-1807 ve 14.12.2004 tarihli, 2004/1541-1539 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, kışla içerisinde askerî araçlarda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek askerî araçta; 04.03.2008 tarihli, 2008/385-391 Esas ve Karar sayılı ilamında, gemi içerisinde sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı hareket ederek gemi güvertesinde sigara içen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 27.05.2008 tarihli, 2008/1190-1181 Esas ve Karar sayılı ilamında, dava dosyasında sanığın tam olarak nerede sigara içtiği konusunda bir bilgi ve belge yer almadığı, koğuşlar bölgesi gibi genel ve sınırları belirsiz bir yerde sigara içilmesinin atılı suçun sübutuna elverişli kanıt olarak kabulüne olanak bulunmadığından bahisle, sanığı sigara içerken yakalayan görevlilerin tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulup, tam olarak nerede sigara içtiğinin belirlenmesinden sonra hüküm kurulması gerektiği belirtilerek, Askerî Mahkemece, koğuşlar bölgesinde sigara içmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilen sanık hakkındaki mâhkumiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. D. İÇTİHAT AYKIRILIĞI BULUNUP BULUNMADIĞI : Başvuru yazısında, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 25.11.2009 tarihli, 2009/2352-2337; 27.01.2010 tarihli, 2010/170-165; 03.02.2010 tarihli, 2010/320-307; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/1923-2550; 27.10.2010 tarihli, 2010/2297-2289; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 26.05.2010 tarihli, 2010/1640-1635; 21.09.2010 tarihli, 2010/2199-2164 ve 03.11.2010 tarihli, 2010/23202307 Esas Karar sayılı ilamları da aykırı içtihatlar arasında sayılmış ise de; Askerî Yargıtay Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine, anılan kararlar, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca kaldırılarak sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde karar verildiğinden, söz konusu ilamlar içtihatları birleştirmeye konu edilecek kararlar arasında değerlendirilmemiştir. Ancak, yukarıda belirtildiği üzere, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 ve Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı kararlarında, birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün 12 Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturduğu görüşü benimsenmiş, geri kalan tüm Daire ve Daireler Kurulu ilamlarında ise, aynı nitelikteki eylemlerin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Bu durum karşısında; Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120; 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 ve Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamları ile yukarıda tarih ve sayıları belirtilen diğer Daire ve Daireler Kurulu kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğuna oy çokluğu ile karar verilmiştir (Başkan Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ, Üyeler Hâkim Kd.Albay E. Ozan ODABAŞ, Hâkim Kd.Albay Kemal BAL, Hâkim Kd.Albay Gürcan GÜRDAL, Hâkim Kd.Albay Bilgin AK, Hâkim Kd.Albay Semih PALAVAROĞLU, Dz.Hâkim Kd.Albay Turgut SÖNMEZ, Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN, Hâkim Kd.Albay Süleyman KAYMAKCI, Hâkim Kd.Albay Tamer USTAOĞLU, Hâkim Kd.Albay Haluk ZEYBEL, Hâkim Yarbay Mehmet AVCIOĞLU ve Hâkim Yarbay Dr.Muharrem KÖSE, bu konuda Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen toplam 18 karardan 16’sında, yine Askerî Yargıtay Dairelerince verilen onlarca karardan birisi hariç geri kalanın tamamında, birlik komutanlığınca verilen emirlere aykırı hareket ederek kışla içerisindeki kapalı alanlarda sigara içen sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun, buna karşılık 2010 yılı içerisinde verilen iki Daireler Kurulu kararı ile 2009 yılı içerisinde verilen bir Daire kararında, söz konusu eylemlerin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğunun kabul edilmiş olması karşısında, Askerî Yargıtay’ın uyum ve kararlılık gösteren içtihatlarının, söz konusu eylemlerin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı yönünde yerleşik bir uygulama hâlini aldığı, konunun bu yönde istikrar kazandığı, bu bağlamda yasanın buyurduğu anlamda içtihat çatışmasının bulunmadığı nazara alınarak içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olmadığı görüşü ile karşı oy kullanmışlardır). 13 2. ESASA İLİŞKİN İNCELEME : A. İÇTİHAT BİRLEŞTİRMESİNİN EYLEMİN İŞLENDİĞİ YER İTİBARIYLA SINIRLANDIRILMASININ GEREKİP GEREKMEDİĞİ SORUNU: Başvuru yazısında belirtilen, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 ve 1’inci Dairesinin 11.11.2009 tarihli, 2009/2233-2219 Esas ve Karar sayılı ilamlarında koğuşta, Daireler Kurulunun 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 Esas ve Karar sayılı ilamında, birlik yemekhanesinde sigara içen sanıkların eylemlerinin, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39/1’inci maddesinde düzenlenen “Tütün mamulü tüketmek” kabahati niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Bu üç karar dışında kalan, yukarıda tarih ve sayıları yazılı Daireler Kurulu ve Daire kararlarının tamamı incelendiğinde, içtihat aykırılığının oluştuğu kararlarda suçun işlendiği kamu hizmet binası kapalı alanlarının koğuş ve yemekhane ile sınırlandırılmış olmasına rağmen, diğer kapalı alanlar (Sivil eşya deposu, tim malzeme deposu, hizmet binası, biksi mevzii, erbaş-er gazinosu, garaj ve askerî araç vb.) konusunda aykırılık bulunmaması göz önüne alındığında, kapalı alanlar konusunda koğuş ve yemekhane ile sınırlandırma yapılıp yapılmaması hususunda oylama yapılmış, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun ile 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında, hiçbir ayrım yapılmaksızın kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü tüketen kişiye idari para cezası verileceğinin düzenlenmiş olması karşısında, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarında koğuş, yemekhane vb. sınırlama yapılmasına gerek olmadığına oy çokluğu ile karar verilmiştir (Başkan Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ, Üyeler Hâkim Kd.Albay E. Ozan ODABAŞ, Hâkim Kd.Albay Kemal BAL, Hâkim Kd.Albay Gürcan GÜRDAL, Hâkim Kd.Albay Bilgin AK, Hâkim Kd.Albay Semih PALAVAROĞLU, Dz.Hâkim Kd.Albay Turgut SÖNMEZ, Hâkim Kd.Albay Ersun ÇETİN, Hâkim Kd.Albay Süleyman KAYMAKCI, Hâkim Kd.Albay Tamer USTAOĞLU, Hv.Hâkim Yarbay Yavuz ÇOLAK ve Hâkim Yarbay Mehmet AVCIOĞLU, içtihat aykırılığının oluştuğu kararlarda suçun işlendiği kamu hizmet binası kapalı alanlarının koğuş ve yemekhane ile sınırlandırılmış olmasına rağmen, diğer kapalı alanlar (Sivil eşya deposu, tim malzeme deposu, hizmet binası, biksi mevzii, erbaş-er gazinosu, garaj ve askerî araç vb.) konusunda aykırılık bulunmaması karşısında, bu aşamada, İçtihatları Birleştirme Kararının (İBK’nın) aykırı olduğu belirtilen Daireler 14 Kurulunun 2010/4-3 ve 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı kararlarında yer alan kışla içerisinde bulunan kamu hizmet binalarından “Koğuş” ve “Yemekhane” ile sınırlandırılması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır). B. AYKIRILIĞIN ESASININ İNCELENMESİ: Bilindiği üzere, emre itaatsizlikte ısrar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar.” hükmünü içermektedir. Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak “hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gereklidir. O hâlde, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlerin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emirlere riayet etmeyen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir”; ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmıştır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise, “Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır. ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malum ve muayyen olan askerî vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, disiplini sağlamak, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir şekilde yürütülmesini temin maksadıyla, konusu suç oluşturmayan, kanun veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak amirin bu yetkisine dayanarak yaptığı her düzenlemenin ve verdiği her emrin, askerî hizmete ilişkin bir emir olduğu söylenemeyeceğinden, bu şekildeki düzenleme ve emirlere aykırı her davranışın ASCK’nın 15 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulü de mümkün değildir. Uyuşmazlık konusunda karar verilebilmesi için, bugüne kadar yürürlüğe giren tütün ürünlerinin kullanımını yasaklayan düzenlemelerin de incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. 26.11.1996 tarihinde yürürlüğe giren 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun’un 2’nci maddesi, sağlık, eğitim-öğretim ve kültür hizmeti veren yerler ile kapalı spor salonlarında ve toplu taşımacılık yapan her türlü nakil vasıtaları ile bunların bekleme salonlarında, kamu hizmeti yapan kurum ve kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı mekanlarda tütün veya tütün mamullerinin içilmesini yasaklamıştır. Aynı Kanun’un 5’inci maddesinde, yasağa aykırı hareket edenleri, ilgili yerin amir veya yetkilisinin uyarı yazısını göstermek suretiyle yasaya uyması, aksi takdirde o yeri terk etmesi konusunda ikaz etmesi gerektiği; 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise, uyarıya rağmen tütün ve tütün mamulü içen kişiye idari para cezası uygulanacağı öngörülmüştür. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Tütün mamullerinin tüketilmesi” başlığını taşıyan 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü tüketen kişiye, ilgili idari birim amirinin yetkili kıldığı kamu görevlileri tarafından idari para cezası verileceği düzenlenmiştir. 19.01.2008 tarihli ve 26761 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5727 sayılı Kanun’la, 4207 sayılı Kanun’un idari para cezasına ilişkin 6’ncı maddesi dışında kalan tüm hükümleri değiştirilmiş, daha sonra 26.02.2008 tarihli ve 26803 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5739 sayılı Kanun’la da, söz konusu 6’ncı madde ilga edilmiş, 4207 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi dışında kalan tüm değişiklikler, 19.05.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir. Son olarak, 4207 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasını değiştiren, 5’inci maddesinin sekiz, dokuz ve on üçüncü fıkralarını ilga eden 5752 sayılı Kanun da 19.05.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir. Yapılan tüm bu değişiklikler sonucunda, 19.05.2008 tarihinden itibaren, görev yapan kişi sınırlaması olmaksızın, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünlerinin tüketilmeyeceği, bu yasağa aykırı hareketin yaptırımının ise, 4207 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu 16 maddesi gereğince idari para cezası olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Kanunlar tarafından düzenlenmiş kuralların ihlali hâlinde yapılacak işlemler ve bunların sonuçları yine kanunlarda gösterilmiş olup, hangi amaçla olursa olsun, aynı kuralların hizmete ilişkin emir haline getirilip emre itaatsizlik suçlarının konusu yapılması mümkün bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, birlik komutanlığınca olaydan önce tebliğ edilmiş olan, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emirlere rağmen, anılan yerlerde sigara içtikleri tespit edilen sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş olup idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağı sonucuna varıldığından, içtihatların bu yönde birleştirilmesine oy çokluğu ile karar verildi. SONUÇ : Birlik komutanlığınca verilen, kışla içerisindeki kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emirlere aykırı davranışın, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanuna muhalefet ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 39’uncu maddesinde düzenlenmiş idari para cezasını gerektiren “Tütün mamulü tüketmek” kabahatini oluşturacağına ve bu nedenle aykırı içtihatların Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 21.01.2010 tarihli, 2010/4-3 ve 09.12.2010 tarihli, 2010/123-120 Esas ve Karar sayılı kararları istikametinde birleştirilmesine, 6 Haziran 2011 tarihinde, oy çokluğuyla karar verildi. 17 ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI E.Nu. : 2011 / 2 K. Nu. : 2011 / 2 T. : 06.06.2011 ÖZET Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı kararında yer alan, “Askerî Ceza Kanunu’nun 91’inci maddesinin üç fıkrasında mevcut teşebbüs teriminin, (mülga 765 sayılı) Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve 62’nci maddelerinde yazılı hukuki manada olmayıp fiilî manada olduğu, yani kanun koyucunun askerî disiplin mülahazası ile mesela bir astın, üstüne tokat atması ile, tokat atmak için elini kaldırmış olmasını müsavi (eşit, denk) tutmuş bulunduğu” şeklindeki kabulün, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nun 5, Askerî Ceza Kanunu’nun Ek 8/1, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un 5560 Kanun ile değiştirilen geçici 1’inci maddelerinde yer alan düzenlemeler ile Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 01.01.2009 tarihinden sonra verdiği 12.02.2009 tarihli, 2009/20-18; 26.02.2009 tarihli, 2009/32-32; 07.05.2009 tarihli, 2009/53-58; 07.05.2009 tarihli, 2009/55-59 ve 07.05.2009 tarihli, 2009/62-62 Esas ve Karar sayılı kararlarında yer alan “tekerrür” konusundaki içtihat değişiklikleri kapsamında dahi hayatiyetini koruduğu ve bu nedenle sözü edilen İçtihatları Birleştirme Kararının (İBK’nın) kaldırılmasına yer olmadığı hakkında. KONU: Askerî Ceza Kanunu’nun 91’inci maddesindeki teşebbüs hâlinin, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve 62’nci maddelerindeki hukuki manada olmayıp fiilî manada olduğunu ve buna göre üste fiilen taarruza teşebbüsün başlı başına bir suç olduğunu kabul eden 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararının kaldırılması isteminin incelenmesinden ibarettir. 18 BAŞVURUDA BULUNAN Askerî Mahkemesi Hâkimi. : Hava Eğitim Komutanlığı BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM : 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5’inci maddesinde “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.”, Askerî Ceza Kanunu’nun Ek 8’inci maddesinin 1’inci fıkrasının 1’inci cümlesinde “26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır.”, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’a 11.05.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanun’la eklenen ve Resmî Gazete’de yayımlandığı 18.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren geçici 1’inci maddesinde “Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır.” hükümlerinin yer alması ve 5560 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile 5252 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinde yer alan “31 Aralık 2006” ibaresinin “31 Aralık 2008” olarak değiştirilmiş olması nedeniyle, bu tarihi takip eden 01 Ocak 2009 gününden itibaren ASCK’nın (31.12.2008 tarihine kadar) düzenleme yapılmayan genel hükümlerinden olan “teşebbüs” hükümlerinin de zımnen ilga olduğunu, bunun sonucunda ASCK’nın 91’inci maddesindeki teşebbüsün, mülga 765 sayılı TCK’nın 61 ve 62’nci maddelerindeki hukuki manada olmayıp fiilî manada olduğunu belirterek “üste fiilen taarruza teşebbüs”ün başlı başına bir suç olduğunu kabul eden 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kurul Kararının hiçbir hukuki dayanağı kalmadığından bahisle, kaldırılması talep edildiğinden, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 04 Mayıs 2011 tarihli ve GN.SEK.: 2037-414-11 sayılı Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca, 06 Haziran 2011 Pazartesi günü saat 09.30’da, Askerî Yargıtay Başkanı Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ Başkanlığında Genel Kurul Toplantı Salonunda toplandı. Yapılan yoklamada, Başkan ve 34 üyenin tamamının hazır olduğu anlaşılmakla, yapılan inceleme ve müzakere sonucunda; 19 GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI : 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin 2’nci fıkrasında, diğer merci ve kişilerin de gerekçeye dayanan yazılı başvurmaları hâlinde, içtihatları birleştirme yoluna gitmenin gerekip gerekmeyeceğinin tespiti için Askerî Yargıtay Başkanının bu isteği kapsayan dilekçeyi İçtihatları Birleştirme Kuruluna vereceği, bu şekilde başvurmaların görüşülebilmesi için mevcut üye sayısının salt çoğunluğu ile karar verilmesi gerektiği, belirtilmiştir. Askerî Yargıtay İç Tüzüğü’nün 42/9’uncu maddesinde, “Diğer merci ve kişilerin başvuruları hâlinde ise, ön sorun olarak içtihatların birleştirilmesi yoluna gitmenin gerekip gerekmediği hususları görüşülüp, mevcut üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar verilir. Oylama içtihatların birleştirilmesi gerektiği yolunda sonuçlanırsa, sözcü üye esasa ilişkin görüş ve düşüncelerini açıklar.” denilmektedir. Askerî Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında, içtihatları birleştirme kararlarının değiştirilmesi ve kaldırılması hakkında da bu hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür. Bu duruma göre, Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkeme Hâkimi’nin, diğer merci sıfatıyla, 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kurul Kararının kaldırılması isteminde bulunmaya yetkili olduğu anlaşılmaktadır. BAŞVURANIN İSTEMİ : Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkeme Hâkimi, 14.03.2011 tarihli başvuru yazısında, “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5’inci maddesinin, “Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.”, ASCK’nın Ek 8’inci maddesi 1’inci fıkrası 1’inci cümlesinin, “26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır.” şeklinde düzenlemeler içerdiğini, TCK’nın 5’inci maddesinin emredici bu hükmüyle, ceza kanunları ile ceza içeren diğer kanunlardaki Türk Ceza Kanununun genel hükümlerine aykırı olan düzenlemelerin uygulanmasına son verildiğini, 5237 sayılı TCK’nın 5’inci maddesinin gerekçesinde “Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin, teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda 20 da bu kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, Ceza Kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet Tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir.” denildiğini, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.02.2009 tarihli, 2009/2018; 26.02.2009 tarihli, 2009/32-32; 07.05.2009 tarihli, 2009/53-58; 07.05.2009 tarihli, 2009/55-59 ve 07.05.2009 tarihli, 2009/62-62 Esas ve Karar sayılı kararlarında, benzer bir konuda, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun “tekerrür” konusunu düzenleyen 42’nci maddesinin, 5252 sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesinde öngörülen sürenin dolduğu 31.12.2008 tarihini takip eden 01.01.2009 tarihinden itibaren, 5237 sayılı TCK’nın 5’inci maddesinin hiçbir tereddüte ve tartışmaya yer vermeyecek kadar açık emredici hükmü karşısında, uygulanamaz hâle geldiğini, bir bakıma zımnen ilga edildiğini, buna bağlı olarak, ASCK’nın firar ve izin tecavüzü suçlarını düzenleyen 66’ncı maddesinin, suçlunun “mükerrir” olması hâlinde hapis cezasının iki yıldan az olamayacağını belirten 2’nci fıkrasının (c) bendinin de zımnen ilga edilerek uygulanmasına son verildiğinin belirtildiğini, 5252 sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesi ile diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümlerinin, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanacağının belirtildiğini, buna göre, ASCK’da bir takım değişiklikler yapılmakla birlikte “teşebbüs” ile ilgili hükümlerin uygulanmasına devam olunacağına dair bir düzenlemeye yer verilmeyip, bu hususun tekerrür konusunda olduğu gibi Türk Ceza Kanununun genel hükümlerine tabi olmak üzere ayrık tutulduğunu, Sonuç olarak, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında, ASCK’nın 91’inci maddesindeki teşebbüsün, mülga 765 sayılı TCK’nın 61 ve 62’nci maddelerindeki hukuki manada 21 olmayıp fiilî manada olduğu belirtilmekte ve buna göre üste fiilen taarruza teşebbüsün başlı başına bir suç olduğu kabul edilmekte ise de; yukarıda belirtilen tüm kanuni düzenlemeler, açıklamalar ve Askerî Yargıtay Daireler Kurulu Kararları birlikte değerlendirildiğinde; ASCK’nın 31.12.2008 tarihine kadar düzenleme yapılmayan genel hükümlerinden olan “teşebbüs”e ilişkin düzenlemesinin de zımnen ilga olduğunu ve bu İBK’nın geçerliliğini yitirdiğini kabul etmek gerektiğini, belirtilen Daireler Kurulu kararlarında, “tekerrür” konusunu düzenleyen ASCK’nın 42’nci maddesinin ve mükerrer firar suçunun zımnen ilga edildiği kabul edilmekte olup, yine genel hükümlerden olan “teşebbüs” konusunda da ASCK’da 31.12.2008 tarihine kadar herhangi bir değişiklik yapılmadığını, bu bağlamda ASCK’nın 91’inci maddesindeki teşebbüsü fiilî manada kabul etmenin de bir öneminin kalmadığını, şöyle ki; mükerrirliğin ASCK’nın 66/2-c madde ve bendinde “üste fiilen taarruza” benzer bir şekilde fiilî bir durum olarak düzenlenerek suçun unsuru hâline getirilmiş olduğunu, yine ASCK’nın 66/2’nci madde ve fıkrasının diğer bentlerine bakıldığında hizmet yaparken kaçmak, silah vb. Ordu hizmetine tahsis edilen herhangi bir şeyi beraberinde götürmek gibi fiilî durumlardan sonra üçüncü bendde, başlı başına bir suç olarak suçlunun “mükerrir” olmasının düzenlendiğini, ceza normlarının eylemleri cezalandırdığını, her bir özel ceza normunun fiilî bir duruma ilişkin olduğunu, ancak elbetteki bu fiilî durumların hukuki açıklamalarının da olacağını, bu kapsamda özel ceza yasalarını hukuki veya fiilî durum ayrımına tutmanın, bir yandan bir suçun varlığını kabul etmek, diğer yandan da başka bir suçun hukuki düzenleme olduğunu, zımnen ilga olduğunu kabul etmek gibi çelişkili ve kamu vicdanını yaralayan sonuçları da beraberinde getirdiğini, İstikrar kazanan Askerî Yargıtay kararlarına göre, “mükerrer firar” suçunun ilga olunduğunun kabul edilmesi karşısında, “üste fiilen taarruza teşebbüs”ün başlı başına bir suç kabul edilip hâlen yürürlükte olduğunu, bu suç yönünden 5237 sayılı TCK’nın teşebbüse ilişkin genel hükümlerinin uygulanamayacağını kabul etmenin hukukun genel ilkelerine ve hakkaniyet kurallarına aykırı olduğunu, belirtilen yasal düzenlemelere göre de hiç bir hukuki dayanağının kalmadığını, aksinin kabulü hâlinde de bir özel ceza yasasının özel hükmünün 5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerine istisna oluşturduğunu kabul etmenin gerekeceğini, buna ilişkin olarak 31.12.2008 tarihine kadar herhangi bir yasal düzenleme yapılmadığından, bu hususu kabul etmenin mümkün olmadığını”, 22 Belirterek, 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararının kaldırılmasını talep etmiştir. İNCELEMEYE ESAS OLACAK İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI : Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı Kararında, özetle, “ASCK’nın 91’inci maddesinin üç fıkrasında mevcut (teşebbüs) terimi, TCK’nın 61’inci ve 62’nci maddelerinde yazılı hukuki manada olmayıp (fiilî) manada olmasına, yani vazıı kanun askerî disiplin mülahazası ile mesela bir astın, üstüne tokat atması ile, tokat atmak için elini kaldırmış olmasını müsavi tutmuş bulunmasına ve Kanunun neşrinden bugüne kadar yapılan tatbikat bu yolda olmakla beraber takarrur eden temyiz içtihadatı da bu merkezde bulunmasına binaen tevhidi istenilen her iki Daire kararının As.M.U.K.’nın 248/3’ üncü maddesi mucibince bu yolda tevhidine” denilerek, İkinci Ceza Dairesi ile Birinci Ceza Dairesinin kararları arasındaki içtihatların bu şekilde birleştirilmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir. DEĞERLENDİRME : Yukarıda belirtildiği gibi, içtihatların birleştirilmesi, değiştirilmesi veya kaldırılması konusunda istek yapmaya yetkili olanların sıfatına göre incelemenin yöntemi değişmekte olup, Askerî Yargıtay Başkanının doğrudan doğruya istemi veya Askerî Yargıtay Başsavcısı ile Daire Başkanlarının gerekçeli bir yazı ile başvurusu üzerine içtihatları birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılmasına gelinmesi hâlinde bir ön inceleme yapılmadan konunun esası üzerinde görüşmelere başlanacak olmasına karşın, diğer merci ve kişilerin mutlaka bir gerekçeye dayanması gereken yazılı başvuruları hâlinde ise, ön sorun olarak İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararının değiştirilmesi veya kaldırılması yoluna gitmenin gerekip gerekmediği hususunun oylanması ve oylamanın işin esasına girilmesi gerektiği yolunda sonuçlanması hâlinde, sözcü üyenin esasa ilişkin görüş ve düşüncelerinin açıklanacağı öngörüldüğünden, öncelikle 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararının kaldırılmasına gerek olup olmadığının müzakere edilerek karara bağlanması gerekmiştir. 23 1. Bu aşamada, Askerî Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin 2 ve 3’üncü fıkraları ile İç Tüzüğün 42/9’uncu maddesi uyarınca esasın görüşülmesine engel bir ön sorun bulunup bulunmadığı hususunda açılan ön görüşmede, Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkeme Hâkimi’nin, içtihatların birleştirilmesi yoluna gelmeyip 08.05.1959 tarihli 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı İBK’nın kaldırılması talebinde bulunması, söz konusu İBK’nın hiçbir hukuki dayanağının kalmadığına ilişkin görüş ve düşüncesini 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlığını taşıyan “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” şeklindeki 5’inci maddesindeki düzenleme ile Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 01.01.2009 tarihinden itibaren verdiği 12.02.2009 tarihli, 2009/20-18; 26.02.2009 tarihli, 2009/32-32; 07.05.2009 tarihli, 2009/53-58; 07.05.2009 tarihli, 2009/55-59 ve 07.05.2009 tarihli, 2009/62-62 Esas ve Karar sayılı kararlarında yer alan “tekerrür” konusundaki içtihat değişikliklerine dayandırmış olması göz önüne alınarak, Kurulca, esasın incelenmesine engel bulunmadığına oy birliği ile karar verilmesi üzerine, esasın görülmesine geçilmiştir. 2. Aşamaları yukarıda açıklandığı üzere, İçtihatları Birleştirme Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı İBK’nın, 5252 sayılı Kanun’un 5560 sayılı Kanun ile değiştirilen geçici 1’inci maddesinin öngördüğü şekliyle, 31.12.2008 tarihinden itibaren geçerliliğini yitirip yitirmediği, bu bağlamda kaldırılmasının gerekip gerekmediği noktasındadır. 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun teşebbüs başlıklı 40’ıncı maddesinin 1’inci fıkrası, “Askerî cürümlerde müteşebbisler hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 61, 62, 63 maddeleri hükümleri tatbik olunur.”, 2’nci fıkrası, “Bir cürümün cezasıyla beraber askerî fer’î cezalardan birinin hükmedilmesi lazım veya caiz ise o cürüme teşebbüs hâlinde dahi bu fer’î ceza verilir veya verilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. ASCK’nın atıfta bulunduğu mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 61’inci maddesinde “eksik teşebbüs” 62’nci maddesinde ise “tam teşebbüs” hükümlerine yer verilmiş iken, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 12/1-b maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanunu bütün ek ve değişiklikleri ile birlikte 01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmış ve yerine, aynı tarihten itibaren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümleri düzenleyen Birinci 24 Kitabının “Suça teşebbüs” başlığını taşıyan 35’inci maddesinin 1’inci fıkrasında, “Kişi işlemeyi kast ettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” denilerek, önceki TCK’da yer alan eksik ve tam teşebbüs ayrımına son verilmiştir. Diğer taraftan, mülga 765 sayılı TCK’nın 10’uncu maddesinde, “Bu kanundaki hükümler, hususi ceza kanunlarının buna muhalif olmayan mevaddı hakkında da tatbik olunur.” şeklinde düzenleme yer almakta iken, 5237 sayılı TCK’nın Birinci Kitabının “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5’inci maddesinin, “Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” şeklindeki emredici hükmüyle, ceza kanunları ile ceza içeren diğer kanunlardaki Türk Ceza Kanunu hükümlerine aykırı olan düzenlemelerin uygulanmasına son verilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 5’inci maddesinin gerekçesinde: “Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin, teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, Ceza Kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet Tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir.” denilmiştir. Ancak, geçiş döneminde ortaya çıkacak güçlüklerin önlenmesi bakımından, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’a 11.05.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanun’la eklenen ve Resmî Gazete’de yayımlandığı 18.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren geçici 1’inci madde ile; “Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelerine aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır.” hükmüne yer verilmiş, bu düzenlemede öngörülen sürenin bitiminden önce 18.12.2006 tarihinde 25 yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile bu tarih “31 Aralık 2008” olarak değiştirilmiştir. Bu düzenlemelerin, TCK’nın genel hükümlerine aykırı olan ASCK hükümlerini yürürlükten kaldıracağı öngörülerek, 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girmesinden önce ASCK’da da düzenleme yapılması yoluna gidilmiş; 5329 sayılı Kanun’la Askerî Ceza Kanunu’na Ek 8 ve Ek 9’uncu maddeler eklenmek suretiyle, 5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerine aykırı olması öngörülen hususlarla ilgili düzenleme yapılmış, bu düzenlemelerin de 5237 sayılı Kanun’la aynı anda yürürlüğe girmesi sağlanmıştır. 5329 sayılı Kanun’un gerekçesi ve düzenlemesi incelendiğinde; ASCK’nın TCK’nın genel hükümlerinden tamamen ayrı tutulmak istenmediği, aksine 5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerinin Askerî Ceza Kanununda yazılı suçlar hakkında da uygulanacağının hüküm altına alındığı, ancak askerî ihtiyaçlar sebebiyle ASCK’da yer almış olup 5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerine aykırı olan bazı hükümlerin genel uygulamadan ayrı tutulduğu, bu kapsamda; Askerî Ceza Kanunu’nun ferî askerî cezalara, cezaların ertelenmesine ve zaman aşımına ilişkin hükümlerinin saklı tutularak, sırf askerî suçlar hakkında kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların ve ön ödeme hükümlerinin uygulanmayacağının belirtildiği görülmektedir. Yine, 5739 sayılı Kanun’la Askerî Ceza Kanunu’na eklenen ve 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren Ek 10’uncu madde ile; “Bu Kanunda ve diğer ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar, 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemeler bakımından bu Kanunun Ek 8 ve 9 uncu maddeleri ile 16.06.1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 63 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231’inci maddesinin beş ila on dördüncü fıkraları uygulanmaz.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Tüm bu aşamalardan, diğer kanunların 5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerine aykırı düzenlemelerinin değiştirilmesi için öngörülen 31.12.2008 tarihine kadar ASCK’da yapılması gereken değişikliklerin Ek 8, 9 ve 10’uncu maddelerle yapıldığı görülmektedir. 26 Her ne kadar Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi tarafından, 5237 sayılı TCK’nın 5, ASCK’nın Ek 8/1, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un 5560 Kanun ile değiştirilen geçici 1’inci maddelerinde yer alan düzenlemeler ile Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 01.01.2009 tarihinden sonra verdiği 12.02.2009 tarihli, 2009/20-18; 26.02.2009 tarihli, 2009/32-32; 07.05.2009 tarihli, 2009/53-58; 07.05.2009 tarihli, 2009/55-59 ve 07.05.2009 tarihli, 2009/62-62 Esas ve Karar sayılı kararlarında yer alan “tekerrür” konusundaki içtihat değişiklikleri kapsamında 31.12.2008 tarihinden itibaren geçerliliğini yitirdiğinden bahisle, İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı kararının kaldırılması isteminde bulunulmuş ise de; Askerî Yargıtay Daireler Kurulu kararlarında, zımnen ilga edildiği kabul edilen “tekerrür” konusunu düzenleyen mevzuat hükümleri ile kaldırılması istenilen İçtihatları Birleştirme Kurul Kararında yer alan “teşebbüs” konusunu düzenleyen kanun maddelerinin aynı nitelikte olmadığı, Askerî Ceza Kanunu’nun teşebbüs hükümlerini düzenleyen 40/1’inci maddesinde, açıkça Türk Ceza Kanunu’na atıfta bulunularak müteşebbisler hakkında TCK’nın ilgili madde hükümlerinin uygulanacağı hükmüne yer verilmesine rağmen, mülga 765 sayılı TCK’nın “Cürümde tekerrür” başlığı altındaki 81’inci maddesinde, daha önce mahkûmiyete uğranılıp cezanın çekilmesinden itibaren belirli bir süre içerisinde başka bir suçun daha işlenilmesi hâlinde, yeni suça verilecek cezanın belirli oranlarda artırılmasını öngören genel ve özel tekerrür hâlini kabul eden bir düzenlemeye gidilmiş iken; özel ceza kanunu niteliğindeki 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun “Cürümde tekerrür” başlığını taşıyan 42’nci maddesinde, bir cürüm işleyenin mükerrir sayılarak, ASCK’nın o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbik edilmesi, suçlunun askerî bir cürümden dolayı bir Türk askerî mahkemesinde ceza almasına ve kesinleşen cezanın kısmen veya tamamen infaz edilmesine rağmen, bu kişinin aynı askerî cürmü tekrar işlemesi şartına bağlanması suretiyle Türk Ceza Kanunu’ndan farklı bir tekerrür uygulamasına yer verildiği, öte yandan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümleri düzenleyen Birinci Kitabının “Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlar” başlığını taşıyan 58’inci maddesinde ise, genel ve özel tekerrür ayrımına ve önceki mahkûmiyetin infaz edilmesi koşuluna son verilerek, suçta tekerrür hâlinin, cezanın artırılmasını gerektiren sebep olmaktan çıkarılıp, koşulları daha ağır özel bir infaz rejimi hâline dönüştürüldüğü görülmektedir. 27 Diğer taraftan, doktrinde suçun teşebbüs aşamasında kalması hâlinde de cezalandırılmasına imkân sağlayan hükümlerin, cezalandırılabilirliği genişleten hükümler niteliğinde olduğu, bu bağlamda, belli bir neticeye yönelik teşebbüs niteliğindeki hareketlerin de kanunda suç olarak tanımlanmış olabileceği, bu tür suçlara teşebbüs (kalkışma) suçu adı verildiği, bazı suçlarda ise suçun hazırlık hareketlerinin dahi tamamlanmış suç gibi cezalandırılmayı gerektirebileceği kabul edilmektedir. Nitekim, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda da buna benzer düzenlemelere göçmen kaçakçılığı (md.79/1-b), çocuklara yönelik fuhuş (md.227/1), kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi (md.262), yargı görevini yapanı etkileme (md.277), adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs (md.288), Anayasayı ihlal (md.309/1), Cumhurbaşkanına suikast ve fiilî saldırı (md.310/1), yasama organına karşı suç (md.311/1) ve suç için anlaşma (md.316/1) suçlarında yer verildiği gibi, 31.03.2007 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3’üncü maddesinin 18’inci fıkrasında da, daha önceki fıkralarda tanımlanan suçlar ile 10’uncu fıkrada tanımlanan kabahat fiillerinin teşebbüs aşamasında kalmış olsalar bile tamamlanmış gibi cezalandırılacağını hüküm altına almak suretiyle neticeye yönelik teşebbüs niteliğindeki bir kısım hareketlerin tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağının düzenlediği görülmektedir. Başvuranın dilekçesine konu ettiği ASCK’nın “Amire ve üste fiilen taarruz edenlerin cezaları” başlığını taşıyan 91’inci maddesi incelendiğinde, kanun koyucunun, aynen TCK’da olduğu gibi bu suça teşebbüsü de tamamlanmış suç gibi kabul ederek, maddenin 1,2 ve 4’üncü fıkralarında, üste/amire fiilen taarruza teşebbüs eden sanıkların eyleminin tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağını hüküm altına aldığı görülmektedir. Kaldı ki, amire veya mafevke fiilen taarruz veya fiilen taarruza teşebbüs suçları, Askerî Ceza Kanunu’nun askerî itaat ve inkiyadı bozan suçları düzenleyen Beşinci Faslında yer almakta olup, kanun koyucunun askerî disiplin ile amir veya mafevkin otoritesini gözeterek bunlara karşı gerçekleştirilen fiilî taarruzlarda, eylemin teşebbüs aşamasında kalmasında dahi, aynı menfaatin ihlal edildiğini kabul ederek, faillerin tamamlanmış suç gibi cezalandırılmasını öngördüğü, burada bir nevi anılan suça kalkışma suçu ya da tamamlanması öne alınan suç niteliği kazandırdığı göz önüne alındığında, amire veya mafevke fiilen taarruz veya fiilen taarruza teşebbüs suçlarının 28 aynı yaptırım ile cezalandırılmasında, TCK’nın 5’inci maddesine aykırılıktan değil, olsa olsa farklılıktan söz etmek mümkündür. Nitekim, Askerî Yargıtay’ın 01.01.2009 tarihinden itibaren verdiği tüm kararlarda, bağımsız suç niteliğinde olan üste fiilen taarruza teşebbüs suçunun, tamamlanmış suç gibi kabul edildiği görülmektedir. Açıklanan nedenlerle, ASCK’nın 91’inci maddesinin 1’inci fıkrasında yazılı “Amire veya üste fiilen taarruza teşebbüs”, 2’nci fıkrasında yazılı “Amire veya üste silahlı olarak veya hizmet esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir alet ile taarruza teşebbüs”, 4’üncü fıkrasında yazılı “Amire veya üste seferberlikte taarruza teşebbüs” suçlarının aynı fıkralarda yazılı tamamlanmış amire ve üste fiilen taarruz suçlarından bağımsız ayrı birer suç niteliğinde oldukları, metin içerisinde yer alan teşebbüs terimlerinin TCK’da yer alan yukarıda madde ve fıkraları yazılı suçlarda olduğu gibi suçun maddi unsuru hâline getirilmiş olduğu ve anılan maddede yer alan teşebbüs suçlarının tamamlanmış suç gibi cezalandırılmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı ve kaldırılması istenen İBK’nın hayatiyetini koruduğu sonucuna varılmıştır. SONUÇ : “Askerî Ceza Kanunu’nun 91’inci maddesinin üç fıkrasında mevcut teşebbüs teriminin, (765 sayılı mülga) Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve 62’nci maddelerinde yazılı hukuki manada olmayıp fiilî manada olduğuna yani kanun koyucunun askerî disiplin mülahazası ile mesela bir astın, üstüne tokat atması ile, tokat atmak için elini kaldırmış olmasını müsavi (eşit, denk) tutmuş bulunduğuna” dair ilkenin hayatiyetini koruduğu sonucuna varıldığından, Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkeme Hâkimi’nin isteminin reddi ile, 08.05.1959 tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı Askerî Yargıtay içtihatları birleştirme kurulu kararının kaldırılması yoluna gidilmesine gerek olmadığına, 06 Haziran 2011 tarihinde, oy birliğiyle karar verildi. 29 ASKERÎ YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI E.Nu. : 2011 / 3 K.Nu. : 2011 / 3 T. : 23.12.2011 ÖZET Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 74’üncü maddesi gereğince adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılıkla ilgili olarak, Askerî Yargıtay Daireleri ile Daireler Kurulunca verilen kararların belli bir yönde istikrar kazanmış olması ve hâlen içtihatlar arasında devam eden (yaşayan) bir aykırılığın bulunmaması nedeniyle içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olmadığı hakkında. KONU: Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 74’üncü maddesi gereğince adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılığın, hukuka mutlak (kesin) aykırılık mı, yoksa nispi aykırılık mı oluşturacağı konusunda Askerî Yargıtay Daireleri ile Daireler Kurulunun kararları arasında var olduğu ileri sürülen içtihat aykırılığının giderilmesine gerek olup olmadığı hususunun, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30 ve 31’inci maddeleri ile Askerî Yargıtay İç Tüzüğü’nün 42’nci maddesi uyarınca karara bağlanması isteminden ibarettir. BAŞVURU NEDENİ VE İSTEM : Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi, 10.11.2011 tarihli ve 2011/456 Muh. sayılı başvuru yazısında; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.07.2011 tarihli, 2011/78-79 Esas ve Karar sayılı ilamında ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)’nun 74’üncü maddesiyle birebir aynı düzenlemeyi içeren 1412 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemdeki tüm Askerî Yargıtay Daire ve Daireler Kurulu kararları ile 5271 sayılı 30 Kanun’un yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden itibaren aşağıda tarih ve sayıları belirtilen biri Daire diğeri Daireler Kurulundan verilmiş iki kararı hariç diğer tüm kararlarının, adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılığın nispi nitelikte olup bozma nedeni yapılmaması yönünde olduğu hâlde, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.09.2011 tarihli ve 2011/9192 ve 4’üncü Dairenin 19.07.2011 tarihli, 2011/699-689 Esas ve Karar sayılı ilamlarında, adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olmasının hukuka kesin aykırılık oluşturacağı ve mutlak bozmayı gerektirdiği kabul edildiği için, Uygulama birliğinin sağlanması açısından, içtihatlar arasında oluşan aykırılığın, adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılığın, nispi nitelikte hukuka aykırılık teşkil edip bozma nedeni yapılmaması gerektiğini kabul eden Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.07.2011 tarihli, 2011/78-79 Esas ve Karar sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesi talep edildiğinden, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlığın 05 Aralık 2011 tarihli ve GN.SEK.: 2037-1041-11 sayılı Genel Kurul toplantı çağrısı uyarınca, 23 Aralık 2011 Cuma günü saat 09.30’da, Başkan Hâkim Tuğgeneral Hasan DENGİZ Başkanlığında Genel Kurul Toplantı Salonunda toplandı. Yapılan yoklamada 30 üyenin hazır olduğu ve katılan üye sayısı itibarıyla Askerî Yargıtay Kanunu’nun 7’nci maddesinde öngörülen çoğunluğun bulunduğu anlaşılmakla, yapılan inceleme ve müzakere sonucunda; GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : BAŞVURU YETKİSİ VE ŞARTLARI : 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30 ve 31’inci maddeleri ile İç Tüzük’ün 42’nci maddesi hükümlerine göre, bir dairenin hukuki bir meselede kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi veya bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması veya Daireler Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi veya Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık 31 bulunması hâllerinde, Askerî Yargıtay Başkanı, Daire Başkanları veya Başsavcı içtihatların birleştirilmesini talep edebilecekleri gibi, diğer merci ve kişilerin de içtihatların birleştirilmesi için başvuruda bulunabilecekleri öngörülmüştür. Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi Hâkimi de Kanun’da belirtilen “Diğer merci ve kişiler” kavramı içinde yer aldığından, başvurunun geçerli ve usule uygun olduğu kabul edilmiştir. Ancak, Askerî Yargıtay Kanunu’nun 31’inci maddesinin ikinci fıkrasında, diğer merci ve kişiler tarafından gerekçeli olarak yapılan başvuruların görüşülebilmesi, İçtihatları Birleştirme Kurulunun mevcut üye sayısının salt çoğunluğu ile vereceği karar şartına bağlanmıştır. Bu nedenle, içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olup olmayacağının tespit edilmesi şeklinde ortaya çıkan bu ön sorunun çözümü için, öncelikle içtihatları birleştirme başvurusunda tarih ve sayıları belirtilmek suretiyle gösterilen ve birbirine aykırı olduğu ileri sürülen içtihatların incelenmesi gerekmiştir. I. BAŞVURU YAZISINDA AYKIRI OLDUĞU İLERİ SÜRÜLEN İÇTİHATLAR: A. Adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılığın, nispi nitelikte hukuka aykırılık teşkil edip bozma nedeni yapılmaması gerektiğine ilişkin karar: İçtihatları birleştirme istemine neden olarak gösterilen Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.07.2011 tarihli, 2011/78-79 Esas ve Karar sayılı ilamında, adli gözlem işlemi tamamlandıktan sonra tanzim edilen adli raporda, kusur yeteneğini tamamen veya kısmen de olsa etkileyen (azaltan) bir akıl hastalığının ve kendisini yeterince savunamayacak derecede zihinsel olarak maluliyetinin bulunmadığı tespit edilmiş olan sanık için, adli gözlem kararı verilmeden önce müdafi görevlendirilmesi yoluna gidilmemesi bir eksiklik olmakla birlikte, iki ayrı firar suçundan kesinleşmiş ve infaz edilmiş iki hapis cezası ile mahkûmiyeti bulunan, bu suçlardan başka sonucu dosyaya yansımayan iki ayrı firar suçunu daha işlemiş olduğu anlaşılan, ayrıca askerlik yaşamında ruhsal rahatsızlıkları nedeniyle tedavi gördüğü belirlenen sanığın, antisosyal kişilik bozukluğu nedeniyle askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesi bakımından askerî hastane psikiyatri kliniğinde adli yönden gözlem altında tutularak, durumunun TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre değerlendirilmesini de gerekli 32 kıldığından, adli gözlem işlemi sırasında CMK’nın 74/2’nci maddesi uyarınca müdafi görevlendirilmemesi şeklinde ortaya çıkan eksiklik ve usule aykırılığın, bu aşamada giderilmesi mümkün olmadığı gibi; adli gözlem işlemi sonunda kendisini yeterince savunamayacak derecede zihinsel yönden bir maluliyetinin de olmadığı anlaşılan sanığa, istemi aranmaksızın CMK’nın 150/2’nci maddesi uyarınca bir müdafi görevlendirilmesi zorunluluğu da bulunmadığından, söz konusu usule aykırılığın bozmayı gerektirir nitelikte mutlak değil, nispi nitelikte olduğu kabul edilmiştir. B. Adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılığın, mutlak nitelikte hukuka aykırılık teşkil edip bozma nedeni yapılması gerektiğine ilişkin kararlar: Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.09.2011 tarihli, 2011/91-92 sayılı kararında, duruşmada, psikiyatri uzmanı dinlenilmeden adli gözlem kararı verilmesi ve adli gözlem kararı verilmeden önce, müdafii bulunmayan sanık için zorunlu müdafi atanması yoluna gidilmemesinin Anayasa’nın 17, 19, 36’ncı maddeleri ile CMK’nın 74 ve 188’inci maddeleri gereğince, hukuka mutlak aykırılık teşkil edip, sanığın savunma hakkını kısıtladığı ve hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirdiği kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 19.07.2011 tarihli, 2011/699689 Esas ve Karar sayılı kararında, Askerî Mahkemece, adli gözlem altına alınmasına karar verilen sanığa müdafi atanmamasının; Anayasa’nın 36/1, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6/3, 5271 sayılı CMK’nın “Gözlem altına alma” başlıklı 74 ve “Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188’inci madde ve fıkraları ile 353 sayılı Kanun’un “Temyiz sebepleri” başlıklı 207’nci maddesinin nelerin hukuka kesin aykırılık hâli sayılacağını belirten üçüncü fıkrasının E ve H bentleri hükümlerine aykırı olup, hükmün usul yönünden bozulması gerektiğine karar verilmiştir. II. ASKERÎ YARGITAY’IN KONU İLE İLGİLİ SAPTANABİLEN DİĞER İÇTİHATLARI: Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.12.2010 tarihli, 2010/120121; 24.11.2011 tarihli, 2011/110-108; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 23.11.2011 tarihli, 2011/932-922; 26.10.2011 tarihli, 2011/863-858; 19.10.2011 tarihli, 2011/856-849; 19.10.2011 tarihli, 2011/844-837; 19.10.2011 tarihli, 2011/836-830; 12.10.2011 tarihli, 2011/825-819; 05.10.2011 tarihli, 2011/808-803; 33 21.09.2011 tarihli, 2011/773-767; 14.09.2011 tarihli, 2011/731-722; 14.09.2011 tarihli, 2011/714-708; 13.07.2011 tarihli, 2011/633-630; 06.07.2011 tarihli, 2011/609-605; 11.03.2009 tarihli, 2009/551-548; 26.12.2007 tarihli, 2007/2777-2802; 14.11.2007 tarihli, 2007/2400-2394; 24.07.2007 tarihli, 2007/1690-1683; 04.04.2007 tarihli, 2007/646-643; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 27.12.2010 tarihli, 2010/25072500; 22.07.2009 tarihli, 2009/1614-1607; 21.11.2007 tarihli, 2007/2112-2096; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 15.06.2011 tarihli, 2011/528528; 17.05.2011 tarihli, 2011/468-461 ve 05.02.2008 tarihli, 2008/235228; Esas ve Karar sayılı ilamlarında, özetle; müdafii olmayan ve müdafi görevlendirilmesi için istemde bulunmamış olan sanıkların adli gözlem altına alınmalarına karar verilmeden önce, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması CMK’nın 74’üncü maddesine aykırı olmakla birlikte; adli gözlem işlemlerinin tamamlanmış ve sanıkların cezai ehliyetlerinin tam olduğunun belirlenmiş olması karşısında, artık bu hukuka aykırılığın giderilmesi gereği ve olanağı kalmadığına, kaldı ki adli gözlem işlemleri sonunda kendilerini yeterince savunamayacak derecede zihinsel yönden bir maluliyetlerinin bulunmadığı anlaşılan sanıklara, istemleri aranmaksızın CMK’nın 150/2’nci maddesi uyarınca bir müdafi görevlendirilmesi zorunluluğu da bulunmadığından, söz konusu eksiklik ve usule aykırılığın mutlak değil, bozmayı gerektirmeyen nispi nitelikte aykırılıklar olduğu kabul edilmiştir. DEĞERLENDİRME : 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu’nun “İçtihatları birleştirme kararı” başlıklı 30’uncu maddesinde, içtihat birleştirmesine hangi hâllerde gidileceği, “İçtihatların birleştirilmesini istemek” başlığını taşıyan 31’inci maddesinde de, içtihatların birleştirilmesini kimlerin isteyebileceği ve istek yapmaya yetkili olanların sıfatına göre değişen incelemenin yöntemi esaslarına yer verilmiş; Askerî Yargıtay İç Tüzüğü’nün 42’nci maddesinde de açıklanan Kanun hükümlerine uygun olarak Askerî Yargıtay’da uygulanacak usul ve yönteme ilişkin kurallar düzenlenmiştir. Bu mevzuat hükümleri çerçevesinde, içtihatların birleştirilmesi kararını vermeye Askerî Yargıtay Genel Kurulunun yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Yine bu kapsamda bir karar verilebilmesi için, 30’uncu maddede sayma yöntemiyle belirtilen 34 durumlardan birisinin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Sözü edilen maddede içtihatların birleştirilmesini istemek için sayılan durumlar ise; 1. Askerî Yargıtay’ın bir dairesinin kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi, 2. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi, 3. Bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması, 4. Daireler Kurulunun kararları arasında bir aykırılık bulunmasından ibarettir. Ayrıca, kanun yolu yönünden henüz yasal çarelerin tükenmediği davalar ile, görülmekte olan davaların esasına ilişkin olarak içtihat birleştirmesine gelinmesi olası değildir. Nitekim bu husus, madde metninde, meselenin hukuki olması gerektiğine vurgu yapılarak açıkça belirtilmiştir. Yukarıda da belirtildiği gibi, içtihatların birleştirilmesi konusunda istek yapmaya yetkili olanların sıfatına göre incelemenin yöntemi değişmekte olup, Askerî Yargıtay Başkanının doğrudan doğruya istemi veya Askerî Yargıtay Başsavcısı ile Daire Başkanlarının gerekçeli bir yazı ile başvurusu üzerine içtihatların birleştirilmesine gelinmesi hâlinde bir ön inceleme yapılmadan konunun esası üzerinde görüşmelere başlanacak olmasına karşın, diğer merci ve kişilerin mutlaka bir gerekçeye dayanması gereken yazılı başvuruları hâlinde ise, ön sorun olarak içtihatların birleştirilmesi yoluna gitmenin gerekip gerekmediği hususunun oylanması ve oylamanın içtihatların birleştirilmesi gerektiği yolunda sonuçlanması hâlinde işin esasının görüşülmesi gerekmektedir. Bu çerçevede, inceleme konusunun Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı ya da Daire Başkanları dışında kalan diğer bir merci ya da kişi tarafından yapılan istem kapsamında oluşu nazara alındığında, ön inceleme olarak, öncelikle, bu merci ya da kişinin konu ile ilgili istek yapmaya yetkili olup olmadığı, yetkili ise, yapılan isteğin Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30’uncu maddesinde sınırlı olarak sayılan durumlara uygunluğunun bulunup bulunmadığı, içtihat aykırılığının benzer hukuki meselelere özgü olup olmadığı, sözü edilen durumlara uyan bir istek söz konusu ise, mevcut aykırı kararların yerleşmiş içtihatlar karşısındaki durumu, konunun istikrar kazanmış olup olmadığı hususlarının esasa girilmeden görüşülüp tartışılması ve içtihatları birleştirmeye gerek olup olmadığının oylanması gerekmektedir. 35 Diğer taraftan, Askerî Yargıtay Kanunu’nun 30’uncu maddesinde sınırlı olarak sayılan durumlar arasında yer alan, bir dairenin kendinin yerleşmiş bir içtihadından veya Daireler Kurulunun veya diğer bir dairenin yerleşmiş içtihadından ayrılmak istemesi hâli ile Daireler Kurulunun kendisinin yerleşmiş bir içtihadından ayrılmak istemesi hâli, ancak bu kurulları temsil durumunda olan Askerî Yargıtay Başkanı, 2’nci Başkanı ya da Daire Başkanlarının başvuru yapabilecekleri bir konu olup, diğer bir merci ya da kişilerin ancak bir daire ile Daireler Kurulunun kararları arasında aykırılık bulunması ya da Daireler Kurulunun kararları arasındaki bir aykırılık bulunması hâllerine bağlı olarak istemde bulunabilecekleri açıkça ortaya çıkmaktadır. Doktrinde, içtihatları birleştirme kurumunun hukukun dinamizmini olumsuz yönde etkilediği, oysa yargı içtihatlarının hukukun kaynakları arasında yer aldığı, bu bakımdan belli konuda ve belli bir dönemde içtihatlar arasında meydana gelebilecek her aykırılığın her zaman içtihatları birleştirme yolu ile düzeltilmesi hâlinde, bundan yine hukuk sisteminin zarar görerek hukukun dondurulup kalıplaşabileceği, yargıçların ve yargısal kurulların aynı konuda içtihatlarını geliştirebilmeleri imkânının son bulacağı göz önüne alınarak, bu yola gidilirken son derece titiz ve seçici olunması gerektiği ifade edilmektedir (Baki KURU, İçtihatların Birleştirilmesi Yolu İle İlgili Bazı Sorunlar, Konferans, AÜHF Yayınları No:415, Ankara-1977, Tartışmalar: Esat ŞENER, s.52-53; Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, s.66; Seza REİSOĞLU s.71; M.Kürşad COŞKUN, “İçtihatların Birleştirilmesi”, Ankara Barosu Dergisi, S.2001-1, s.133 vd.). Kaldı ki KUNTER de, hukukun kalıplaşmaması ve değişen ihtiyaçlara uydurulabilmesi için aykırı içtihatlara her rastlandığında birleştirmeye gidilmemesi, mümkün olduğunda sadece bizde bulunan “İçtihat birleştirme” kurumunun, yerini “İçtihat değiştirme” kurumuna terk etmesi gerektiğini ileri sürmektedir (Nurullah KUNTER, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul-1989, 9. bası, s.556). Öte yandan, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 09.12.2005 tarihli, 2005/1-1 Esas ve Karar sayılı içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olmadığına ilişkin kararında da belirtildiği üzere, birleştirilmesi gereken bir içtihat aykırılığından söz edebilmek için, aynı konuda verilmiş birbirleriyle çelişen ve hâlâ mevcut olan farklı içtihatlar bulunması, diğer bir anlatımla, belirli bir konuda yerleşmiş içtihatlardan söz edilmemesi ve yaşayan bir aykırılığın mevcut olması gereklidir. Aynı konuda farklı kararlar olmasına rağmen, kararların belli 36 bir yönde istikrar kazandığından söz edilebiliyor ise, o konuda uygulama birliği sağlanmış olduğundan, artık içtihatların birleştirilmesine gerek yoktur. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusuna dönüldüğünde, Askerî Yargıtay daireleri ile Daireler Kurulunca (5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden önce ve sonra) verilen kararların büyük bir çoğunluğunun, adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan eksiklik ve usule aykırılığın, nispi nitelikte hukuka aykırılık teşkil edip bozma nedeni yapılmaması gerektiği yönünde olmasına rağmen, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca 2011 yılı içerisinde verilen bir kararda (2011/91-92 Esas ve Karar), Psikiyatri Uzmanı dinlenilmeden tensiple adli gözlem kararı verilmesi ve adli gözlem kararı verilmeden önce, müdafii bulunmayan sanık için zorunlu müdafi atanması yoluna gidilmemesinin Anayasa’nın 17, 19, 36’ncı maddeleri ile CMK’nın 74 ve 188’inci maddeleri gereğince, hukuka mutlak aykırılık teşkil edip, sanığın savunma hakkını kısıtladığı ve hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirdiği kabul edilmiştir. Her ne kadar başvuru dilekçesinde, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 19.07.2011 tarihli, 2011/699-689 Esas ve Karar sayılı ilamında, adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olmasının hukuka kesin aykırılık oluşturacağı ve mutlak bozmayı gerektirdiğinin kabul edildiği belirtilmiş ise de; bu karara Askerî Yargıtay Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine, Dairenin bozma nedeninin yerinde görülerek, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiş olması ve söz konusu 29.09.2011 tarihli, 2011/9192 Esas ve Karar sayılı Daireler Kurulu kararının, başvuran tarafından aykırı içtihatlar arasında sayılarak içtihatları birleştirmeye konu edilmiş olması karşısında, 4’üncü Daire kararının içtihadı birleştirmeye konu edilecek kararlar arasında sayılamayacağı açıktır. Görüldüğü üzere, söz konusu başvuru incelendiğinde, bu konunun açıkça tartışıldığı Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen toplam dört karardan üçünün, yine Askerî Yargıtay Dairelerince verilen onlarca karardan tamamının belli bir yönde istikrar kazandığı, şu an için yaşayan ve askerî mahkemeler ile Askerî Yargıtay Dairelerini tereddüde düşürecek bir içtihat aykırılığının bulunmadığı nazara alınarak, içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesine gerek görülmemiştir. 37 SONUÇ: İstemde bulunulan hususla (Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 74’üncü maddesi gereğince adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılıkla) ilgili olarak, Askerî Yargıtay Daireleri ile Daireler Kurulunca verilen kararların belli bir yönde istikrar kazanmış olması ve hâlen içtihatlar arasında devam eden (yaşayan) bir aykırılığın bulunmaması nedeniyle içtihatları birleştirme yoluna gitmeye gerek bulunmadığına, 23 Aralık 2011 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. 38 ASKERÎ YARGITAY DAİRELER KURULU ve DAİRE KARARLARI ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 3 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2011/155 K.Nu. : 2011/149 T. : 15.02.2011 ÖZET TSK İç Hizmet Kanunu’nun 113’üncü maddesinin (a) bendi uyarınca, astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinin, Askerî Ceza Kanunu ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun uygulaması bakımından askerlik yükümlülüğü altına girmiş kişi sayılacağında kuşku bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece; sanığın, 24.01.2010 tarihinde, arkadaşının para ve eşyasını çalmak suçunu işlediği kabul edilerek; ASCK’nın 132, TCK’nın 62/1, 50 ve 52’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak 3000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, cezanın aylık dört eşit taksitte ödenmesine karar verilmiş; bu hüküm, müdafi tarafından; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 113’üncü maddesi uyarınca askerî okul öğrencisi olan sanığın henüz askerlik mükellefiyeti altında olmadığı, dolayısıyla ASCK’nın 132’nci maddesinin uygulama olanağı bulunmadığı, yüklenen eylemin TCK’da yazılı hırsızlık suçunu oluşturacağı ve yargılama görevinin adli yargıya ait olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Dosya içeriğine göre; olay tarihinde … Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrencisi olan sanığın, 24.01.2010 tarihinde, aynı koğuşta birlikte kaldığı arkadaşı …Astsubay Öğrencisi M.A.’ya ait 40 TL’yi cüzdanından aldığı, yapılan araştırmada olayın ortaya çıkarıldığı, sanığın suçunu ikrar ettiği ve böylece atılı suçu işlediği anlaşılmakla; kanıtlara ve hukuka uygun gerekçelerle ve alt sınırdan ceza tayiniyle yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesinde, hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesinde, ASCK’nın Ek 10 ve 47’nci maddeleri uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemiş olmasında ve cezanın ertelenmemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 113’üncü maddesinin (a) bendi 41 uyarınca, astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinin, Askerî Ceza Kanunu ve 353 sayılı Kanun’un uygulaması bakımından askerlik yükümlülüğü altına girmiş kişi sayılacağında kuşku bulunmadığından, müdafiin bu yöndeki temyiz sebepleri kabule değer görülmemiştir. 42 ASKERİ CEZA KANUNU Mad. 30 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/72 K.Nu. : 2011/69 T. : 23.06.2011 ÖZET Sanığın sorgusunda söylediği “Askerlikten ayrılmak istiyorum, sivil doktor olarak yaşantıma devam etmek istiyorum” şeklindeki sözleri, firar eylemi nedeniyle bir yıl iki ay ve hüküm tarihi itibarıyla da tutukluluk nedeniyle yaklaşık iki ay olmak üzere, toplam 16 ay gibi uzunca bir süre hizmetten uzak kalmış olması, hizmete devam etmek istemediğini açıkça ifade eden bir kişinin hizmetinden arzu edilen faydanın sağlanamayacağında kuşku olmaması karşısında, Askerî Mahkemece, sanığın, ASCK’nın 30/2’nci maddesi gereğince TSK’dan çıkarılmasına karar verilirken, “Sanığın Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmak istemeyen ve askerliği benimsemeyen kişiliği” şeklinde gösterilen gerekçenin; dosya içeriğine uygun, yeterli ve yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma” cezası için gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli olup olmadığına ilişkindir. Daire; gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli olduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın aleyhine sonuç doğuracak ferî bir cezanın kendisine uygulanmasını isteyemeyeceğini ve mahkemenin de sadece bu talebi dikkate alarak ulaştığı olumsuz kanaat ile söz konusu ferî cezayı tatbik edemeyeceğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; 25.08.2009 tarihinde mesaiye gelmeyerek birliğinden izinsiz uzaklaşan sanığın, 26.10.2010 tarihinde Merkez Komutanlığına teslim olduğu ve böylece 25.08.2009-26.10.2010 tarihleri arasında firar suçunu işlediği anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. 43 Bilindiği üzere, yargılamayı bizzat yerel mahkeme yürüttüğünden, cezanın bireyselleştirilmesi konusunda yerel mahkemenin takdir hakkına dokunulmamalı; ancak, takdirde zafiyet bulunup bulunmadığı ve gösterilen gerekçelerin isabetli olup olmadığı denetlenmelidir. Askerî Mahkemece, “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma” cezası uygulanırken gerekçe olarak; “Sanık hakkında Mahkememizce üç aydan fazla hapis cezası verildiğinden sanığın, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmak istemeyen ve askerliği benimsemeyen kişiliği dikkate alınarak ASCK’nın 30’uncu maddesinin 2’nci fıkrası gereğince takdiren Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına karar verilmiştir.” şeklinde açıklama yapılmıştır. Sanık, kovuşturma aşamasındaki sorgu ve savunmasında “Ayrıca ben askerlikten ayrılmak istiyorum. Sivil doktor olarak yaşantıma devam etmek istiyorum.”; Müdafii ise esas hakkındaki savunmasında; “...mevcut durumda ilişiği kesilmediğinden ve görevinde devam etmesi mümkün olmadığından, Mahkemenin takdirinde olmak üzere hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılma hükmünün de uygulanmasını talep ediyoruz.”; Sanık, son sözünde ise; “Avukatımın beyanlarına katılıyorum”; Şeklinde beyanlarda bulunmuşlardır. ASCK’nın; “Ferî askerî cezalar” başlıklı 29’uncu maddesinde, “Askerî şahıslar hakkında hükmolunacak ferî askerî cezalar şunlardır: A) Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma B) Rütbenin geri alınması C) Askerî öğrencilik hukukunu kaybettirme ”; “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma” başlıklı 30’uncu maddesinde ise, “Aşağıda yazılı hâllerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük hâlinde, B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale 44 ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük hâlinde, Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.” Şeklinde hükümler yer almaktadır. Bu yasal düzenlemeler nazara alınarak temyiz konusu olaya bakıldığında; Askerî Mahkemece; sanığın, ASCK’nın 30/2’nci maddesi gereğince TSK’dan çıkarılmasına karar verilirken, “Sanığın Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmak istemeyen ve askerliği benimsemeyen kişiliği” şeklinde gösterilen gerekçenin; sanığın sorgusunda söylediği “Askerlikten ayrılmak istiyorum, sivil doktor olarak yaşantıma devam etmek istiyorum” şeklindeki sözleri, firar eylemi nedeniyle bir yıl iki ay ve hüküm tarihi itibarıyla da tutukluluk nedeniyle yaklaşık iki ay olmak üzere, toplam 16 ay gibi uzunca bir süre hizmetten uzak kalmış olması, hizmete devam etmek istemediğini açıkça ifade eden bir kişinin hizmetinden arzu edilen faydanın sağlanamayacağında kuşku olmaması karşısında, dosya içeriğine uygun, yeterli ve yerinde olduğu, müdafiin bu yöndeki talebinin Askerî Mahkemenin bu konuda takdir yetkisini kullanmasında bir engel oluşturamayacağı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 45 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/17 K.Nu. : 2011/17 T. : 24.02.2011 ÖZET Sanığın, maddi durumu kötü olduğu için dönüş parası bulamadığına ilişkin beyanlarının, Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ve iznini tecavüz ettiği süre (15 gün) de dikkate alındığında, birliğine katılmasını imkânsız kılacak veya güçleştirecek ani ve beklenmedik bir hâl olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, askerlik hizmetine üstün tutulabilecek nitelikte bulunmadığı, dolayısıyla belirtilen hususların araştırılmamış olmasının noksan soruşturma teşkil etmediği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, iznini tecavüz etmesine neden olarak ileri sürdüğü hususların özür (mazeret) niteliğinde olup olmadığına ve bu konuda noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; sanığın savunmalarında ileri sürdüğü hususların araştırılarak elde edilecek bilgiler doğrultusunda hüküm kurulması gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; sanığın savunmalarında ileri sürdüğü hususların araştırılmasına gerek bulunmadığını ve izin tecavüzü suçunun bütün unsurları yönünden oluştuğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 10.07.2009 tarihinde on beş gün süreli kanuni izne gönderildiği, birliğinin bulunduğu Şemdinli ile iznini geçireceği İstanbul-Gaziosmanpaşa arasında gidiş ve dönüş için toplam altı gün de yol süresi tanındığı, 13.07.2009 tarihinde saat 16.00’da Elazığ Kabul ve Toplama Merkezi (KTM)’nden ayrılması nedeniyle iznini bu tarihten itibaren kullanmaya başladığı, buna göre, 03.08.2009 tarihinde saat 16.00’ya kadar birliğine katılması gerekirken, 18.08.2009 tarihinde saat 11.15’te Elazığ KTM’ye katıldığı anlaşılmaktadır. 46 İzin tecavüzü suçunun düzenlendiği ASCK’nın 66/1-b maddesinde; “Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde ‘özürsüz’ olarak gelmeyenler”in cezalandırılacağı hüküm altına alınmış olup, maddenin açık ifadesinden, kabul edilebilir bir özür nedeniyle birliğe zamanında katılma olanağının bulunmadığı hâllerde sanığın suç işleme kastıyla hareket ettiğinden söz edilemeyecektir. Ancak, özür kavramı Kanunda tanımlanmamış olup, Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 57 ve 58’inci maddelerinde sayılan ve bunlara benzerlik arz eden durumlar yasal ve geçerli özür olarak kabul edilmektedir. Sanık tarafından özür olarak ileri sürülen hususların, askerlik hizmetine üstün tutulabilir nitelikte bulunup bulunmadığı, beklenen bir durum olup olmadığı, aniden ortaya çıkıp çıkmadığı, sanığın özür nedeniyle ne kadar süreyle birliğinden ayrı kaldığı, birliğine katılmakta geciktiği süre içinde özür oluşturan hâli gidermeye ve bir an önce birliğine katılmaya yönelik olarak ne gibi davranışlar sergilediği dikkate alınarak, her somut olayda sanığın suç işleme kastı ile hareket edip etmediğinin tartışılıp irdelenmesi, yapılacak değerlendirmelerde de “özür” unsurunun, kanun koyucunun amacını aşacak şekilde yorumlanmaması gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun benzer davalarla ilgili 17.05.2007 tarihli, 2007/60-58; 12.10.2006 tarihli, 2006/164-166; 26.05.2005 tarihli, 2005/52-48; 08.01.2004 tarihli, 2004/3-1; 13.11.2003 tarihli, 2003/88-95; 16.10.2003 tarihli, 2003/74-81; 08.05.2003 tarihli, 2003/51-50; 27.03.2003 tarihli, 2003/27-29 ve 04.10.2001 tarihli, 2001/80-84 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). İzne giden bir askerin, maddi durumunun iyi olmaması ve birliğine dönmek için yol parası bulamaması, yalnız başına iznini tecavüz etmesi için geçerli bir mazeret olmayıp, bir an evvel birliğine katılmak için, bulunduğu yerdeki en yakın askerî kuruma veya askerî birliğe (Askerlik Şubesine, Merkez Komutanlığına veya herhangi bir askerî birliğe) müracaat ederek sevkini sağlatması gerekmektedir. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; sanığın, aşamalardaki savunmalarında özetle; maddi durumu kötü olduğu için dönüş parası bulamadığını, babasının bu maksatla birliğini arayarak P.Ütğm. İ.O. ile görüştüğünü, para bulmak için Jandarma Karakoluna başvurduğunu, oradaki Komutanın bir şey yapamayacağını ve Kaymakamlığa başvurması gerektiğini söylediğini, Kaymakamlığa başvurmak istediyse de sonucunun bir hafta sürecek olduğu söylendiğinden bundan vazgeçtiğini ve arkadaşlarından para temin 47 ederek birliğine döndüğünü beyan ettiği görülmektedir. Sanık, iznini tecavüz etmesine mazeret olarak, maddi durumunun kötü olduğunu ve dönüş için yol parası bulamadığını belirtmiş olup, izinden geç dönmesini ne bir sıhhi özre ya da beklenmedik bir duruma ne de başka türlü davranmasına imkân vermeyecek biçimde iradesini etkileyen harici bir etkene dayandırmıştır. Dizi 3’te yer alan 05.08.2009 tarihli ve sanığın 03.08.2009 tarihinde birliğine katılmadığına ilişkin olay tespit tutanağı ile diğer soruşturma evrakı Bölük Komutan Vekili olan P.Ütğm. İ.O. tarafından düzenlenmiş veya onaylanmış olup, dosya içerisinde yer alan belgelerde, sanığın izninin uzatıldığına veya izinden geç dönebileceğine ilişkin herhangi bir bilgi veya kayıt bulunmamaktadır. 10.07.2009 tarihinde on beş gün süreli izne gönderilmesi, altı gün yol süresi tanınması, izne giderken KTM’de geçen üç günlük sürenin de izninden sayılmaması dikkate alındığında, toplam yirmi dört gün süreyle birliğinden uzak kalan sanığın, izninin bitiminde bulunduğu yerdeki Askerlik Şubesine, Merkez Komutanlığına veya herhangi bir askerî birliğe müracaat etmesi durumunda birliğine sevkini sağlatması mümkün olduğu hâlde bu şekilde davranmamasının suç işleme kastı ile hareket ettiğini gösterdiği, savunmasında belirttiği şekilde Jandarmaya veya Kaymakamlığa müracaat etmiş olsa bile, suç temadisi (on beş günlük süre) dikkate alındığında, söz konusu makamlara hangi tarihte müracaat etmiş olursa olsun, müracaatını müteakip sevkini sağlatarak birliğine katılmamış olması nedeniyle, izinsiz olarak birliğinden uzak kaldığı sürenin izin tecavüzü suçunun oluşumu için yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, sanığın savunmalarında ileri sürdüğü hususların, Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ve iznini tecavüz ettiği süre de dikkate alındığında, birliğine katılmasını imkânsız kılacak veya güçleştirerek ani ve beklenmedik bir hâl olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, askerlik hizmetine üstün tutulabilecek nitelikte bulunmadığı, dolayısıyla belirtilen hususların araştırılmamış olmasının noksan soruşturma teşkil etmediği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına; temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. 48 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/44 K.Nu. : 2011/42 T. : 12.05.2011 ÖZET 19.10.2009 tarihi itibarıyla sanıkta birliğine katılma ve askerlik hizmetine devam etme yönünde serbestçe oluşmuş bir irade bulunmadığı, İlçe Jandarma Komutanlığının ve ailesinin çaba ve zorlaması sonucunda Elazığ’a gelen sanığın dehalet kastıyla hareket etmediği, izin belgesinin arkasını İl Jandarma Komutanlığı Nöbetçi Astsubayına imzalatmış olmasının dehalet olarak kabul edilemeyeceği, 14.10.2009- 28.10.2009 tarihleri arasındaki eyleminin kendiliğinden dönmekle son bulan tek bir izin tecavüzü suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin tek bir izin tecavüzü suçunu mu yoksa biri kısa süreli izin süresini geçirme disiplin suçu diğeri kendiliğinden dönmekle sona eren firar suçu olmak üzere iki ayrı suçu mu oluşturduğuna ilişkindir. Daire; 14.10.2009 tarihinden itibaren izin aşımında bulunan sanığın, 19.10.2009 tarihinde saat 10.30 sıralarında İl Jandarma Komutanlığına katılarak izin belgesinin arkasını imzalatmak suretiyle kendi iradesiyle izin tecavüzüne son verdiğini, aynı tarihte birliğini yeniden terk ederek, birinci eyleminden farklı suç işleme (firar) kastıyla hareket ettiğini ve eylemlerinin, kısa süreli izin süresini geçirme disiplin suçu ve kendiliğinden dönmekle sona eren firar olmak üzere iki ayrı suçu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın 19.10.2009 tarihinde saat 10.30’da İl Jandarma Komutanlığına gidip izin belgesini imzalatmasının dehalet olarak kabul edilemeyeceğini ve eylemin tek bir izin tecavüzü suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; … İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapan sanığın, 19.09.2009 tarihinde 4 günü yol izni 49 olmak üzere verilen toplam 24 gün süreli kanuni izinle Antalya’ya gönderildiği, 14.10.2009 tarihine kadar birliğine katılması gerekirken katılmadığı, bunun üzerine ailesiyle telefon irtibatı sağlanarak durumun bildirildiği, ailesinin ısrarıyla 17.10.2009 tarihinde Elazığ’a geldiği ve İd.İşl.Astsb.J.Kd.Bçvş. M.A.E.’yi telefonla arayarak Elazığ’a geldiğini söylediği, kendisine derhâl İl Jandarma Komutanlığına giderek Nöbetçi Subayına durumu bildirmesi, izin belgesine katılış tarihini yazdırması ve birliğine katılması gerektiğinin söylendiği, fakat birliğine katılmadığı, bunun üzerine kendisiyle telefon irtibatı kurulmaya çalışıldığı, ancak ulaşılamadığı ve yine durumun ailesine bildirildiği, 19.10.2009 tarihinde sanık ile telefon irtibatı kurulduğu ve kurye olarak İl J.K.lığına gönderilen J.Er U.Ç. ile beraber birliğine dönmesinin söylendiği, sanığın da saat 10.30’da Elazığ İl J.K.lığına giderek izin kâğıdının arkasını Nöbetçi Astsubayı J.Kd.Bçvş. H.S.’ye imzalattığı, ancak yine birliğine katılmadığı, aynı gün İl J.K.lığından ayrılarak, kendi beyanına göre saat 14.00’te kaçmayı planladığı ve 15.00’te hareket eden otobüsle İstanbul’a gittiği, önce halasının oğlunun, daha sonra da dayısının yanında kaldığı, birliği personeli tarafından kendisi ve ailesiyle telefonla görüşülerek birliğine katılması gerektiğinin belirtildiği, babasının 27.10.2009 tarihinde İstanbul’a giderek sanığı birliğine dönmeye ikna ettiği ve 28.10.2009 tarihinde dayısıyla birlikte uçakla Elazığ’a gelen sanığın, aynı gün saat 17.30’da birliğine katıldığı anlaşılmaktadır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 33’üncü maddesinde, hiçbir askerin, vazifenin bulunmayı icap ettirdiği yerden gündüz ve gece izinsiz ayrılamayacağı; 1111 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinde, askere girdikten sonra izin almaksızın savuşanlara “firar” denileceği; aynı Kanun’un 97’nci maddesinde de, kıt'a ve müesseselerden kaçan erbaş ve er hakkında Askerî Ceza Kanununa göre muamele yapılacağı belirtilmiş olup, izin tecavüzü suçunun düzenlendiği ASCK’nın 66/1-b maddesinde; “Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler”in cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında belirtildiği gibi; mütemadi suçlardan olan izin tecavüzü suçunda temadi, failin, kıtasına katılması veya askerî birlik ve kuruma veya resmî makamlara başvurması/teslim olması, ya da yetkili makamlarca yakalanması ile, bir de asker kişi olma hâlinin hukuken ortadan kalkmasıyla sona erer. Başka bir deyimle, temadi, kendiliğinden katılma veya teslim olma şeklinde iradi olarak 50 yahut yakalanma sonucu gayri iradi olarak ya da askerlik statüsünün kalkmasıyla hukuken sona ermektedir. Temadinin iradi olarak sona erdiğini kabul etmek için, failin kendi serbest iradesiyle izin tecavüzü durumuna son vermesi, kendiliğinden kıtasına dönmesi veya bir resmî kuruluşa başvurması, yani birliğine katılmayı istemesi ve bu yöndeki iradesini gösteren davranışlar sergilemesi gerekmektedir. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; 19.09.2009 tarihinde toplam 24 gün süreli kanuni izne gönderilen ve 14.10.2009 tarihine kadar birliğine katılması gereken sanığın, Komutanlarının girişimi ve ailesinin ısrarıyla 17.10.2009 tarihinde Elazığ iline geldiği, ancak birliğine katılmadığı, daha sonra İlçe J.K.lığı İdari İşler Astsubayının yönlendirmesiyle 19.10.2009 tarihinde saat 10.30’da İl Jandarma Komutanlığına giderek izin belgesini Nöbetçi Astsubayına imzalatmış olmakla beraber, devamında asıl birliği olan … İlçe J.K.lığına katılmak üzere hareket edeceği yerde, kendi beyanına göre saat 15.00’te Elazığ’dan ayrılarak İstanbul’a gittiği, daha sonra Birlik Komutanlığının durumu ailesine bildirmesi ve babasının İstanbul’a gelerek ikna etmesi üzerine 28.10.2009 tarihinde dayısıyla birlikte Elazığ’a gelerek saat 17.30’da birliğine katıldığı anlaşılmakla; Birlik Komutanlığının ve ailesinin çaba ve zorlaması sonucunda Elazığ’a gelen sanıkta 19.10.2009 tarihi itibarıyla vazifenin bulunmayı icap ettirdiği yer olan birliğine katılma ve askerlik hizmetine devam etme yönünde serbestçe oluşmuş bir iradenin bulunmadığı, izin belgesinin arkasını İl Jandarma Komutanlığı Nöbetçi Astsubayına imzalatmış olmasının dehalet olarak kabul edilemeyeceği, 19.10.2009 tarihinde, henüz dehalet (katılma) olgusunun gerçekleştiğinin kabulüne elverişli bir zaman süreci geçmeden Elazığ İl J.K.lığından ayrılıp, … ilçesindeki asıl birliğine katılmaksızın İstanbul’a gitmekteki kastının, 14.10.2009 tarihinde başlayan izin tecavüzünü sürdürmeye yönelik olduğu, bu nedenlerle 14.10.2009-28.10.2009 tarihleri arasında gerçekleşen eyleminin kendiliğinden dönmekle son bulan tek bir izin tecavüzü suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına; temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 51 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/55 K.Nu. : 2011/54 T. : 09.06.2011 ÖZET Dehalet (katılma) iradesinin, diğer bir ifade ile temadiyi sonlandırma iradesinin bulunması durumunda, herhangi bir askerî birlik ve kuruma veya resmî makama başvurma veya izin kâğıdının arkasında, bu gibi durumlarda araması için kendisine tebliğ edilen telefon numarasını arayarak, Birliğinden gelen talimatlara göre hareket etmesi imkânının bulunduğu göz önüne alındığında, Bitlis’e geldiğinin kabulü hâlinde dahi, yolların kapalı olduğunu bahane ederek memleketine geri dönen sanığın dehalet iradesinin bulunduğunun ve katılma (teslim olma) olgusunun gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkta dehalet (katılma) iradesinin bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; yolların kapalı olması nedeniyle birliğine gidemeyen sanığın vazifesi icabı bulunması gereken birliğine katılmak yerine, bir başka birliğe katılması beklenemeyeceğinden, eyleminin, altı tam günlük süre dolmadığından, ASCK’nın 66/1-b maddesinde yazılı, izin tecavüzü suçunu oluşturmayıp, sübutu hâlinde ancak, 477 sayılı Kanun’un 50/2’nci maddesi kapsamına giren “kısa süreli izin süresini geçirme” disiplin suçuna vücut vereceğini kabul ederken; Başsavcılık; yolların kapalı olduğunu bahane ederek memleketine geri dönen sanığın dehalet iradesinin bulunduğunun söylenmeyeceğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; … İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görevli sanığın, 08.01.2008 tarihinde, 10 gün izin ve 4 gün yol süresi olmak üzere toplam 14 gün süre ile kanuni izne gönderildiği, Elazığ KTM’den,11.01.2008 günü saat 09.00’da ayrılmış olması nazara alındığında, 25.01.2008 günü saat 09.00’a kadar birliğine dönmesinin 52 gerektiği ancak, 01.02.2008 tarihinde saat 09.30’da kendiliğinden gelip birliğine katıldığı anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.04.2003 tarihli ve 2003/3839 Esas ve Karar sayılı kararında da açıklandığı gibi, her olayı kendi koşulları içerisinde değerlendirmek ve bir ceza yargılaması söz konusu olduğuna göre, sanığın kastını araştırmak ve bu araştırmadan elde edilecek sonuca göre hükme varmak hukuka uygun olacaktır. Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında belirtildiği gibi; mütemadi suçlardan olan izin tecavüzü suçunda temadi, failin, kıtasına katılması veya askerî birlik ve kuruma veya resmî makamlara başvurması/teslim olması, ya da yetkili makamlarca yakalanması ile, bir de asker kişi olma hâlinin hukuken ortadan kalkmasıyla sona erer. Başka bir deyimle, temadi, kendiliğinden katılma veya teslim olma şeklinde iradi olarak yahut yakalanma sonucu gayri iradi olarak ya da askerlik statüsünün kalkmasıyla hukuken sona ermektedir. Temadinin iradi olarak sona erdiğini kabul etmek için, failin kendi serbest iradesiyle izin tecavüzü durumuna son vermesi, kendiliğinden kıtasına dönmesi veya bir resmî kuruluşa başvurması, yani birliğine katılmayı istemesi ve bu yöndeki iradesini gösteren davranışlar sergilemesi gerekmektedir. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; sanık, izin tecavüzünde bulunmakta iken, Birliğine katılmak amacıyla Bitlis’e geldiğini, ancak birliğinin bulunduğu ilçeye giden yollar kar yağışı nedeniyle kapalı olduğundan, birliğine ulaşamadığını, bu nedenle memleketine geri döndüğünü ileri sürmüştür. İleri sürülen bu husus Askerî Mahkemece araştırılmış, sanığın kesin olarak Bitlis’e geldiği hususunda bir delil elde edilmemiştir. Karayolları 11’inci Bölge Müdürlüğü’nün 26.03.2008 tarihli yazısı ile; yolun, 29.01.2008-31.01.2008 tarihleri arasında yoğun kar yağışı ve tipi nedeniyle kapalı olduğu, 31.01.2008 tarihinde saat 15.00 sularında yeniden ulaşıma açıldığı bildirilmiş ise de; Sanığın Bitlis’e geldiğinin kabulü hâlinde dahi, dehalet (katılma) iradesinin, diğer bir ifade ile temadiyi sonlandırma iradesinin bulunması hâlinde, herhangi bir askerî birlik ve kuruma veya resmî makama başvurma veya izin kâğıdının arkasında, bu gibi durumlarda araması için kendisine tebliğ edilen telefon numarasını arayarak, Birliğinden gelen talimatlara göre hareket etmesi imkânının bulunduğu göz önüne alındığında, yolların kapalı olduğunu bahane ederek memleketine geri dönen sanığın dehalet iradesinin bulunduğunun ve katılma (teslim olma) olgusunun gerçekleştiğinin söylenemeyeceği sonucuna varıldığından; 53 Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir (Benzer bir olaya ilişkin, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 01.02.2001 tarihli ve 2001/14-14 Esas ve Karar sayılı kararı da aynı doğrultudadır). 54 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/57 K.Nu. : 2011/55 T. : 09.06.2011 ÖZET Sanığın, adli sicil kaydında bahsi geçen 18.02.1975 tarihinde işlemiş olduğu hırsızlık suçundan, Kadıköy 2’nci Asliye Ceza Mahkemesinin 02.05.1977 tarihli ve 1977/140-214 Esas ve Karar sayılı gerekçeli kararının ve varsa infazına ilişkin belgelerin; 05.05.1987-28.04.1989 tarihleri arasındaki ikinci firar suçuna ilişkin gerekçeli hükmün ve infaz belgelerinin getirildikten ve dosyada bulunan tüm gerekçeli kararlar ile infaz belgeleri eklendikten sonra; özellikle, beş ayrı geceleyin hırsızlık yapmak suçunun infazının yapıldığının kabul edilmesi gerektiği de belirtilmek suretiyle, dava dosyası ile birlikte GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edilerek yeniden adli gözlem altına aldırılması, konulacak tanıya göre hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinin ve gösterilen gerekçenin dosya kapsamına ve hukuka uygun olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanığın terhisli ve yaşının 53 oluşu, hakkında askerliğe elverişsiz hâle geldiğine ilişkin rapor verilmesi karşısında, temel ceza alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilirken, firar suçunun nitelikli hâli için öngörülen miktarda ceza verilmesinin, takdirde zaaf teşkil ettiğini kabul ederken; Başsavcılık; sanığın terhisli, yaşının 53 ve hâli hazırda askerliğe elverişsiz olması hususlarının, TCK’nın 61’inci maddesinde sınırlı sayıda düzenlenen cezaların belirlenmesinde dikkate alınacak kriterlerden hiçbirisi ile ilişkilendirme olanağının bulunmadığını, 13 sene 2 ay 16 gün gibi uzunca bir süre askerlik hizmetinden uzak kalmış olan sanığın, askerî disipline ağır bir zarar verdiğini, sürenin uzunluğunu görmezden gelmenin veya kısa süre firarda kalanla daha uzun süre firarda kalana 55 aynı cezayı tayin etmenin hak ve adaletle ve cezaların kişiselleştirilmesi ilkesiyle bağdaşmayacağını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, 26.02.1991 tarihinde, başka suçtan tutuklu bulunduğu Adana 1’inci Sınıf Askerî Cezaevinden tahliye edildiği, aynı garnizonda bulunan Birliğine aynı gün içinde katılması gerekirken katılmadığı, çok uzun bir süre geçtikten sonra 12.05.2004 tarihinde yakalandığı ve böylece 26.02.1991-12.05.2004 tarihleri arasında firar hâlinde kaldığı anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün, Dairece, takdir ve uygulama yönlerinden bozulmasına karar verilmiş ise de; Dosyadaki mevcut belgelerden; sanığın, 14.12.1986-19.01.1987 tarihleri arasında işlediği ilk firar suçundan dolayı …Askerî Mahkemesinin 18.02.1987 tarihli, 1987/298-39 Esas ve Karar sayılı hükmü ile, neticeten iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın 04.03.1987 tarihinde kesinleştiği ve 27.02.1987’den geçerli olmak üzere şartla tahliyesine karar verildiği; 05.05.1987-28.04.1989 tarihleri arasındaki ikinci firar suçu ile ilgili olarak dosyada herhangi bir hüküm veya infaz belgesinin bulunmadığı; 08.07.1989-27.10.1990 tarihleri arasında işlediği üçüncü firar (mükerrer) suçundan dolayı …Askerî Mahkemesinin 26.03.1991 tarihli, 1991/154-168 Esas ve Karar sayılı hükmü ile, neticeten bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın 20.10.1992 tarihinde kesinleştirildiği ve 24.02.1991’den geçerli olmak üzere şartla tahliyesine karar verildiği; 29.01.1975 tarihinde işlemiş olduğu, beş ayrı “geceleyin hırsızlık yapmak” suçundan, Kadıköy 1’inci Asliye Ceza Mahkemesinin 19.11.1975 tarihli ve 1975/144-548 Esas ve Karar sayılı hükmüyle, tutuklu olarak yapılan yargılanması sonunda neticeten dokuz yıl on sekiz ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın 27.11.1975 tarihinde kesinleştiği, ancak Cumhuriyet Savcılığı İnfaz Bürosu’nda yapılan araştırmada 1975 yılı defterlerine ulaşılamadığından infaz tarihlerinin bildirilemediği; Adli sicil kaydında yer alan mahkûmiyet hükümleri incelendiğinde ise; ayrıca 18.02.1975 tarihinde işlemiş olduğu, “hırsızlık” suçundan, Kadıköy 2’nci Asliye Ceza Mahkemesinin 02.05.1977 tarihli ve 1977/140-214 Esas ve Karar sayılı hükmüyle, neticeten bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın 14.09.1979 tarihinde kesinleştiği; 56 Bilirkişinin görüşü doğrultusunda Adana Asker Hastanesinde adli gözlem altına alınmasından sonra düzenlenen ilk adli ve sağlık kurulu raporlarında; sanık hakkında, “Antisosyal kişilik örüntüsü, A/17 F-1, suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişlidir” tanı ve kararının alındığı ve cezai ehliyetinin tam olduğunun belirtildiği, ancak adli ve sağlık kurulu raporlarının düzenlenmesi sırasında beş ayrı “geceleyin hırsızlık yapmak” suçundan dolayı neticeten dokuz yıl on sekiz ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin gerekçeli kararın dosyada bulunmaması nedeniyle, sadece adli sicil kaydına atıf yapılarak “sabıka kaydının olduğu, para ve hapis cezaları aldığı, hapis cezalarının infaz edildiğine dair kayıt bulunmadığı” belirtilerek, tartışılıp irdelenmediği; keza 08.07.1989-27.10.1990 tarihleri arasında işlediği mükerrer firar suçuna ilişkin olarak da, yine kesinleşmiş karar ve şartla tahliye kararının dosyada bulunmaması nedeniyle “...kararın kesinleştiğine ve cezanın infazına dair adli dosya içerisinde kayıt bulunmadığı” nın belirtildiği; TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği (SYY)’nde 16.07.2008’de değişiklik yapılması nedeniyle, Adana Asker Hastanesinde tekrar adli gözlem altına alınmasından sonra düzenlenen ikinci adli ve sağlık kurulu raporlarında; sanık hakkında, “suç tarihinin başlangıcı olan 26.02.1991 tarihinde infazı tamamlanmış iki hapis cezası olduğundan durumunun 26.02.1991 tarihinde yürürlükte olan TSK SYY’ye göre A/17 F-1’e uyduğu ve suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğu” açıklandıktan sonra “Suç tarihlerinde antisosyal kişilik, hâlen antisosyal kişilik bozukluğu, B/17 F-1, barışta askerliğe elverişli değildir, seferde görev yapar, askerliğe elverişsizlik durumu suç tarihini kapsamamaktadır” tanı ve kararının alındığı ve cezai ehliyetinin tam olduğunun belirtildiği, ancak, tutuklu olarak yargılanmış olduğu beş ayrı “geceleyin hırsızlık yapmak” suçundan dolayı “dokuz yıl on sekiz ay yirmi gün hapis cezasının infazına dair kayıt bulunmadığı” şeklinde bir kabul ile sonuca gidildiği; Görülmektedir. Beş ayrı “geceleyin hırsızlık yapmak” suçundan dolayı tutuklu olarak yargılanan, neticeten dokuz yıl on sekiz ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılan, hükümle birlikte tahliye edilmeyen ve 1958 doğumlu olmasına rağmen 19.11.1986 tarihinde Askerlik Şubesinden sevk edildiği anlaşılan sanığın bu cezasının, “şüpheden sanık yararlanır” evrensel ceza hukuku kuralı gereği infazının yapıldığının kabul edilmesi gerektiği ve bu duruma göre, “en az biri askerî 57 mahkemeden verilmiş üç mahkûmiyet hükmünün infaz edilmiş olması” şartının gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla; sanığın, adli sicil kaydında bahsi geçen 18.02.1975 tarihinde işlemiş olduğu, hırsızlık suçundan, Kadıköy 2’nci Asliye Ceza Mahkemesinin 02.05.1977 tarihli ve 1977/140-214 Esas ve Karar sayılı gerekçeli kararının ve varsa infazına ilişkin belgelerin; 05.05.198728.04.1989 tarihleri arasındaki ikinci firar suçuna ilişkin gerekçeli hükmün ve infaz belgelerinin getirildikten ve dosyada bulunan tüm gerekçeli kararlar ile infaz belgeleri eklendikten sonra; özellikle, beş ayrı geceleyin hırsızlık yapmak suçunun infazının yapıldığının kabul edilmesi gerektiği de belirtilmek suretiyle, dava dosyası ile birlikte GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edilerek yeniden adli gözlem altına aldırılmak suretiyle, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının tespit edilmesinden sonra hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile itiraza atfen, Daire kararının kaldırılmasına ve noksan soruşturma yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün, bozulmasına karar verilmiştir. 58 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/64 K.Nu. : 2011/53 T. : 02.06.2011 ÖZET Sanığın ileri sürdüğü iddiaların soyut, çelişkili ve gerçeğe aykırı olduğu, Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatları dikkate alındığında, ileri sürdüğü hususların Birliğine katılmasını imkânsız kılacak veya güçleştirerek ani ve beklenmedik bir hâl olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, askerlik hizmetine üstün tutulabilecek nitelikte bulunmadığı, dolayısıyla belirtilen hususların araştırılmamış olmasının noksan soruşturma teşkil etmediği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, iznini tecavüz etmesine neden olarak ileri sürdüğü hususların özür (mazeret) niteliğinde olup olmadığına ve bu konuda noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; izin tecavüzü suçunun, “özür” kabul eden sırf askerî suç niteliğinde olması nedeniyle, sanığın, Askerî Mahkeme huzurundaki sorgusunda ileri sürdüğü rahatsızlıklarıyla ilgili araştırma yapılmamış olmasının noksan soruşturma teşkil ettiğini kabul ederken; Başsavcılık; sanığın, çelişkili beyanlarının cezadan kurtulmaya yönelik olduğu, izni sırasında düzenlenen bel ağrısı şikâyetine ilişkin rapor dışında psikolojik rahatsızlığına yönelik başkaca bir raporun bulunmadığı ve somut olayda noksan soruşturmanın söz konusu olmadığını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. İzin tecavüzü suçunun düzenlendiği ASCK’nın 66/1-b maddesinde; “Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler”in cezalandırılacağı hüküm altına alınmış olup, kabul edilebilir bir özür nedeniyle birliğe zamanında katılma olanağının bulunmadığı hâllerde 59 sanığın suç işleme kastıyla hareket ettiğinden söz edilemeyecektir. Ancak, özür kavramı Kanunda tanımlanmamış olup, Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 57 ve 58’inci maddelerinde sayılan ve bunlara benzerlik arz eden durumlar yasal ve geçerli özür olarak kabul edilmektedir. Sanık tarafından özür olarak ileri sürülen hususların, askerlik hizmetine üstün tutulabilir nitelikte bulunup bulunmadığı, beklenen bir durum olup olmadığı, aniden ortaya çıkıp çıkmadığı, sanığın özür nedeniyle ne kadar süreyle birliğinden ayrı kaldığı, birliğine katılmakta geciktiği süre içinde özür oluşturan hâli gidermeye ve bir an önce birliğine katılmaya yönelik olarak ne gibi davranışlar sergilediği dikkate alınarak, her somut olayda sanığın suç işleme kastı ile hareket edip etmediğinin tartışılıp irdelenmesi, yapılacak değerlendirmelerde de “özür” unsurunun, kanun koyucunun amacını aşacak şekilde yorumlanmaması gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.03.2011 tarihli, 2011/26-26; 24.02.2011 tarihli, 2011/1717; 17.05.2007 tarihli, 2007/60-58; 12.10.2006 tarihli, 2006/164-166; 26.05.2005 tarihli, 2005/52-48; 08.01.2004 tarihli, 2004/3-1; 13.11.2003 tarihli, 2003/88-95; 16.10.2003 tarihli, 2003/74-81; 08.05.2003 tarihli, 2003/51-50; 27.03.2003 tarihli, 2003/27-29 ve 04.10.2001 tarihli, 2001/80-84 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). Dosyanın incelenmesinde; …K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapan sanığın, 19.07.2010 tarihinde saat 14.00’te iki günü yol izni olmak üzere verilen toplam yedi gün süreli kanuni izinle Muğla/Köyceğiz’e gönderildiği, izin süresi içinde rahatsızlanması nedeniyle 23.07.2010 tarihinde Köyceğiz İlçe Jandarma Komutanlığınca Köyceğiz Devlet Hastanesine sevk edildiği ve aynı gün yapılan muayenesi sonucunda, “lumbago” teşhisiyle reçete düzenlenip on gün istirahat verildiği, 01.08.2010 tarihinde saat 24.00’te sona eren bu on günlük istirahatine dönüş için bir günlük yol süresi de ilave edildiğinde, en geç 02.08.2010 tarihinde saat 24.00’e kadar Birliğine katılması gerekirken 10.08.2010 tarihinde saat 14.32’de katıldığı anlaşılmaktadır. Sanığın, Birlik Komutanı tarafından alınan ifadesinde; istirahat süresi sonunda 05.08.2010 tarihinde dönmesi gerektiğini hesapladığını, bu tarihten itibaren dört gün süreyle geç dönmesinin de sadece dört gün geç terhis olmasına neden olacağını düşündüğünü, izninin bittiğinin ailesine telefonla haber verilmiş olmasına rağmen, biraz yalnız kalmak istediğinden ve geç kalmasından dolayı bir şey olmayacağını düşündüğünden dolayı birliğine geç katıldığını beyan ettiği; Askerî Mahkeme huzurundaki sorgusunda ise; izinde iken psikolojisinin bozuk olması nedeniyle Köyceğiz Devlet Hastanesinden on 60 gün süreyle istirahat aldığını, ayrıca uykusuzluk çekmesi nedeniyle sağlık problemleri ile uğraştığını, izninin bitiminde birliğine katılmamasının suç teşkil ettiğini bilmediğini, dört gün geç katıldığı takdirde dört gün geç terhis olacağını zannettiğini belirttiği; Birlik Komutanı tarafından tespit edilen ifadesinin de doğru olduğunu söylediği görülmektedir. Sanığın savunmasında ileri sürdüğü hususlara ilişkin olarak dosyada herhangi bir delil bulunmadığı, aksine, dizi 5’teki sevk yazısında yer alan bilgilere (rapora) göre, 23.07.2010 tarihinde Köyceğiz Devlet Hastanesinde yapılan muayenesi neticesinde “lumbago” (bel ağrısı) teşhisiyle reçete düzenlenip on gün istirahat verildiği, psikiyatrik bir rahatsızlığının ve teşhisin söz konusu olmadığı, ayrıca sanığın, başka bir sağlık kuruluşunda muayene ve tedavi olduğuna ilişkin bir iddia ve savunmada da bulunmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, dizi 13’teki vaka kanaat raporunda, arkadaşları ve Birlik Komutanı tarafından sanığın ve ailesinin defalarca aranarak izninin bittiği konusunda ikazda bulunulduğu belirtilmektedir. Açıklamalar doğrultusunda yapılan değerlendirmede; 19.07.2010 tarihinde toplam yedi gün süreli kanuni izne gönderilen sanığa 23.07.2010 tarihinde Köyceğiz Devlet Hastanesince verilen istirahat raporunun psikolojik rahatsızlık nedeniyle değil, “lumbago” teşhisiyle verilmiş olması, sanığın başka bir rahatsızlığının bulunduğuna ilişkin dava dosyasında herhangi bir bilgi ve belgenin mevcut olmaması, arkadaşları ve Birlik Komutanı tarafından telefonla aranarak izninin bittiğinin bildirilmesine rağmen dönmemesi, savunmasında, izninin bitmesini müteakip birliğine geç katıldığı süre kadar geç terhis edileceğini zannettiğini belirtmesi karşısında, iddialarının soyut, çelişkili ve gerçeğe aykırı olduğu, Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatları dikkate alındığında, ileri sürdüğü hususların Birliğine katılmasını imkânsız kılacak veya güçleştirerek ani ve beklenmedik bir hâl olarak kabul edilmesinin ve askerlik hizmetine üstün tutulmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla Askerî Mahkemece belirtilen hususların araştırılmamış ve sanığın cezai ehliyeti ile askerliğe elverişli olup olmadığına yönelik inceleme yapılmamış olmasının noksan soruşturma teşkil etmediği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına; temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. 61 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/94 K.Nu. : 2011/93 T. : 13.10.2011 ÖZET Sanığın askerliğe elverişli olup olmadığı hususunda iki ayrı askerî hastane tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporları arasında tam bir çelişki bulunduğu; bunun, Yönetmelik hükümlerinin değişmesinden ya da yorumlanmasındaki farklılıklardan değil, sanığın gözlenen tıbbi durumu ve ulaşılan tıbbi kanaatle ilgili olarak, uyumlu olduğu kabul edilen hastalık ve arıza dilimindeki farklılıktan kaynaklandığı anlaşılmakta olup; sanığın suç tarihlerindeki cezai ehliyet durumu ve askerliğe elverişli olup olmadığı hususundaki kuşkunun, bu konuda kesin karar vermeye yetkili GATA Profesörler Sağlık Kurulu raporuyla giderilmesi gerekmektedir. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, suç tarihleri itibarıyla, sanığın cezai ehliyetinin tam olduğu ve askerliğe elverişli bulunduğu hususunda kuşku bulunup bulunmadığına ve bu hususta araştırma yapılması gerekip gerekmediğine ilişkin bulunmaktadır. Daire, sanık hakkında verilmiş olan sağlık kurulu raporları arasında çelişki bulunduğunun ve bunun GATA Profesörler Sağlık Kurulu kararıyla giderilmesi gerektiğinin kabulüyle mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar vermiş iken; Askerî Mahkeme, sanığın askerliğe elverişli olmadığına ilişkin olarak verilmiş olan sağlık kurulu raporlarının idari olarak geçerlilik kazanmadığı, sanığın cezai ehliyetinin tam olduğunun ve askerliğe elverişli bulunduğunun adli gözlem altına alınmak suretiyle verilmiş olan sağlık kurulu raporu ve adli raporla belirlenmiş olduğu, bu konuda kuşku bulunmadığının kabulüyle, mahkûmiyet kararı vermiştir. Dosyada mevcut kanıtlara göre; Erzurum’daki birliğinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın; Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesinde yatarak tedavi gördükten sonra, Sağlık Kurulunun; 62 19.9.2007 tarihli ve 1128 sayılı, “J 15.9 Bakteriyel pnömoni, tanımlanmamış” tanısını ve “46/C/F SMK 1,5 (Bir Buçuk) Ay Hava Değişimi” kararını içeren raporuyla ve raporunu askerlik şubesinde beklemek üzere taburcu edildiği; hava değişimi süresince herhangi bir makama müracaat etmediği, rapor süresine, memleketi olan Hatay ile Birliğinin bulunduğu Erzurum arası bir günlük dönüş yol süresi de ilave edildiğinde 4.11.2007 tarihinde Birliğine katılması gerekirken, yasal bir mazereti olmaksızın katılmadığı, 19.11.2007 tarihinde hırsızlık şüphelisi olarak güvenlik kuvvetlerince yakalandığı, 20.11.2007 tarihinde aynı suçlamayla tutuklandığı, 4.3.2008 tarihinde tahliye edilmesini müteakip Merkez Komutanlığı görevlilerine teslim edildiği, gözlem altında birliğine sevk ve teslim edildiği anlaşılmaktadır. Sanığın askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumunun belirlenmesine ilişkin olarak yapılan işlemler şöyledir: 1- Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesinin 11.6.2008 tarihli ve 950 sayılı Sağlık Kurulu Raporuyla; sanığın, suç tarihlerinde ve hâlen, göğüs hastalıkları (pnömoni) yönünden sağlam ve askerliğe elverişli olduğuna karar verilmiştir. 2- 15.5.2008 tarihinde yapılan duruşmada bilirkişi olarak dinlenen psikiyatri uzmanı Tbp.Yzb. C.Ç. tarafından muayene ve inceleme sonunda, sanıkta “antisosyal kişilik özellikleri” tespit edildiği, suç tarihinde ve hâlen cezai ehliyetinin tam olduğu, adli gözlem altına alınmasına gerek olmadığı bildirilmiştir. 3- Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nde (TSK SYY) yapılan ve 16.7.2008 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikler kapsamında sanığın psikiyatrik yönden askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumunun yeniden değerlendirilmesi için, 11.9.2008 tarihinde yapılan duruşmada bilirkişi olarak yeniden dinlenen psikiyatri uzmanı Tbp.Yzb. C.Ç. tarafından yapılan muayene ve inceleme sonunda, sanığın durumunun belirlenmesi için adli gözlem altına alınması gerektiği bildirilmiştir. 4- Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesinin 26.9.2008 tarihli ve 1648 sayılı Sağlık Kurulu raporuyla; “F60.2 Disosyal Kişilik Bozukluğu (İleri Derecede Antisosyal Kişilik Bozukluğu)” tanısı ile “17/D/F1 Suç tarihlerinde ve hâlen, barışta ve savaşta askerliğe elverişli değildir” kararı verilmiştir. Bilirkişi olarak dinlenilmiş olan Tbp.Yzb. C.Ç., bu kararı veren Sağlık Kurulu Heyetinde, “Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı” olarak yer almıştır. Adli Raporda, sanığın suç tarihleri itibarıyla TCK’nın 32’nci maddesinden yararlanamayacağı belirtilmiştir. 63 5- 25.12.2008 tarihinde yapılan duruşmaya çağrılan bilirkişi Tbp.Yzb. C.Ç. beyanlarında; sanık hakkında 16.7.2008 tarihinde değişen hükümler dikkate alınarak karar verildiğini, buna benzer olarak verdikleri raporların, Sağlık Komutanlığı tarafından, geçmişe yönelik verilen kararlarda o tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümleri uyarınca karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle onaylanmayarak iade edildiğini, iade edilen bu raporlar üzerinde gerekli düzeltmelerin yapıldığını, sanık hakkında verilmiş olan raporun onay makamından henüz dönmediğini beyan etmiştir. 6- Genelkurmay Başkanlığının 10.3.2009 tarihli yazısıyla, anılan rapor, eksik / aksak hususların varlığı ve bunların zeyil raporu ile giderilmesi amacıyla onaylanmadan iade edilmiş; bu hususlardan biri olarak, suç tarihlerindeki askerliğe elverişlilik kararının, hâlen geçerli olan TSK SYY’e göre değil, suç tarihlerinde geçerli olan TSK SYY’e göre verilmesi gerektiği gösterilmiştir. 7- Bunun üzerine, Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesinin 26.9.2008 tarihli ve 1648 sayılı Sağlık Kurulu Raporu üzerinde Zeyil Raporu düzenlenmiş ve; “F60.2 Disosyal Kişilik Bozukluğu (İleri Derecede Antisosyal Kişilik Bozukluğu)” tanısı ile “17/D/F1 Eski TSK SYY’e göre suç tarihlerinde ve hâlen barışta ve savaşta askerliğe elverişli değildir; Yeni TSK SYY’e göre suç tarihlerinde ve hâlen barışta ve savaşta askerliğe elverişli değildir” kararı verilmiştir. 8- Genelkurmay Başkanlığının 30.10.2009 tarihli yazısıyla, yapılan inceleme sonunda görülen lüzum üzerine anılan raporun onaylanmadığı ve sanığın suç tarihlerinde askerliği elverişli olup olmadığı hususunun, o tarihlerde yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sağlık kurulu raporuyla belirlenmesi amacıyla İskenderun Asker Hastanesi Baştabipliğinin, sanığın bu Hastaneye sevki için de Antakya Askerlik Şubesi Başkanlığının görevlendirildiği bildirilmiştir. 9- Sanığın Erzurum’da cezaevinde olması sebebiyle İskenderun Askerî Hastanesine sevk işlemi yapılamamış, bunun üzerine Askerî Mahkeme tarafından sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumunun sağlık kurulu raporuyla belirlenmesi için adli gözlem altına alınmasına karar verilmiştir. 10- 13.9.2009 tarihinde Erzincan Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna sevk edildiği öğrenilen sanık, Erzincan Asker Hastanesinde adli gözlem altına alınmış; 21.1.2010 tarihli ve 124 sayılı Sağlık Kurulu raporuyla; “Antisosyal kişilik” tanısı ile “Suç tarihlerinde yürürlükte olan Yönetmeliğe göre, A/17 F 1, antisosyal kişilik örüntüsü, askerliğe elverişlidir; 16.7.2008 tarihinden sonraki Yönetmeliğe göre, A/17 F 1, 64 antisosyal kişilik, askerliğe elverişlidir” kararı verilmiştir. Adli Raporda, sanığın suç tarihleri itibarıyla TCK’nın 32’nci maddesinden yararlanamayacağı belirtilmiştir. TSK SYY Hastalık ve Arızalar Listesi’nin 17’nci maddesi bakımından önem arz etmesi nedeniyle sanığın sabıka durumunun da incelenmesi gerekmektedir. Sanığın sabıka durumu şöyledir: 1- 9.11.2004 tarihinde işlediği geceleyin bina içinde hırsızlık suçundan dolayı (765 sayılı TCK’nın 492/1), 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.3.2006 tarihli kararıyla sonuç olarak 1463 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verilmiş; bu karar 21.3.2006 tarihinde kesinleşmiştir. 2- 26.5.2005 tarihinde işlediği geceleyin bina içinde hırsızlık suçundan dolayı (765 sayılı TCK’nın 492/2), 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 5.12.2006 tarihli kararıyla sonuç olarak beş ay yirmi gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verilmiş; bu karar 1.2.2007 tarihinde kesinleşmiştir. 3- 11.6.2005 tarihinde işlediği geceleyin bina içinde hırsızlık suçundan dolayı (765 sayılı TCK’nın 493/1), 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.6.2006 tarihli kararıyla sonuç olarak on ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş; bu karar 12.7.2006 tarihinde kesinleşmiş ve 14.5.2007 tarihi itibarıyla bihakkın infaz edilmiştir. 4- 14.6.2005 tarihinde işlediği kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık suçundan dolayı (5237 sayılı TCK’nın 142/1-b), 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 3.10.2006 tarihli kararıyla sonuç olarak bir yıl sekiz ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş; 8.7.2008 tarihi itibarıyla temyiz incelemesinden dönmemiştir. 5- 19.6.2005 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan dolayı (5237 sayılı TCK’nın 142/1-b), 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 8.3.2006 tarihli kararıyla sonuç olarak bir yıl sekiz ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş; 22.3.2007 tarihinde kesinleşen bu kararın infazına 28.4.2008 tarihinde başlanmıştır. 6- 18.11.2007 tarihinde işlediği, kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık ve gece vakti konut dokunulmazlığını bozmak suçlarından dolayı (5237 sayılı TCK’nın 142/1-b, 116/1), 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 4.3.2008 tarihli kararıyla, ayrı ayrı olmak üzere iki yıl ve altı ay hapis cezalarıyla cezalandırılmasına karar verilmiş; 6.5.2008 tarihinde kesinleşen bu kararın infazı tamamlanmamıştır. 65 Değerlendirme ve kabul Askerî Mahkemece; sanık hakkında düzenlenen son rapora itibar edilmiş; sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli ve cezai ehliyetinin tam olduğu, atılı suçun unsurları itibarıyla oluştuğu kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Yükümlülerin askerliğe elverişlilik durumları Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nde gösterilmiş olup; asker kişilerin suç işledikleri tarih itibarıyla askerliğe elverişlilik durumlarının, Yönetmelik’in o tarihlerde yürürlükte olan ilgili hükümleri gereğince belirlenmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Maddi ceza hukuku bakımından sonradan yürürlüğe giren ve lehe olan hükmün uygulanması esası, cezalandırmadan beklenen amaçların daha lehe bir uygulamayla sağlanabileceği düşüncesiyle sağlanan iyileştirmenin geçmişte suç işlemiş kişiler için de uygulanması olup; aynı eylemi önce ve sonra işlemiş failler bakımından eşitlik sağlanmaktadır. Bu alanda yapılan değişiklikler, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin doğal bir sonucu olarak mutlaka kanunla yapılmaktadır. Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nde yapılan değişiklikler ise, askerlik mesleğinin gerekleri, tıp alanında yaşanan gelişmeler ve asker kişiye duyulan ihtiyaç miktarı gibi değişik bir çok sebebe bağlı olarak idare tarafından yapılmakta ve askerlik hizmetini yapacak kişilerin yeterlilikleri belirlenmektedir. İdare hukuku alanındaki bu değişiklikler, yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren geçerli olmakta, önceki hükümler kapsamında askerliğe elverişli bir kişinin sonraki hükümle askerliğe elverişsiz hâle gelmiş olması, onun daha önceden de askerliğe elverişsiz olması gibi bir sonuç doğurmamaktadır. Dolayısıyla, Yönetmelik’te yapılan değişiklerden lehe olanının uygulanması gerektiği doğrultusundaki temyiz nedenleri kabule değer bulunmamaktadır. Sanığın askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumunda kuşku bulunup bulunmadığının belirlenmesi için ilgili raporların ve Yönetmelik hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir. Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesince düzenlenen 26.9.2008 tarihli ve 1648 sayılı Sağlık Kurulu Raporunda, sanık hakkında, “F60.2 Disosyal Kişilik Bozukluğu (İleri Derecede Antisosyal Kişilik Bozukluğu)” tanısı ile “17/D/F1 Suç tarihlerinde ve hâlen barışta ve savaşta askerliğe elverişli değildir” kararı verilmiş; bu Rapora ek Zeyil Raporunda da, aynı tanı ve kararın, önceki ve sonraki Yönetmelik hükümleri kapsamında geçerli olduğu karar altına alınmıştır. 66 Erzincan Asker Hastanesince düzenlenen 21.1.2010 tarihli ve 124 sayılı Sağlık Kurulu Raporunda ise, sanık hakkında; “Antisosyal kişilik” tanısı ile “Suç tarihlerinde yürürlükte olan Yönetmeliğe göre, A/17 F 1, antisosyal kişilik örüntüsü, askerliğe elverişlidir; 16.7.2008 tarihinden sonraki Yönetmeliğe göre, A/17 F 1, antisosyal kişilik, askerliğe elverişlidir” kararı verilmiştir. TSK SYY Hastalık ve Arızalar Listesinin raporlara dayanak teşkil eden 17’nci maddesi incelendiğinde; (A) diliminin (1) numaralı fıkrasında “Antisosyal kişilik” hâlinin (D) diliminin (1) numaralı fıkrasında ise “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” hâlinin yer aldığı görülmektedir. Yönetmeliğin “Açıklama” bölümünün (II) numaralı fıkrası uyarınca, yükümlü erbaş ve erler bakımından; askerliğe elverişli olan hastalık ve arızalar, Hastalık ve Arızalar Listesinin (A) diliminde; barışta askerliğe elverişli olmayan hastalık ve arızalar, Hastalık ve Arızalar Listesinin (B) diliminde; barışta ve savaşta askerliğe elverişli olmayan hastalık ve arızalar ise, Hastalık ve Arızalar Listesinin (D) diliminde gösterilmiş bulunmaktadır. Buna göre; sanık hakkında düzenlenen raporlar incelendiğinde, sanığın durumunun, bir raporda, Hastalık ve Arızalar Listesinin (A) dilimi kapsamında, diğerinde ise (D) dilimi kapsamında değerlendirilmiş olduğu açıkça görülmektedir. Birisine göre sanık barışta ve savaşta askerliğe elverişli iken, diğerine göre barışta ve savaşta askerliğe elverişli değildir. Raporlardaki tanı farklılığının, Yönetmelik hükümlerinin değişmesinden ya da yorumlanmasından kaynaklanmadığı, sanığın gözlenen tıbbi durumu ve ulaşılan tıbbi kanaatle ilgili olduğu açık olup; raporların onay makamlarınca onaylanmış olup olmamalarının bir önemi bulunmamaktadır. TSK SYY Hastalık ve Arızalar Listesi’nin 17’nci maddesinin suç tarihlerinde yürürlükte olan hükümlerinin sanığın sabıka durumuyla birlikte değerlendirilmesi durumunda, suç tarihleri itibarıyla sanık hakkında bu madde uyarınca askerliğe elverişsizlik raporu verilmesinin mümkün olmadığı ve buna ilişkin verilmiş raporun Yönetmelik hükümlerine uygun olmadığı düşüncesi akla gelmekte ise de; sonuç olarak, ortada, bu konuda rapor düzenlemeye yetkili bir askerî hastane tarafından verilmiş sağlık kurulu raporu olması ve ilgili hükümlerin askerî hastane sağlık kurulları tarafından değerlendirmesinin esas olması dikkate alınarak, anılan raporun tamamen geçersiz olduğu gibi bir kabule ulaşmanın doğru olmayacağı kabul edilmiştir. 67 Mevcut bu raporlar ve değerlendirmeler karşısında; sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığı hususunda kuşku bulunduğu ve bu kuşkunun giderilmesi gerektiği anlaşıldığından; sanığın suç tarihlerindeki askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumunun, Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (MY 33-2 (B)) hükümleri uyarınca, bu konuda kesin karar vermeye yetkili GATA Profesörler Sağlık Kurulu tarafından verilecek raporla kesin olarak belirlenmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması için, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 68 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/126 K.Nu. : 2011/125 T. : 29.12.2011 ÖZET Sanığın annesinin kanser olup olmadığı, hasta ise bu hastalığın hangi tarihten itibaren bilindiği, sosyal güvencelerinin olup olmadığı, annesinin tedavisinin ne şekilde ve nerede yapıldığı, suç tarihlerinde rahatsızlığın boyutu ve tedavisi için ne tür girişimler yapıldığı gibi hususlara ilişkin sanığın ve gerektiğinde olayla ilgili bilgisi olan tanıkların ayrıntılı beyanlarının tespiti ve mahallinden kolluk marifetiyle iddiaların araştırılmasından sonra, suç tarihlerinde sanığın bir özrü olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ve Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, iki ayrı izin tecavüzünde bulunan sanığın, suç tarihlerinde kabul edilebilir özrünün bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; sanığın, suç tarihlerinde özrü olup olmadığının tespiti için, annesinin rahatsızlığıyla ilgili olarak, ifadelerinde geçen hususların doğruluğunun araştırılmasının gerekli olduğunu kabul ederken, Başsavcılık; noksan soruşturmanın bulunmadığını, dava dosyasına giren belgelerin ve ifadelerin, sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükümleri için yeterli olduğunu belirterek, Daire kararına itiraz etmiştir. Sanığın, Isparta’da bulunan birliğinde temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra 8.8.2010 tarihinde saat 11.00 civarında 7 gün süreyle dağıtım iznine gönderildiği, izin süresi sonunda 15.8.2010 tarihinde saat 11.00’e kadar dağıtım olduğu birliğe katılması gerekirken katılmadığı, 21.8.2010 tarihinde saat 17.45’te kendiliğinden birliğine katıldığı, 29.9.2010 tarihinde, 6 günü yol müddeti olmak üzere toplam 16 gün süreyle izne gönderildiği, aynı gün Kabul ve Toplanma Merkezine 69 başvurduğu, 30.9.2010 tarihinde izne ayrıldığı, izin süresi sonunda 15.10.2010 tarihinde saat 24.00’e kadar birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 27.10.2010 tarihinde kendiliğinden Diyarbakır Kabul ve Toplanma Merkezine katıldığı anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ve Başsavcılık arasında bir ihtilafta bulunmamaktadır. ASCK'nın 66/1-b maddesi hükmüne göre, kıtasından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izin alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur oldukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler izin tecavüzü suçunu işlemiş sayılırlar. Ancak, özür kavramı Kanunda tanımlanmamış olup, Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 57 ve 58’inci maddelerinde sayılan ve bunlara benzerlik arz eden durumlar yasal ve geçerli özür olarak kabul edilmektedir. Sanık tarafından özür olarak ileri sürülen hususların, askerlik hizmetine üstün tutulabilir nitelikte bulunup bulunmadığı, beklenen bir durum olup olmadığı, aniden ortaya çıkıp çıkmadığı, sanığın özür nedeniyle ne kadar süreyle birliğinden ayrı kaldığı, birliğine katılmakta geciktiği süre içinde özür oluşturan hâli gidermeye ve bir an önce birliğine katılmaya yönelik olarak ne gibi davranışlar sergilediği dikkate alınarak, her somut olayda sanığın suç işleme kastı ile hareket edip etmediğinin tartışılıp irdelenmesi gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 24.2.2011 tarihli, 2011/17-17; 17.5.2007 tarihli, 2007/60-58; 12.10.2006 tarihli, 2006/164166; 26.5.2005 tarihli, 2005/52-48; 8.1.2004 tarihli, 2004/3-1; 13.11.2003 tarihli, 2003/88-95; 16.10.2003 tarihli, 2003/74-81; 8.5.2003 tarihli, 2003/51-50; 27.3.2003 tarihli, 2003/27-29 ve 4.10.2001 tarihli, 2001/80-84 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). Somut olaylarda, sanığın, iki ayrı izin tecavüzü suçuyla ilgili olarak, altı gün içerisinde birliğine dönmediği sabit ise de; Suç tarihleri kısa olan sanığın, sorgusunda belirttiği gibi annesinin kanser hastası olup olmadığı, hasta ise bu hastalığın hangi tarihten itibaren bilindiği, sosyal güvencelerinin olup olmadığı, annesinin tedavisinin ne şekilde ve nerede yapıldığı, suç tarihlerinde rahatsızlığın boyutu ve tedavisi için ne tür girişimler yapıldığı gibi hususlara ilişkin beyanlarının ve gerektiğinde olayla ilgili bilgisi olan tanıkların bu konudaki bilgi ve görgülerinin ayrıntılı olarak tespiti ve mahallinden kolluk marifetiyle iddiaların araştırılmasından sonra, suç tarihlerinde kabul edilebilir bir özrünün bulunup bulunmadığı hususunun değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 70 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2011/751 K.Nu. : 2011/748 T. : 05.10.2011 ÖZET Firar suçunu işlemesinin ardından başka suçtan tutuklanarak sivil cezaevine kapatılan ve bir müddet tutuklu kalıp, akabinde kesinleşmiş cezası infaz edilen sanığın; Cezaevi yönetimine asker kişi olduğunu söyleyip söylemediğinin araştırılarak tahliye sonrası ortaya çıkan hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir. Birliği tarafından sevk edildiği asker hastanesinde muayene ve tedavisi 02.03.2006 tarihinde tamamlanan sanığın, bir günlük yol süresi sonunda, 03.03.2006 günü saat 24:00’e kadar kıtasına katılması gerekirken katılmadığı, hırsızlık ve hırsızlık malı satın almak suçlarından hakkında verilen bir yıl iki ay hapis cezasının infazı için 24.03.2006 tarihinde cezaevine kapatıldığı, bu cezasının ve başka bir suçtan aldığı beş aylık hapis cezasının infazının tamamlanmasından sonra, 29.09.2006 tarihinde tahliye edilerek askerî makamlara teslim edilmeden serbest bırakıldığı, 05.10.2006 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı anlaşılmaktadır. 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 39/son maddesi: “Bir seneden fazla hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûmiyeti bildirilecek olanlar cezaları çektirilmek ve tahliye edildikten sonra geri kalan askerlikleri tamamlattırılmak üzere ikametgâhları Cumhuriyet Müddeiumumiliklerine teslim olunurlar.”, ASCK’nın 39’uncu maddesinin 5 ve 6’ncı fıkraları: “Hürriyeti bağlayıcı diğer cezalar, genel cezaevlerinde çektirilir. İnfaz sırasında hükümlülerin üzerinden askerlik kıyafeti ve işaretleri kaldırılır. Genel cezaevlerinde ceza sürelerini tamamlayan askerlik yükümlüleri, geri kalan askerlik hizmetlerini tamamlamak üzere askeri makamlara teslim edilirler.” hükümlerini içermektedir. 71 Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 13.12.2001 tarihli, 2001/120119; 06.11.2003 tarihli, 2003/100-92; 30.09.2004 tarihli, 2004/68-120 Esas ve Karar sayılı kararlarında ayrıntılı olarak belirtildiği gibi, 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 78’inci maddesine göre, üç ay ve daha fazla hava değişimi alanlar gibi, ASCK’nın 39 ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 39’uncu maddeleri gereğince hürriyeti bağlayıcı cezalarının infazı için genel cezaevlerine kapatılmak üzere Cumhuriyet Savcılıklarına teslim olunanların da kıtaları ile ilişiklerinin kesildiği, infaz sonrası askerî makamlara teslim edildiklerinde askerlik hizmetlerinin tekrar başladığı, infaz sonrası sevk edilenlerin kıtalarına katılmamaları hâlinde firar suçunu işleyebilecekleri, askerî makama teslim edilmeden serbest bırakılanların veya birliklerine sevk edilmeyenlerin; kanunda öngörüldüğü şekilde infaz için Cumhuriyet Savcılığına teslim edilme ile askerlik hizmetleri kesildiğinden, önceden işledikleri suçta temadinin cezaevine girmekle sona ereceği ve eylemlerinin bu tarihte tamamlanmış kabul edileceği, izinsiz olarak kıta dışında bulunan asker kişinin ele geçtiği sırada asker olduğunun infaz makamı tarafından öğrenilmesiyle de, işlediği suçun temadisinin kesileceği, yine izinsiz olarak kıta dışında bulunan asker kişinin yakalandığında veya başvurduğu sırada asker olduğunu açıklamasıyla firar ya da izin tecavüzü iradesi ve eyleminin sona erdiği, ancak yakalandığı sırada veya infaz esnasında asker olduğunu söylemeyen veya bu durumu resen anlaşılamayanların, ilk firar ya da izin tecavüzü eylemlerinin son bulmayacağı, bu nedenle infaz makamı sanığı askerî makama teslim etmemiş ise tahliyesi sonrası birliğine dönmemek şeklindeki eyleminin bir başka firar ya da izin tecavüzü suçunu oluşturmayacağı, eyleminin önceki firar ya da izin tecavüzü suçunun devamı niteliği taşıyacağı kabul edilmektedir. Yakalanması, cezaevine kapatılması veya cezaevinde bulunduğu sırada tutuklu veya hükümlülerin bu yönde bir beyanının olmaması veya askerlik şubesi, askerî yargı mercileri, kıtası gibi birimlerce bu yönde bir talebin cezaevi yönetimine iletilmemesi durumunda, cezaevinin asker kişi olduğundan habersiz olduğu tutuklu veya hükümlüyü tahliyesinde serbest bırakmayarak askerî makamlara teslimi beklenemez. Bu durumda tahliye edilen yani asker kişi olduğunu cezaevi yönetiminden gizleyerek tahliye edilen firarilerin temadi kastının devam edeceği açıktır. Temyize konu olayda, cezasının infazı için kendiliğinden Cumhuriyet Savcılığına müracaat ettiğini beyan eden sanığın, cezaevi yönetimine asker kişi olduğu yönünde bir bildiriminin olup olmadığı ya da yukarıda sayılan birimlerce cezaevi yönetiminin, sanığın asker kişi 72 olduğundan haberdar edilip edilmediğinin, sanığın kendisinden sorulması, cezaevinde ve askerlik şubesinde tutulan kayıtlardan araştırılması suretiyle hüküm kurulması gerekirken sadece sanığın cezaevinden tahliyesinden sonra askerî mercilere teslim edilmemesi gerekçesine dayanılarak, temadinin sanığın birliğine katılış yaptığı 05.10.2006 tarihinde sona erdiğinin kabulüyle, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. 73 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2011/155 K.Nu. : 2011/153 T. : 01.03.2011 ÖZET Dehalet kastıyla hareket etmesine rağmen, idarenin hatalı uygulaması sonucu dehaletin gerçekleşmemesi yeni bir firar suçuna vücut vermeyeceğinden, sanığın tek bir firar suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken, iki ayrı firar suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması hukuka aykırıdır. Askerî Mahkemece; sanığın, 11.06.2009-30.06.2009 ve 09.07.2009-12.12.2009 tarihleri arasında iki ayrı firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri gereğince, beşer ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hükümler, sanık tarafından sebep gösterilmeksizin süresinde temyiz edilmiş; tebliğnamede, hükümlerin bozulması yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın, 11.06.2009 tarihinde görevi gereği bulunmak zorunda olduğu Birliğini yetkili amirlerinden izin almaksızın terk ettiği, 30.06.2009 tarihinde Doğubeyazıt’ta polis görevlilerine asker kişi olduğunu belirterek kendiliğinden teslim olduğu, polis görevlilerince Askerlik Şubesi ile yapılan görüşmede asker kaçağı olarak görülmediğinin öğrenilmesi ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan arandığının tespit edilmesi üzerine Doğubeyazıt Sulh Ceza Mahkemesince tutuklanarak aynı gün cezaevine kapatıldığı, 09.07.2009 tarihinde tahliye edildiği ve infaz belgelerinde asker kişi olduğunun bilinmemesi nedeniyle herhangi bir işlem yapılmayarak serbest bırakıldığı, bilahare 12.12.2009 tarihinde kendiliğinden birliğine teslim olduğu, bu suretle, 11.06.2009-30.06.2009 ve 09.07.2009-12.12.2009 tarihleri arasında iki ayrı firar suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde ayrı ayrı mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; 74 Mütemadi suçlarda (firar/izin tecavüzü gibi) temadi; yakalanmakla, kendiliğinden dönmekle veya dehalet kastı ile askerî veya resmî bir kuruma başvurmakla sona ermektedir. Dehalet (katılma), birliğinden uzak kalma veya birliğine katılmama iradesinden vazgeçilmesi anlamını taşıdığından, uygulamada firar veya izin tecavüzünde bulunanların, bilfiil kendi birliklerine katılmayıp, “Bulundukları yerdeki bir askerî birliğe, askerlik şubesine, askerî hastaneye ya da bir başka resmî kuruma başvurarak, birliklerinden uzak kalma iradelerinin sona erdiğini gösteren fiiller sergilemeleri” hâlinde, suç temadisinin sona erdiği ve dolayısıyla suçun tamamlandığı kabul edilmektedir. Sanığın; firarını müteakip 30.06.2009 tarihinde asker kişi olduğunu belirterek polis görevlilerine teslim olduğu, polis görevlilerince Askerlik Şubesi ile yapılan görüşmede asker kaçağı olmadığının bildirilmesi üzerine adli suçtan tutuklanarak cezaevine kapatıldığı, 09.07.2009 tarihinde de tahliye edilerek serbest bırakıldığı anlaşılmaktadır. Sanığın dehalet kastıyla hareket etmesine rağmen idarenin hatalı uygulaması sonucu dehaletin gerçekleşmemesi yeni bir firar suçuna vücut vermeyeceğinden, 11.06.2009-12.12.2009 tarihleri arasında bütünlük oluşturan eylemi hakkında tek bir firar suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken iki ayrı firar suçundan mahkûmiyet hükümleri kurulması hukuka aykırı bulunduğundan her iki mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 75 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 67 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2011/69 K.Nu. : 2011/69 T. : 25.01.2011 ÖZET Yabancı memlekete firar suçunun özel bir işleniş biçimi olarak düzenlenen ASCK’nın 67/1-B maddesine göre, ülke sınırları dışındaki askerî birlikten ya da görev yerinden firar edilerek, bu durumda üç günün geçirilmesi yabancı ülkeye firar suçunun oluşumu için yeterli olup, firar eden asker kişinin vatanına ya da bir başka ülkeye gitmesinin suçun oluşumuna herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle, KKTC’deki Birliğinden 31.08.2009 günü gönderildiği çarşı izninden dönmeyerek firar eden sanığın, 10.09.2009 tarihine kadar Kıbrıs’ta kaldıktan sonra Birliğine teslim olması şeklindeki eyleminin, yabancı memlekete firar suçu olarak vasıflandırılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece; sanığın, 31.08.2010-10.09.2010 tarihleri arasında yabancı memlekete firar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 67/1-B, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca, beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 71’inci maddesi uyarınca onbaşı rütbesinin geri alınmasına karar verilmiş olup, söz konusu hüküm sanık tarafından yasal süresi içerisinde, sebep gösterilmeden temyiz edilmiş; tebliğnamede, onama isteminde bulunulmuştur. Yapılan incelemede; Kıbrıs’taki Birliğinde askerlik hizmetini yerine getiren sanığın, 31.08.2009 günü gönderildiği çarşı izninden dönmemek suretiyle firar ettiği, bir süre sonra 10.09.2009 tarihinde kendiliğinden gelerek Birliğine katıldığı anlaşılmaktadır. Yabancı memlekete firar suçunun özel bir işleniş biçimi olarak düzenlenen ASCK’nın 67/1-B maddesine göre, ülke sınırları dışındaki askerî birlikten ya da görev yerinden firar edilerek, bu durumda üç günün geçirilmesi yabancı ülkeye firar suçunun oluşumu için yeterli olup, firar 76 eden asker kişinin vatanına ya da bir başka ülkeye gitmesinin suçun oluşumuna herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle, 31.08.2009 günü gönderildiği çarşı izninden dönmeyerek firar eden sanığın 10.09.2009 tarihine kadar Kıbrıs’ta kaldıktan sonra Birliğine teslim olması eyleminin yabancı memlekete firar suçu olarak vasıflandırılmasında, asgari hadden tayin olunan cezanın kanuni ve takdiri sebeplere bağlı olarak azami oranda indirilmesinde, hapis cezasının ASCK’nın Ek 8 ve 47’nci maddelerinde yer alan yasal imkânsızlık nedeniyle seçenek yaptırımlara çevrilmemesi ve ertelenmemesinde, ASCK’nın 71’inci maddesi uyarınca rütbesinin geri alınmasına karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönünden hukuka uygun bulunan hükmün onanması gerekmiştir. 77 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.68 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/2 K.Nu. : 2011/2 T. : 13.01.2011 ÖZET Sanığın, suç tarihinden önce kesinleşip infaz edilmiş nitelikli yağma suçundan bir mahkûmiyetinin mevcut olduğu gözetildiğinde; “Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı almasının da ihtimal dâhilinde bulunması karşısında; adli sicil kaydında bahsi geçen nitelikli yağma suçundan mahkûmiyetiyle ilgili gerekçeli hükmün ve infaz belgelerinin bir sureti ile dosyada mevcut terhis belgesinde bahsi geçen 16 gün oda hapsi cezasına ilişkin kararın bir suretinin getirtilip dava dosyasına konulmasından sonra, dava dosyasıyla birlikte psikiyatri kliniği ve hekimi bulunan en yakın tam teşekküllü bir asker hastanesine sevk edilerek, yapılacak adli gözlem işlemi sonunda sağlık kurulu raporuyla suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesi ve buna göre atılı suçun oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın askerliğe elverişlilik durumunun tespitine gerek olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanığın hiçbir aşamada, ruhsal yönden rahatsız olduğuna ilişkin bir beyanının bulunmaması, atılı suçun vasfı ve ceza miktarı da nazara alındığında; sanıkta “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” mevcut olduğundan söz edilemeyeceğinden sanığın askerliğe elverişlilik durumunun tespitine gerek olmadığını, bu hususta noksan soruşturma bulunmadığını, hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; tüm suçlara ait gerekçeli karar ve infaz belgeleri ile sanığın psikiyatrik rahatsızlıklarının olup olmadığına dair belgelerin dava dosyasına dâhil edilmesi sonrası, psikiyatri uzmanı bir bilirkişiye ön muayenesinin yaptırılması, psikiyatri uzmanının gerek görmesi hâlinde, sanığın askerî hastanede adli gözlem işlemine tabi tutularak askerliğe 78 elverişli olup olmadığının tespit ettirilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; İzmir’de konuşlu olan birliğinde temel eğitimini tamamlamasını müteakip, 28.02.2009 tarihinde kesin olarak tespit edilemeyen bir saatte, 7 gün süre ile dağıtım iznine gönderilen sanığın, izin süresi sonunda yeni birliğine katılması gerekirken katılmadığı; bilahare 09.03.2009 tarihinde İstanbul’da güvenlik güçleri tarafından yakalandığı, bu suretle 08.03.200909.03.2009 tarihleri arasında temadi eden mehil içi yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçunu işlediği anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki Hastalık ve Arızalar Listesi’nin 16.07.2008 tarihli ve 26938 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan 16.06.2008 tarihli ve 2008/13831 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 17’nci maddesinin, (D) diliminin “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” başlığı altındaki 1’inci fıkrasının açıklama kısmında; bu fıkraya gireceklerin; antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, öldürme, öldürmeye teşebbüs, gasp suçlarından en az bir hapis ya da diğer antisosyal eylemlerinden dolayı, disiplin mahkemesi dışında kalan mahkemelerce verilmiş en az üç hapis cezası alması ve cezaların kesinleştiğinin belgelerle tespit edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Bu itibarla; “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” nedeniyle “Askerliğe elverişsizlik” kararı verilebilmesi için, ön koşul olarak, asker hastanelerinin sağlık kurullarınca “Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısının konulmuş olması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; sanık hakkında asker hastaneleri sağlık kurullarınca konulmuş “Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı mevcut değildir. Sanığın hiçbir aşamada, ruhsal yönden rahatsız olduğuna ilişkin bir beyanı yok ise de; bu konuda sanığa hiçbir soru sorulmadığı gibi, birliğinden de varsa gördüğü tedavilere ilişkin kayıtlar da istenmemiştir. Öte yandan; dava dosyasında bulunan Adli Sicil Genel Müdürlüğü arşiv kayıtları esas alınarak, resmî bir belge olarak düzenlenen ve içeriğindeki bilgiler konusunda kuşku bulunmayan, 14.04.2009 tarihli adli sicil ve arşiv kaydına (Dz.26) göre, sanığın, atılı suç tarihinden önce; 25.01.2004 tarihinde işlediği “birden fazla kişiyle birlikte ve silahla yağma (Gasp)” suçundan dolayı, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinin 26.10.2004 tarihli, 2004/162-421 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; TCK’nın 149/1:a-c, 62/1 ve 53/1 maddeleri gereğince, 79 neticeten sekiz yıl dört ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün 23.05.2005 tarihinde kesinleştiği, 11.07.2005 tarihinde lehe kanun değerlendirilmesi yapılarak verilen tali karar (uyarlama kararı) ile de aynı cezanın tayin edildiği, Erzurum Ağır Ceza Mahkemesinin 23.10.2007 tarihli ve 2007/586 müteferrik sayılı kararıyla, 28.10.2007 tarihinden geçerli olmak üzere şartla salıverildiği, Dosyada bulunan terhis belgesinden de sanığın, atılı suç tarihinden sonra; 09.04.2010 tarihinden itibaren 16 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, Anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, sanığın, suç tarihinden önce kesinleşip, infaz edilmiş nitelikli yağma (Gasp) suçundan bir mahkûmiyetinin mevcut olduğu gözetildiğinde; “Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı almasının da ihtimal dâhilinde bulunması karşısında; adli sicil kaydında bahsi geçen nitelikli yağma suçundan mahkûmiyetiyle ilgili gerekçeli hükmün ve infaz belgelerinin birer sureti ile dosyada mevcut terhis belgesinde bahsi geçen 16 gün oda hapsi cezasına ilişkin kararın bir suretinin ve psikiyatrik rahatsızlıklarının bulunup bulunmadığına dair belgelerin getirtilip dava dosyasına konulmasından sonra, dava dosyasıyla birlikte psikiyatri kliniği ve hekimi bulunan en yakın tam teşekküllü bir asker hastanesine sevk edilerek, yapılacak adli gözlem işlemi sonunda sağlık kurulu raporuyla suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesi ve buna göre atılı suçun oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekirken, bu konuda noksan inceleme ve soruşturmayla hüküm kurulduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve noksan soruşturma yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 80 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 68 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/106 K.Nu. : 2011/103 T. : 03.11.2011 ÖZET Sanığın, 18.2.2011 tarihinden itibaren izin süresini geçirdiği; 20.2.2011 tarihinde saat 20.30 sıralarında, hakkında başka bir eylem nedeniyle yapılan şikâyet üzerine yapılan araştırmada, aynı gün saat 21.00’de otobüsle birliğine katılmak üzere ilden ayrılacağının öğrenilmesi üzerine Kayseri şehirler arası otobüs terminali içinde polisler tarafından yakalandığı anlaşılmakta olup; Çorlu’ya otobüs bileti almış olmasının mutlaka birliğine katılacağı anlamına gelmemesi, böyle bir niyeti olsa bile birliğe katılmaktan vazgeçmesinin her zaman mümkün bulunması ve birliğine katılma iradesinin kesinliğinin yeterince ortaya konulmamış olması nedenleriyle, eylemine kendi iradesiyle son verdiğinin ve kendiliğinden teslim olmuş sayılmasının kabulü mümkün bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanığın, yakalandığı sırada birliğine katılma iradesini ortaya koyacak yeterli davranışlar içinde olup olmadığına ilişkin bulunmaktadır. Daire, sanığın birliğine katılma (dehalet) iradesiyle hareket etmekte iken yakalanmış olduğu ve eyleminin 477 sayılı Kanun'un 50/B maddesi kapsamında kısa süreli izin süresini geçirmek suçunu oluşturacağının kabulüyle, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar vermiş iken; Başsavcılık, sanığın birliğe katılma iradesini ortaya koyacak yeterli kanıt bulunmadığı ve eylemin ASCK’nın 68’inci maddesinde yazılı suçu oluşturacağı görüşündedir. Dosyada mevcut kanıtlara göre; Çorlu’daki birliğinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 8.2.2011 tarihinde saat 09.08’de yol dâhil altı gün izinli olarak Kayseri’ye gönderildiği, daha önceki izinlerinde yol süresi kullanmamış olması sebebiyle Çorlu–Kayseri arası dört günlük gidiş–dönüş yol süresi de ilave edildiğinde, 18.2.2011 günü 81 saat 09.08’e kadar birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 20.2.2011 günü saat 20.30 sıralarında; kendisine verilmiş olan bir cep telefonunu iade etmediği gerekçesiyle hakkında yapılan şikâyet üzerine polisler tarafından yapılan araştırmada, aynı gün saat 21.00’de …Turizm’e ait otobüsle, birliğine katılmak üzere ilden ayrılacağının öğrenilmesi üzerine, Kayseri şehirler arası otobüs terminali içinde yakalandığı anlaşılmakta olup; bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bilirkişi olarak dinlenen psikiyatri uzmanının beyanlarıyla, sanığın askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumunu etkileyecek psikiyatrik bir durumunun olmadığı belirlenmiştir. Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarıyla kabul edildiği üzere; firar ve izin süresini geçirmek gibi temadi eden (bir süre devam etmekte olan) suçlarda, eylem; kendiliğinden gelme, teslim olma, yakalanma ve failin asker kişi statüsünün hukuken ortadan kalkmasıyla sona ermektedir. Bunlardan kendiliğinden gelme ve teslim olma hâllerinde, failin, eylemini kendi iradesiyle sona erdirmesi hâli söz konusu iken, yakalanma ve asker kişi statüsünün hukuken sona ermesi hâllerinde, eylem, failin iradesi dışındaki sebeplerle sona ermektedir. Failin, eylemini kendi iradesiyle sona erdirmesi, kaçaklığın devam ettiği süreye (temadi süresine) bağlı olarak bazen daha hafif bir suçu oluşturmakta, bazen de indirim sebebi olarak kabul edilmektedir. Eylem, izin süresini geçirmek suçunda altı günden, firar suçunda yedi günden az sürmüş ve yakalanmanın dışındaki hâllerden birinin gerçekleşmesiyle son bulmuşsa, ASCK’nın 68’inci maddesindeki suç yerine 477 sayılı Kanun'un 50’nci maddesi kapsamında kısa süreli izin süresini geçirmek veya kaçmak suçları oluşmakta; altı haftadan az sürmüşse, bu takdirde, ASCK’nın 66’ncı maddesi uyarınca belirlenecek ceza, ASCK’nın 73’üncü maddesi uyarınca yarıya kadar indirilebilmektedir. Failin, eylemini kendiliğinden gelmekle sona erdirdiğinin kabulü için, davranışlarıyla bu iradesini hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya koyduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Dava konusu olayda da, sanığın eylemini kendi iradesiyle sonlandırmak istediği kabul edildiği takdirde, eyleminin 477 sayılı Kanun'un 50/B maddesi kapsamında kısa süreli izin süresini geçirmek disiplin suçunu oluşturacağında kuşku bulunmamaktadır. Sanık bütün ifadelerinde ve savunmasında; birliğine dönmek için otobüs terminalinde bulunduğunu, otobüs bileti almış olduğunu ve otobüsünün saat 21.00’de hareket edecek olduğunu, ancak 20.30’da yakalandığını beyan etmiştir. 82 Sanığın, hakkında bir başka eylem nedeniyle yapılan şikâyet üzerine Kayseri’de otobüs terminalinde yakalandığında, bu sırada birliğinin bulunduğu Çorlu ilçesine otobüs bileti almış olduğu ve otobüsünün saat 21.00’de kalkacağının belirlendiği konusunda kuşku bulunmamakla birlikte; Çorlu’ya otobüs bileti almış olmasının mutlaka birliğine katılacağı anlamına gelmemesi, böyle bir niyeti olsa bile, otobüsün hareket saatinden önce ya da yolculuk süresi ve güzergâhı boyunca, birliğine katılmaktan vazgeçmesinin her an mümkün bulunması ve birliğine katılma iradesinin kesinliğinin yeterince ortaya konulmamış, diğer bir ifadeyle, birliğine katılmış (teslim olmuş) sayılmasını, böyle bir yargıya varılmasını gerektirecek bir hâlin henüz gerçekleşmemiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, eylemine kendi iradesiyle son verdiğinin kabulü mümkün görülmemiştir. 83 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 73 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2011/550 K.Nu. : 2011/545 T. : 15.06.2011 ÖZET Failin altı haftalık süre içinde kendiliğinden birliğine katılması hâlinde, ASCK’nın 73’üncü maddesinde indirimin azami oranı gösterilmiş olduğundan, cezasının mutlaka yarı oranında indirilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece; 1) Sanık P.Çvş. A.P.’nin, 12.9.2008-31.10.2008 tarihleri arasında temadi eden firar suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-a, 50, 51/A ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, neticeten on ay yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 71’inci maddesi uyarınca rütbesinin geri alınmasına, 2) Sanık P.Er F.A.’nın, 12.9.2008-9.10.2008 tarihleri arasında temadi eden firar suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, neticeten altı ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu hükümlerden kendileriyle ilgili olanları sanıklar tarafından, sebep gösterilmeksizin; Askerî Savcı tarafından, sanık P.Çvş. A.P. hakkında verilen hüküm, ASCK’nın 50 ve 51/A maddelerinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğu; sanık P.Er F.A. hakkında verilen hüküm ise, ASCK’nın 73’üncü maddesi uyarınca 1/2 yerine 1/3 oranında indirim yapılmasının hatalı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; Sanık P.Er F.A.’nın rahatsızlığı sebebiyle sevk edildiği Adana Asker Hastanesince 10.9.2008 tarihinde ileri tetkik, muayene ve tedavisi için refakatli olarak Ankara GATA Ortodonti Servisine sevk edildiği, sanık P.Çvş. A.P.’nin de refakatçi olarak görevlendirildiği, sanıkların Adana-Ankara arası 1 günlük yol süresi sonunda en geç 11.9.2008 tarihinde saat 24.00’e kadar Ankara GATA Hastanesine müracaat etmelerinin gerektiği, sanıkların Ankara’ya gitmelerine rağmen GATA 84 Hastanesine müracaat etmeden firar kastıyla hareket ederek İstanbul’a gittikleri, Sanık P.Er F.A.’nın, 19.9.2008 tarihinde GATA Hastanesine müracaat ettiği ve aynı gün yapılan muayenesi sonunda “Ortognotik cerr. gereken hastanın askerlik süresi preoperatif ortodontik tedavi için yeterli değildir” teşhisinin konulduğu, daha sonra tekrar İstanbul’a gittiği ve bir süre daha firar kastıyla birliğinden ayrı kaldıktan sonra 9.10.2008 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı, Sanık P.Çvş. A.P.’nin ise, 31.10.2008 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı dosya kapsamındaki mevcut delillerden anlaşılmaktadır. Askerî Savcı tarafından, sanık P.Çvş. A.P. hakkında firar suçundan dolayı verilen cezanın ASCK’nın 50 ve 51/A maddeleri gereğince arttırılmasının hatalı olduğu ileri sürülmüş ise de; Sanık P.Er F.A.’ya refakatle görevlendirilen sanık P.Çvş. A.P.’nin, astı olan diğer sanıkla birlikte aynı anda firar etmiş olması karşısında, hakkında verilen cezanın, ASCK’nın 50 ve 51/A maddeleri gereğince gerekçesi gösterilmek suretiyle artırılmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. Askerî Savcı tarafından, sanık P.Er F.A. hakkında ASCK’nın 73’üncü maddesi uyarınca uygulama yapılırken 1/2 yerine 1/3 oranında indirim yapılmasının hatalı olduğu ileri sürülmüş ise de; ASCK’nın “Geri gelen kaçakların cezalarının indirilmesi” başlıklı 73’üncü maddesi, “Kaçak, kaçtığından altı hafta....içinde kendiliğinden geri gelirse yukarıdaki maddelere göre verilecek cezalar yarısına kadar indirilir....” hükmünü içermektedir. Bu düzenlemede; failin altı haftalık süre içinde kendiliğinden birliğine katılması hâlinde cezasının mutlaka yarı oranında indirilmesi zorunluluğu bulunmamakta, indirimin azami oranı gösterilmiş bulunmaktadır. Yedi tam günün geçmesiyle ve kendiliğinden gelmekle işlenmiş olan firar suçundan dolayı verilebilecek temel ceza miktarından azami 1/2 oranında indirim yapılabilecek olmasına ve 43 günlük firar suçundan dolayı verilmiş cezadan ise indirim yapılmasının mümkün olmamasına göre, P.Er F.A. hakkında 27 günlük firar suçundan dolayı verilmiş olan cezadan takdiren 1/3 oranında indirim yapılmış olmasında, suçun işleniş şekline ve dolayısıyla cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin uygulama olarak bir isabetsizlik görülmemiştir. Askerî Mahkemece; karar yerinde gösterilen hukuka uygun, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, müsnet suçların sübuta erdiği kabul edilerek, alt sınırdan temel ceza tayin edilip, sanık P.Çvş. A.P.’nin atılı suçu astı 85 ile birlikte işlemesinden dolayı cezası arttırılmak ve takdiri hafifletici sebep göz önünde bulundurularak gerekli indirimler yapılmak suretiyle mahkûmiyetlerine karar verilmesinde, ASCK’nın Ek 10, 47/A, Ek 8’inci maddeleri gereği, yasal imkânsızlık nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmamasında, hükmolunan hapis cezalarının ertelenmemesinde ve seçenek yaptırımlara çevrilmemesinde; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, sanıkların ve Askerî Savcının kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine ve mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına karar verilmiştir. 86 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 81 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/93 K.Nu. : 2011/97 T. : 27.10.2011 ÖZET 1. Sanıkların eylemleri, Askerî Mahkemece, askerlikten kurtulmak için hile yapmak ve bu suça iştirak etmek olarak nitelendirilmekle birlikte; başlangıçtaki iddiaların rüşvet almak ve vermek suçuna yönelik olması, daha sonra suç niteliğinin Mahkemece bahsedildiği gibi kabul edilmesi, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir hâli olan rüşvet suçunun başka bir görevi kötüye kullanma suçu (askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak suçu) ile iç içe girmesi olanağı bulunduğundan, iletişimin dinlenmesi sonucu elde edilen kanıtlar, hukuka uygun delil olarak kabul edilmiştir. 2. Oyların dağılması nedeniyle, sanığın en aleyhine olan oyun CMK’nın 229/3’üncü maddesi uyarınca, kendisine daha yakın olan oya eklenmesiyle, suç niteliklerinin bu şekilde ve isabetli olarak askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak olarak tayin edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte; Birisi Baştabip olan sanıkların askerî disiplini temelinden sarsacak, Silahlı Kuvvetlerin itibarını aşırı zedeleyecek şekilde, para miktarı ve hava değişimi süresi konularında, aracılar vasıtasıyla uzun pazarlıklar yapmaları, sanık P.Er S.U.’nun hava değişimi alabilmesi için sanıkların yoğun bir suç kastıyla sivil kişilerle birlikte hareket etmeleri karşısında; sanıkların eylemlerinin vahim olarak kabulü gerekmesine rağmen, az vahim hâl olarak kabul edilmeleri hukuka aykırı görülmüştür. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, mahkûmiyetle sonuçlanan davada sanıklar (E) Hv.Tbp.Alb. M.Ş. ve (Ter.) P.Er S.U.’nun eylemlerinin hangi suçu oluşturduğudur. 87 Daire; sanık (Ter.) P.Er S.U.’nun askerlikten kurtulmak için hile yapmak, sanık Baştabip (E) Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin ise bu suça iştirak etmek suçunu işlediğini sabit gören Askerî Mahkeme hükümlerini hukuka uygun bularak, onanmalarına karar vermişken; Başsavcılık; sanık (Ter.) P.Er S.U.’ya mevcut rahatsızlığına binaen ve kurallara uygun olarak hava değişimi verildiğini, ancak bu işlemin (Ter.) P.Er S.U.’dan maddi menfaat temini suretiyle gerçekleştirildiğini, bu nedenle, sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 257/3’üncü madde ve fıkrasında düzenlenen ve kamu görevlisinin görevinin gereklerine uygun davranmak için kişilerden çıkar sağlamasıyla gerçekleşen görevi kötüye kullanma suçunu, diğer sanığın eyleminin ise, bu suça iştirak suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Sanıkların müdafiileri temyiz istemlerinde özellikle, iletişimin tespit edilmesi ve sanıkların dinlenilmesiyle elde edilen ve hükümlere esas alınan kayıtların, hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiklerini ileri sürdüklerinden, öncelikle dinleme sonucu elde edilmiş kayıtların usul kurallarına uyularak elde edilip edilmediği, delil olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususu incelenmiştir. a) Usul yönünden yapılan inceleme; ……. Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığına, … Asker Hastanesinde, … Asker Hastanesi Baştabibi Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin de aralarında bulunduğu bazı kişilerce, örgütlü olarak, bazı kişilere menfaat karşılığı rapor verildiğine dair, İl Jandarma Komutanlığınca yapılan ihbar üzerine, Askerî Savcılık tarafından ihbar dilekçesinde bahsi geçen kişiler hakkında 21.01.2008 tarihinde yasal işlemlere başlanıldığı, Askerî Savcılığın talebi üzerine Askerî Mahkeme tarafından 22.01.2008 tarihinde ihbarda bahsi geçen şüpheliler hakkında önce üç aylık, bu süre biterken tekrar üç aylık dinleme kararları verildiği, (ilk dinlemede elde edilen bilgiler kapsamında, sanık P.Er S.U. hakkındaki ilk dinleme kararının da 29.02.2009 tarihinde verildiği) bu kararlar dışında telefon konuşma kayıtları ile ilgili çeşitli kararlar var ise de; sadece bu altı aylık dinleme sonucu elde edilen delillerin hükme esas alındığı görülmektedir. CMK’nın “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlığını taşıyan 135’inci maddesinin; 5353 sayılı Kanun ile değişik birinci fıkrasında; “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın 88 telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.” Üçüncü fıkrasında; “Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir Tedbir karar en çok üç ay için verilebilir; bu süre bir defa daha uzatılabilir. ...” Altıncı fıkrasında; “Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80), 2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83), 3. İşkence (madde 94, 95), 4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102), 5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103), 6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 7. Parada sahtecilik (madde 197), 8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220), 9. (Ek alt bend: 25/5/2005 – 5353/17. mad.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3), 10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), 11. Rüşvet (madde 252), 12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), 13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315), 14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları, b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları, c) (Ek bend: 25/5/2005 – 5353/17. mad.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar, e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.” ve Yedinci fıkrasında; “Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini 89 dinleyemez ve kayda alamaz.” şeklinde getirilen düzenlemelerle; hangi suçlarla ilgili olarak, ne kadar süreyle, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemi yapılabileceği, sayma yoluyla belirlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik ile de, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması uygulamasına açıklık getirilmiştir. Daire kararında da belirtildiği üzere; CMK’nın 135’inci maddesinde; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda şüpheli veya sanık açısından bu yola müracaat edilebileceği belirtilmiştir. Dava konusu olaylar yönünden, bu aşamada ortaya konulması gereken, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin var olup olmadığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunup bulunmadığı, yani ikincil tedbir niteliğindeki telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi kararlarının yerinde olup olmadığıdır. Tedbire başvurulabilmesi için “kuvvetli şüphe”nin varlığının aranması hâli “başka yolla delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” biçimindeki gereklilikle bağdaşmamaktadır. Çünkü kuvvetli şüphe bulunması, çoğu durumda “başka yolla elde edilmiş” delillerin de zaten mevcut olduğu anlamına gelmektedir. Bu nedenle de “kuvvetli şüphe sebepleri” teriminden, basit ve makul şüpheden daha öte, soruşturmaya başlanmak için gerekli olan başlangıç şüphesinden de daha yoğun şüphenin anlaşılması gerekmektedir. Ayrıca, kuvvetli şüphenin varlığı ile başka yolla delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumları ayrı ayrı değerlendirilmeli, şayet başka suretle delil elde etme imkânı var ise, kuvvetli şüpheye rağmen bu tedbire başvurulması mümkün olmamalıdır. Somut olayda; mevcut delillerin, başka tedbirlerle elde edilme imkânının bulunmaması, yine elde edilen dinleme sonuçlarının ihbar dilekçelerindeki olaylarla örtüşmesi nedeniyle, Askerî Savcının hukuka uygun olarak sanıklarla ilgili dinleme talep ettiği görülmektedir. Her iki sanık açısından, CMK’nın 135’inci maddesinin bir ve üçüncü fıkraları uyarınca, önce üç ay dinleme kararı verilmiş, akabinde de üçüncü fıkranın ikinci cümlesi kapsamında bu süre bir defa daha (üç ay) uzatılmıştır. İddianamede, kamu davasına konu edilen deliller ile 90 Askerî Mahkemenin gerekçeli hükmüne esas alınan deliller, sadece bu süredeki dinlemeler ile sınırlı tutulduğu için, sanık müdafiilerinin, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, süresi ve sayısı konusunda yaptıkları itirazları kabule değer görülmemiştir. Sanıkların eylemleri, Askerî Mahkemece, askerlikten kurtulmak için hile yapmak ve bu suça iştirak etmek olarak nitelendirilmekle birlikte; başlangıçtaki iddiaların rüşvet almak ve vermek suçuna yönelik olması, daha sonra suç niteliğinin Mahkemece yukarıda bahsedildiği gibi kabul edilmesi, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir hâli olan rüşvet suçunun başka bir görevi kötüye kullanma suçu (askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak suçu) ile iç içe girmesi olanağı bulunduğundan, iletişimin dinlenmesi sonucu elde edilen kanıtlar, hukuka uygun delil olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, Daireler Kurulunca yapılan müzakere sonucunda, aşağıda belirtildiği üzere, Başkan ve dört üyenin, sanıkların eylemlerinin rüşvet almak ve vermek suçlarını oluşturduğu yönünde oy kullanmaları da, dinleme kararlarının ve bu konudaki uygulamanın yerindeliğini gösteren başka bir olgudur. Açıklanan sebeplerle, iletişimin tespiti ve dinlenmesi ile dinleme kayıtlarının delil olarak kabul edilmesi ve bunlara hükümde yer verilmesi hukuka uygun bulunduğundan, aksi yöndeki temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. b) Esasa ilişkin inceleme; Suç tarihinde … Asker Hastanesi Baştabibi olan (E) Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin, oto galerisi işleten ve aynı olay nedeniyle hakkında rüşvet almaya yardım etmek suçundan görevsizlik kararı verilen arkadaşı sivil kişi C.P. ile birlikte araba alım satımı ticaretiyle uğraştıkları, altı aylık iletişim dinlenmesi ve banka kayıtlarına göre aralarında çok miktarda para transferi, telefon ve kişisel görüşme yapıldığı, rüşvet almaya yardım etmek suçundan hakkında görevsizlik kararı verilen ve Nisan 2009 başında başka suçlardan tutuklanan diğer sivil kişi K.Y.’nin C.P.’nin arkadaşı olduğu, … Komutanlığında görevli P.Er E.S.’nin, sivil kişi K.Y.’yi tanıdığı ve birliğinde görev yapan bazı askerlere … Asker Hastanesinden 3.000 TL karşılığında rapor alınabildiğini anlatarak rapor alınması işlerinde askerleri K.Y.’ye yönlendirdiği, bahsi geçen kişilerin, kamu davasına konu edilen eylemlerinden; P.Er S.U.’nun 23.11.2007 tarihinde “astım bronşiale” tanısıyla 30 gün hava değişimi alması, P.Er A.Ç.’nin 04.01.2008 tarihinde kıl dönmesi ameliyatı (çizik atılması) sonrası 30 gün hava değişimi alması, Çvş. E.Ö.’nün 29.02.2008 tarihinde hava değişimi almaya teşebbüs etmesi olayları ile ilgili olarak yapılan yargılama sonunda; bahsi geçen sanıklar hakkında askerlikten kurtulmak 91 için hile yapmak, bu suça teşebbüs etmek ve iştirak etmekten verilen hükümlerin, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. … Sanık P.Er S.U.’nun, 29.04.2008 tarihinde ‘astım bronşiale’ tanısı ile …Asker Hastanesi Danışma Hekimliğine sevk edildiği, 30.04.2008 tarihinde ‘viral enfeksiyon’ ve ‘ateş yüksekliği’ tanısı ile sanık Tbp.Alb. G.K. tarafından İntaniye Kliniğine yatırıldığı, hasta gözlem formundan yatış günü ateşinin 36 derece ve tansiyon yüksekliği olduğunun görülmesine rağmen, bu forma sanık Tbp.Alb. G.K. tarafından ateş, halsizlik, yorgunluk ve baş ağrısı şikâyeti olduğu, yakınmalarının artması üzerine yatış işlemi yapıldığının yazıldığı, günlük hasta takip formunun 01.05.2008 tarihli bölümüne ise dahiliye konsültasyonu planlandığı şeklinde not düşüldüğü, 05.05.2008 tarihinden itibaren İntaniye Kliniğinden Dahiliye Kliniğine ‘labil hipertansiyon’ ve ‘astım bronşiale’ tanısı ile nakil olunan sanık P.Er S.U. hakkında tansiyon takibi yapılarak tanılarına uygun tedavi sürecini gösterir kayıtların tutulması sonrası, … Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 13.05.2008 tarihli ve 478 sayılı raporu ile ‘Labil hipertansiyon, Astım bronşiale’ tanı, ‘C/42, C/47 SMK 30 (Otuz) gün hava değişimi, bu sürede Eklips 50 mg 1x1, Ventolin inhaler 4x1 kullanması uygundur’ kararının verildiği, raporun MY 33-2 (B) Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi’nde açıklandığı üzere, kollektif bir işlem sonucu muayene edip teşhis ve tedaviyi düzenleyen uzman tabip ve kanun, yönetmelik, yönerge, talimat ve emirlere uygun olup olmadığının kontrolünden sorumlu Sağlık Kurulu üyeleri ile Baştabip tarafından imzalanarak geçerlilik kazandığı, Sonradan muayene (SMK) kaydı ile hava değişimine gönderilen sanık Er hakkında, Tatvan Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 17.06.2008 tarihli ve 331 sayılı raporu ile, ‘Hiper tansiyon’ tanısı ile, “C/42 1 (Bir) ay hava değişimi, hava değişimi süresince Devx 5mg TB 1x1 kullanması uygundur.” kararının verildiği, Bu raporlar esas alınarak sanığın kontrolü sonucu hazırlanan Ankara GATA Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 09.02.2009 tarihli ve 437 sayılı raporuna göre, sanık P.Er S.U. hakkında, ‘Göğüs hastalıkları ve endokrinolojik yönden sağlam, labil hipertansiyon’ tanı ve ‘rapor tarihleri olan 23.11.2007 ve 13.05.2008 tarihlerinden önce raporlarda belirtilen rahatsızlıkları yönünde karar verilememektedir. Hakkında gerekli ve usulüne uygun teşhis ve tedavi süreçleri izlenmiştir. Sağlık kurulu raporları usulüne uygun olarak düzenlenmiştir. Tedavi süreçleri usulüne uygundur, eksik işlem yapılmamıştır. Tedavi sonunda 92 hastalıklarına uygun teşhis ve kararlar verilmiştir. Mevcut hastalıklar hâlen bulunmamaktadır. İç hastalıkları yönünden 13.05.2008 tarihinde labil hipertansiyon mevcuttur. Gerekli ve usulüne uygun teşhis ve tedavi süreçleri izlenmiştir. Sağlık kurulu raporları usulüne uygun olarak düzenlenmiştir. Tedavi süreçlerinde usulüne uygun tedavi yapılmıştır. Tedavi sonucunda doğru teşhis ve karar verilmiştir. Hâlen labil hipertansiyon mevcuttur.’ kararının verildiği, Ayrıca kovuşturma evresinde bilirkişi olarak dinlenen iç hastalıkları uzmanı öğretim üyesi tabibin de bu durumu doğrular nitelikte açıklamalarda bulunarak, bronşial astımın, alevlenme ve remisyon dönemleri ile karakterize, geri dönüşlü hava yolu darlığı, kronik bir akciğer hastalığı olduğu, atak dönemleri dışında solunum fonksiyon testleri ve fizik muayene bulgularının tamamen normal olabileceği, bu nedenle şikâyetin olduğu dönemde yapılan fizik muayenenin önemli bir tanı yöntemi olduğu yönünde beyanlarda bulunduğu dosyadan anlaşılmaktadır. Hukuka uygun olarak elde edilen telefon dinleme kayıtları ve dosyadaki belgeler birlikte değerlendirildiğinde; Sanık P.Er S.U.’nun, 23.11.2007 tarihinde “astım bronşiale” tanısıyla gönderildiği 30 gün hava değişiminden döndükten sonda, annesinin kanser hastası olduğunu öğrendiği, bu nedenle de yeniden hava değişimi raporu almak için girişimlerde bulunduğu, almak istediği hava değişimi sonunda kalan askerliği olursa askerlik şubesinde geçirmek istediği, 23.11.2007 tarihindeki hava değişimini almasında aracı olan sivil kişi K.Y. ile irtibat kurduğu, Nisan 2008 başlarında K.Y.’nin başka bir soruşturma kapsamında tutuklanması üzerine, K.Y. vasıtası ile tanışmış olduğu C.P. ile doğrudan temasa geçtiği, C.P. ile çeşitli defalar ona ait Oto Galerisinde buluştukları, birlikte oldukları veya telefonla iletişim kurdukları, 24.04.2008 tarihinde sanık P.Er S.U.’nun çizik olmaksızın (ameliyat edilmiş gibi vücudun çizilmesi) hava değişimi verilmesi konusunda C.P. vasıtasıyla sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’ye teklifte bulunduğu, sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin ise çizik atarak hava değişimini vereceğini, başka türlü hava değişimi vermeyeceğini belirttiği, ayrıca sanık Baştabip ile C.P.’nin konuşmalar esnasında akşam 18.30-19.00 arasında Hastanede buluşmak üzere anlaştıkları, pazarlığın bu anlaşmazlık üzerine sona erdiği, görülmektedir. Sanık P.Er S.U.’nun aynı gün saat 18.22 sıralarında C.P.’yi arayarak iki arkadaşıyla birlikte saç ektirmek istediğini söylemesi üzerine, C.P. ile cumartesi günü buluşmak üzere anlaştıkları, yine aynı 93 gün kısa bir süre sonra (24.04.2008 tarihinde saat 19.32’de) C.P.’nin sanık P.Er S.U.’yu arayarak saç ekimiyle ilgili para konusunu konuşmuş ve hava değişimi verilmesi işini tekrar açarak, dikişsiz hava değişimi verilmesi talebini kabul ettiklerini söylemiştir. Duydukları konusunda tereddüt yaşayan sanık P.Er S.U., dikişsiz hava değişimi verilmesi talebinin kabulünün doğru olup olmadığını 25.04.2008 tarihinde C.P.U’ye açtığı telefonla bir kez daha teyit ettirmiştir. 28.04.2008 Pazartesi günü sanık P.Er S.U.’nin hava değişimi karşılığı vereceği 2.500 TL’yi (10 TL havale ücreti kesildiği için 2.490 TL), C.P.’nin yanında çalışan H.K.’nin hesabına aktarttığı, sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin, C.P. vasıtasıyla, sanık P.Er S.U.’yu hava değişimi alabilmesi için, Psikiyatrist Hv.Tbp.Yb. M.F.’ye yönlendirdiği, C.P.’nin birkaç kez telefonla görüşmesine rağmen Tbp.Yb. M.F.’nin S.U.’yu hastaneye yatırmadığı, C.P.’nin durumu, Hv.Tbp.Yb. M.F.’nin kendileriyle ilgilenmediği şeklinde sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’ye telefonda aktardığı, C.P.’nin yönlendirmesi üzerine sanık P.Er S.U.’nun 29.04.2008 tarihinde astım tanısıyla tekrar … Asker Hastanesine Birliğinden sevk aldığı, aynı günün akşamı C.P.’nin … Asker Hastanesi Endokrinoloji Uzmanı Tbp.Alb. G.K. ile buluşarak Orduevinde alkol aldıkları sırada, C.P.’nin sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş. ile telefonla görüştüğü, 30.04.2008 tarihinde Tbp.Alb. G.K.’nin sanık P.Er S.U.’yu Servisine yatırdığı, C.P.’nin sanık P.Er S.U.’nun hastaneye yatışı ile ilgili her görüşmeyi Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’ye telefonla anında ilettiği, sanık P.Er S.U. da yüksek tansiyon bulunduğunun tespit edilmesi üzerine, hastaneye yatışının altıncı gününde Hv.Tbp.Alb. G.K’nin, Dahiliye Uzmanı sanık Hv.Tbp.Kd.Yzb. D.D.’den, sanık P.Er S.U.’nun Dahiliye Servisine yatışını yapmasını istediği, bu görüşme sonrası sanık P.Er S.U.’nun 05.05.2008-13.05.2008 tarihleri arasında Dahiliye Servisinde yatırılarak tetkiklerine devam edildiği, 13.05.2008 tarihinde de çıkarılmış olduğu Sağlık Kurulunca sonradan muayene kaydı (SMK) ve “Labil Hipertansiyon+Astım Bronşiale” tanısı ile 30 gün hava değişimine gitmesinin uygun görüldüğü, hava değişimi süresinin bitimine birkaç gün kala 10.06.2008 tarihinde Tatvan Askerlik Şubesi Başkanlığınca, sonradan muayene kaydı (SMK) gereğince kontrol muayenesinin yapılabilmesi için sanık P.Er S.U.’nun, Tatvan Asker Hastanesine sevk edildiği, anılan hastanede yapılan kontrol muayenesi sonrası labil hipertansiyon rahatsızlığının devam ettiğinin tespit edilmesi üzerine, tekrar 30 gün hava değişimi raporu verildiği, maddi vaka olarak kabul edilmiştir. Maddi vakanın kabulünden sonra sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin, sanık P.Er S.U.’nun hava değişimi almasıyla ilgili olarak görevli olup 94 olmadığı konusunun incelenmesine geçilmiştir. TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Geçici hastalıklar ve arızalar tespit edilen yükümlü, er ve erbaşlara yapılacak işlemler” başlığını taşıyan 16’ncı maddesi, geçici hastalığı veya arızası olan er ve erbaşlara yapılacak işlemleri düzenlemiş olup, bunlardan üçüncü fıkrada, hava değişiminin bu işlemlerinden olduğu belirtilmektedir. TSK Personelinin Sağlık Yeteneği Yönergesi (MY-33-2(B))’nin, Genel Esasların yer aldığı Birinci Bölümünün, Sağlık Kuruluna girmeyi düzenleyen 4/ı maddesinin birinci bendi, “Hastanede yatan hastalar herhangi bir hastalıktan dolayı hakkında Sağlık Kurulu işlemi yapılması gerektiği değerlendirilenler, ilgili uzman tabibin önerisi ve baştabibin onayı ile sağlık kuruluna girerler”, Raporun sorumluluğunu düzenleyen 4/m maddesinin ikinci bendi, “Baştabip sağlık kurulunca verilen raporları inceler, uygun bulduklarını onaylayarak bu yönergenin yetki çizelgesi gereğince ve ilgili makamlara gönderilmesini sağlar. Uygun bulmadıklarına gerekli işlemi yapar...” Sorumluların yer aldığı İkinci Bölümün, eğitim ve asker hastanesi baştabibinin onay yetkisinde bulunan raporların neler olduğunu düzenleyen 1/a maddesinin ikinci bendinde, “...erbaş ve erler ile ... tek tabip tarafından verilmiş yirmi güne kadar (yirmi gün dâhil) istirahat raporları ile aynı kişilerin yirmi günden on iki aya (on iki ay dâhil) kadar olan istirahat raporları” düzenlemesi yer almaktadır. Bahsi geçen düzenlemeler kapsamında, … Asker Hastanesi Baştabibi olan sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin, sanık (Ter.) P.Er S.U.’nun gerek Sağlık Kuruluna çıkarılabilmesi konusunda, gerekse Sağlık Kuruluna çıktıktan sonra alabileceği raporun işlerlik kazanabilmesi için doğrudan yetkili olduğu görülmektedir. Ayrıca, Sağlık Kurulu üyelerinin amiri olan ve … Asker Hastanesini yönetmekle görevli olan sanık Baştabibin, askerî personele hava değişimi verecek kişilerin üzerinde yönetim ve emir verme yetkisi göz önüne alındığında da, sanık Baştabibin, sanık P.Er S.U.’nun hava değişimi alması işleminin görevine girdiği kabul edilmiştir. Sanıkların eylemlerinin yukarıda anlatıldığı gibi sübuta erdikleri ve sanık Baştabibin sanık Er’e hava değişimi verilmesi işleminde görevli olduğu Daireler Kurulunun bütün üyelerince kabul edilmesinden sonra, eylemlerin hangi suçu oluşturduğu konusundaki tartışmayı müteakip yapılan oylamada; Başkan ve dört üyenin, eylemlerin TCK’nın 252/1,3’üncü madde ve fıkraları kapsamına giren rüşvet almak, vermek suçlarını oluşturduğu; Dört üyenin, ASCK’nın 81’inci maddesinde düzenlenen askerlikten 95 kurtulmak için hile yapmak ve bu suça iştirak etmek suçunu oluşturduğu; Dört üye ise, sanıkların eylemlerinin, TCK’nın 257/3’üncü madde ve fıkrasında yazılı nitelikli görevi kötüye kullanma ve bu suça iştirak suçunu oluşturduğu; yönünde oy kullanmaları ve bu durum itibarıyla oyların dağılması karşısında; CMK’nın 229/3’üncü maddesi uyarınca; sanıkların en çok aleyhine olan oyların çoğunluk meydana gelinceye kadar kendisine daha yakın oya eklenmesi işlemine geçilmiştir. TCK’nın 252/1’inci maddesi gereğince verilecek cezaların 4 yıldan 12 yıla kadar, ASCK’nın 81’inci maddesi gereğince verilecek cezaların 1 yıldan 10 yıla kadar, TCK’nın 257/3’üncü maddesi gereğince verilecek cezaların 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezalarını içermelerinden dolayı; en ağır cezayı içeren rüşvet almak, vermek suçuyla ilgili oylar, kendisine daha yakın cezayı içeren askerlikten kurtulmak için hile yapmak ve bu suça iştirak etmek suçuyla ilgili oylara eklenmiş ve eylemlerin askerlikten kurtulmak için hile yapmak ve bu suça iştirak etmek suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Kabul edilen suç vasfıyla ilgili hukuki mevzuat incelendiğinde; ASCK’nın “Askerlikten kurtulmak için hile yapanlar” başlıklı 81’inci maddesi; “1 - Askerlik çağına girenlerden askerlikten büsbütün veya kısmen kurtulmak kasdile ismini değiştirenler, başkasını kendi yerine tabib muayenesine veya askere gönderenler, başkasının hüviyet cüzdanını veya askerî vesikasını kullananlar, askerlik işlerinde sahte şehadetname veya evrak kullanan yahut her ne suretle olursa olsun hile ve desise yapanlarla kıt’aya veya bir müesseseye intisab ettikten sonra kendisinin yapmağa mecbur olduğu hizmetten büsbütün veya kısmen kurtulmak kasdile hile yapanlar on seneye kadar hapis cezasile cezalandırılırlar. 2 - Yukarıdaki fıkrada yazılı cezalar suç ortaklarına da uygulanır. Az vahim hallerde altı aydan beş seneye kadar hapis cezası verilir.” düzenlemesini içermektedir. Bu suçun oluşabilmesi askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak amacına yönelik olarak hile yapılması ile oluşmaktadır. Nitelik itibarıyla tehlike suçu olarak düzenlenen bu suçta, neticenin meydana gelmesi gerekmemekte, neticeyi meydana getirmeye elverişli hileli hareket cezalandırılmaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.03.1992 tarihli ve 1992/4537 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği gibi, anayasal bir hak, aynı zamanda bir yükümlülük olan, vatan hizmetini ve askerî menfaatleri korumayı amaçlayan askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunda, hilenin, menfaat (sanıklar arasındaki anlaşma ve bu anlaşmanın 96 yöneldiği amacı gerçekleştirmeye yönelik eylemlerin askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu kapsamında kaldığı) sağlanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde dâhi ASCK’da özel olarak düzenlenmiş olan bu suçun öncelikle uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. Somut olayda, sanık P.Er S.U.’nun, yukarıda bahsedildiği gibi, 29.04.2008 tarihinde Birliği reviri tarafından “astım bronşiale” tanısı ile … Asker Hastanesi Danışma Hekimliğine sevk edildiği, 30.04.2008 tarihinde doğrudan “viral enfeksiyon” ve “ateş yüksekliği” tanısı ile Tbp.Alb. G.K. tarafından İntaniye Kliniğine yatırıldığı, hasta gözlem formundan yatış günü ateşinin 36 derece ve tansiyon yüksekliği olduğunun görülmesine rağmen, bu forma Tbp.Alb. G.K. tarafından ateş, hâlsizlik, yorgunluk ve baş ağrısı şikâyeti olduğu, yakınmalarının artması üzerine yatış işlemi yapıldığının yazıldığı, günlük hasta takip formunun 1.5.2008 tarihli bölümüne ise dahiliye konsültasyonu planlandığı şeklinde not düşüldüğü, müteakiben başkaca bir tarih yazılmaksızın Dahiliye Kliniğine sevkinin uygun görüldüğünün yazılarak, bu bölümün, Tbp.Alb. G.K. tarafından imzalandığı, ayrıca o dönem için sanık P.Er S.U.’da “astım bronşiale” olarak tabir edilen bir rahatsızlığın bulunmadığının, sanıklar Tbp.Alb. G.K.’nin müdafi huzurunda alınan soruşturma evresi ifadesi ve mahkeme sorgusu, Tbp.Yzb. D.D.’nin ise müdafi huzurunda alınan soruşturma evresi ifadesi ve mahkeme sorgusundaki dolaylı anlatımı ile doğrulandığı, ayrıca bu tespitin diğer iletişim kayıtlarıyla uyumlu olduğu, dolayısıyla, sanık P.Er S.U.’nun gerçeğe aykırı bir tanıyla hastaneye yatırıldığı görülmektedir. Oyların eklenmesi ile oluşan sonuca göre; Sivil kişi C.P. ile sanık Baştabip Hv.Tbp.Alb. M.Ş. arasındaki, sanık P.Er S.U.’nun askerlikten kısmen uzaklaşmasına imkân sağlanması için oluşan ortak iradeye veya anlaşmaya uygun olarak, sanık Er’in hava değişimi almak üzere hastaneye müracaat etmesinin sağlandığı, yatırılarak tedavi gördüğü tarihler itibarıyla sanık Er’de “astım bronşiale” denen rahatsızlığın bulunmadığı, sanık Baştabip Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin bilgisi dâhilinde yapılmış olan takip sırasında tesadüfen ortaya çıkan tansiyon rahatsızlığı dikkate alınarak, hakkında 13.05.2008 tarihli Sağlık Kurulu raporunun düzenlendiği, rapor içeriğinin “Labil hipertansiyon” rahatsızlığı yönünden gerçeği yansıtmakla birlikte “astım bronşiale” rahatsızlığı yönünden gerçeği yansıtmadığı, hileli nitelik kazandığı, bu durumu bilmesine rağmen raporun, adı geçen sanık Er’i askerlikten kısmen de olsa kurtarma gayreti içerisinde olan ve bu özel kasıtla hareket eden sanık Baştabip Hv.Tbp.Alb. M.Ş. tarafından onaylandığı 97 görülmektedir. Baştabip Hv.Tbp. Alb M.Ş.’nin galerici olan sivil kişi C.P. ile ortak olarak araba alım satım işi yapmaları nedeniyle, aralarında çok sıkı bir ilişki bulunduğu, rapor alınması işinde sanık Er ile doğrudan muhatap olan sivil kişi C.P.’nin, her gelişmeyi anında sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’ye bildirdiği, sanık Baştabibin, hastanedeki heyete sevk edilecekler hakkında uzman tabibin önerisini onaylayacak kişi olması, yine Sağlık Kurulunca verilecek hava değişimi raporlarını onaylayacak kişi olması birlikte değerlendirildiğinde, sivil C.P.’nin sanık Baştabibin bilgisi ve yardımı olmadan sanık P.Er S.U.’dan hava değişimi verilmesi karşılığında yarar elde edemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, sahte rapor alarak memleketine gitmek ve kısmen de olsa askerlik hizmetinden kurtulmak isteyen sanık P.Er S.U.’nun, olayın her aşamasında bu durumu bilen, bunu sağlamaya yönelik özel kasıtla hareket eden sanık Baştabip Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin iştiraki ve yardımı ile hileli bir şekilde yukarıda açıklandığı üzere eylemini gerçekleştirdiği kabul edilmiştir. Böylece, sanık P.Er S.U.’nun, askerlikten kurtulmak için hile yapmak, sanık Baştabip Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin ise bu suça iştirak etmek suçunu işledikleri sabit görüldüğünden, askerî mahkeme tarafından tayin edilen suç niteliğinin hukuka uygun olduğuna karar verilmiştir. Suç vasfının bu şekilde belirlenmesinden sonra uygulamanın incelenmesine geçilmiştir. Askerî Ceza Kanunu’nun 81’inci maddesinde düzenlenen suç bakımından biri diğerine göre daha ağır ceza öngören iki ayrı durumun varlığı kabul edilmiştir. Bunlardan hafif cezayı içeren “Az vahim hâl” kavramı tanımlanmadığı gibi, yasada bu kavramın kapsamı konusunda herhangi bir kritere de yer verilmemiştir. Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, “Az vahim hâl”in, zaman ve mekâna, eylemin işleniş tarzına ve amacına, suç konusu para veya eşyanın ekonomik değerine, suçtan doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine göre hâkim tarafından belirlenmesi gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 01.07.1999 tarihli ve 1999/170-152 sayılı; 2’nci Dairesinin 14.09.2011 tarihli ve 2011/701-676 sayılı; 4’üncü Dairesinin 23.06.1999 tarihli ve 1999/331-474 sayılı kararları). Sanıkların eylemleri, Askerî Mahkeme tarafından, ASCK’nın 81’inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesindeki “az vahim hâl” olarak kabul edilmiş ise de; birisi Baştabip olan sanıkların askerî disiplini temelinden sarsacak, Silahlı Kuvvetlerin itibarını aşırı zedeleyecek şekilde, para miktarı ve hava değişimi süresi konularında, aracılar 98 vasıtasıyla uzun pazarlıklar yapmaları, sanık P.Er S.U.’nun hava değişimi alabilmesi için sanıkların yoğun bir suç kastıyla sivil kişilerle birlikte hareket etmeleri karşısında; sanıkların eylemlerinin vahim olarak kabulü gerekmesine rağmen, az vahim hâl olarak kabul edilmeleri hukuka aykırı görülmüştür. Bundan dolayı sanık (E.) Hv.Tbp.Alb. M.Ş. hakkında askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak ve sanık (Ter.) P.Er S.U. hakkında da askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin, uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 99 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 81 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2011/337 K.Nu. : 2011/336 T. : 04.05.2011 ÖZET Birliğinden izinli olarak gönderilen ve devamında usulüne uygun biçimde aldığı istirahatle iznini uzatan sanığın, sahteliği kolaylıkla anlaşılabilen gerçeğe aykırı raporu kullanarak birliğine dönmemesi şeklindeki sübut bulan eylemde, ibraz edilen belgenin aldatma kabiliyetinin bulunmaması sebebiyle askerlikten kurtulmak için hile yapma suçu oluşmaz. Eylem izin müddeti sonunda birliğine mazeretsiz katılmamak suretiyle izin tecavüzü suçunu oluşturur. Ankara’daki birliğinde askerlik hizmetini sürdüren sanık J.Er.U.E.’nin; 22.12.2005 tarihinde gönderildiği 7 günlük izin süresi içerisinde 28.12.2005 günü müracaat ettiği …Komutanlığı 30 Yataklı İaşeli Revir Baştabipliğinde yapılan muayenesi sonucunda, Iğdır Devlet Hastanesi Baştabipliğine sevk edildiği, aynı gün hastanenin genel cerrahi servisine yatırılan sanığın, 03.01.2006 tarihinde ameliyat edildiği ve 04.01.2006 tarihinde kendisine 20 gün istirahat verilerek taburcu edildiği, Sanığın istirahat süresinin sona erdiği 24.01.2006 tarihinde, …Komutanlığı 30 Yataklı İaşeli Revir Baştabipliğince, Iğdır Devlet Hastanesi Baştabipliğine sevk edildiğine ve burada aynı gün yapılan muayenesi sonucunda 20 gün istirahat verildiğine dair sahte bir hastaneye sevk belgesi tanzim ederek, bu belgeyi birliğine faks ile gönderdiği, Sanığın, aynı şekilde 10.02.2006 tarihinde …Komutanlığı 30 Yataklı İaşeli Revir Baştabipliğince Iğdır Devlet Hastanesi Baştabipliğine sevk edildiğine ve burada aynı gün yapılan muayenesi sonucunda kendisine 20 gün istirahat verildiğine dair bir başka sahte hastane sevk belgesi düzenleyerek birliğine faksladığı, Birlik Komutanlığının, sanığın gönderdiği raporlarda yer alan yazı biçiminin ayniyet arz etmesi ve rapor tarihlerinin birbirine yakın olması sebebiyle durumdan şüphelendiği ve raporların gerçek olup 100 olmadığının araştırılması için … Komutanlığı ve Iğdır Askerlik Şube Başkanlığına resmi yazı gönderdiği, yapılan araştırmalar sonucunda, sanığın faks ile yolladığı 24.01.2006 ve 10.02.2006 tarihli istirahat raporlarının gerçeği yansıtmadığının tespit edildiği sübuta ermiş bulunmaktadır. Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarında, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun, askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak amacına yönelik olarak hile yapılması ve bu hilenin kast olunan bu amacı gerçekleştirmeye elverişli bulunması halinde oluşabilen bir tehlike suçu olduğu, her türlü hile ve desisenin bu madde kapsamına girdiği, dolayısıyla bu maddede yer alan kavramların sahtecilik suçundan daha kapsamlı olduğu ve bu suçun; ikna ve iğfal kabiliyetinin arandığı evrakta sahtekârlıkla işlenebileceği gibi, bunun dışında kast olunan bu amacı gerçekleştirmeye yönelik her türlü hile ve desise ile de işlenebileceği kabul edilmektedir. Diğer taraftan, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğu iddia edilen fiilin, askerlikten kısmen veya tamamen kurtulmayı sağlamaya elverişli olup olmadığının, başka bir anlatımla, yapılan hile veya sahteciliğin iğfal kabiliyetine sahip olup olmadığının her olayda incelenmesi gerekmektedir. Yapılan sahteciliğin veya hilenin kusursuz bir biçimde yapılması zorunluluğu bulunmayıp, gerçeğe aykırı olarak düzenlenen belgenin, ortalama dikkat ve algılama yeteneğine sahip kişileri gerçek olarak düzenlendiği konusunda kandırabilmek için elverişli olması yeterlidir. Dolayısıyla, sahteciliğin ilk bakışta herkes tarafından anlaşılması hâlinde, aldatma kabiliyeti mevcut olmadığı gibi, yine belgenin sunulduğu makamın ilk bakışta belgenin sahte olduğunu anlayamamasına rağmen, sahteciliğin normal kontroller sırasında fark edilebilmesi hâlinde de belgenin aldatma kabiliyetinin bulunmadığının kabul edilmesi gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, sanığın birliğine faks ile gönderdiği belgelerin aslı ibraz edilmediği hâlde, fotokopisinden bile bölük komutanın söz konusu raporların sahte olabileceğini düşünerek, derhal raporların sıhhatinin araştırılmasını istemesi, esasen, söz konusu raporlara ait faks çıktısının, 28.12.2005 tarihli rapordan aynen kopyalandığının herhangi bir incelemeyi gerektirmeyecek biçimde anlaşılması sebebiyle, söz konusu raporların ikna ve iğfal kabiliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Ancak, sanığın, 7 günlük kanuni izin ve devamında usulüne uygun biçimde aldığı 04.01.2006 tarihli 20 gün istirahat ve ilave 2 gün 101 dönüş yol süresi bitiminde birliğine katılmayarak, 26.01.2006-10.03.2006 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle son bulan izin tecavüzü suçunu işlediği sonucuna varılmış ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün vasıf yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 102 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82, 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2011/105 K.No. : 2011/102 T. : 03.11.2011 ÖZET Sanığın fiillerinin, üstüne karşı hakaret sözü söylemekle başladığı, ardından tehdit ve hakaret sözleriyle devam ettiği ve tehdit amacıyla silahın kullanılmasıyla sona erdiği görülmekte olup; burada, her biri birden fazla hareketle işlenmiş, üste hakaret ve üstü tehdit suçlarını oluşturan, hukuki anlamda iki ayrı fiil bulunmaktadır ve iki ayrı suçtan mahkûmiyet kararı verilmesi gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, kabul edilen dava konusu eylemler sonucu hangi suçun veya suçların oluştuğuna ilişkin bulunmaktadır. Daire, kabul edilen dava konusu eylemlerin hukuki anlamda tek fiil olduğunu ve sanığın, fikrî içtima hükmü uyarınca, sadece daha ağır cezayı gerektiren üstü tehdit suçundan cezalandırılması gerektiğini kabul ederek, mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı bozulmasına karar vermiş iken; Başsavcılık, dava konusu eylemlerin ayrı ayrı, üstü tehdit ve üste hakaret suçlarını oluşturacağı görüşündedir. Dosyada mevcut kanıtlara göre; sanığın, … İlçe Jandarma Komutanlığı bünyesinde Merkez Jandarma Karakol Komutanlığında görevli olduğu, 07.03.2001 tarihinde İlçe Jandarma Komutanlığı Asayiş İstihbarat Kısım Amiri olarak görevli olan mağdur J.Kd.Bçvş. A.B. tarafından kendisine güvenlik ve ayrılış brifing belgesinin imzalatılması sırasında evrak üzerindeki başka bir yeri imzalayarak odadan ayrıldığı, mağdurun yanlış yeri imzaladığını fark ederek arkasından seslenmesine aldırış etmediği, amiri konumundaki Üçvş. K.Y. marifetiyle yeniden çağırtılması üzerine geldiğinde, kendisine neden yanlış yere imza attığını soran mağdura “İmzalarım ya” şeklinde cevap verdiği; mağdurun kendisiyle düzgün konuşmasını istemesi üzerine de, “Sana ne lan, ne 103 yapacaksın bana, vururum lan seni” şeklinde sözler sarfettiği, olayın gelişiminden endişe duyan Üçvş. K.Y.’nin sanığı dışarıya çıkarmaya çalıştığı, Uzm.Çvş. N.A.’nın da olaya müdahale ettiği sırada, sanığın, belinde bulunan tabancasını çıkartarak, "Seni vuracağım lan" dediği ve silahına tam dolduruş yaptığı, Uzm.J.Çvş. N.A. ve Üçvş. K.Y.’nin müdahale ederek elindeki silahı havaya doğru kaldırdıkları sırada, sanığın, tabancasını ateşlediği ve merminin tavandan sekerek masaya çarptığı, sanığın etkisiz hâle getirilerek elindeki silahın alındığı anlaşılmakta olup; olayın oluşumuyla ilgili bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bilirkişi olarak dinlenen psikiyatri uzmanının beyanlarıyla, sanığın askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumunu etkileyecek psikiyatrik bir durumunun olmadığı belirlenmiştir. Yukarıda anlatılan ve kabulünde kuşku bulunmayan eylemlerden, üste yönelik olarak sarf edilmiş olan “lan” sözcüğünün, üste hakaret suçunu; üstünü vuracağını bildirmek ve silahını tam dolduruş hâline getirdikten sonra kendisine yapılan müdahaleye rağmen havaya doğru ateşlemek eylemlerinin de, sanığın amacına ve olayın işleniş şekline bağlı olarak, üste fiilen taarruza teşebbüs veya üstü tehdit suçunu oluşturacağı, Askerî Yargıtay uygulamalarıyla yerleşmiş ve bilinen hususlardır. Sanığın silahını üstüne doğru ateş etmek amacıyla mı, yoksa tehdit amacıyla mı ateşlediğinin ortaya konamaması ve eyleminin üste fiilen taarruz olarak kabulü için yeterli kanıt bulunmaması sebepleriyle, maddi olayın oluşundaki bu kuşkulu durumun sanık lehine değerlendirilmesiyle, eylemin üstü tehdit amacıyla işlendiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. O hâlde, ayrı ayrı üste hakaret ve üstü tehdit suçlarını oluşturan eylemlerin, hukuki anlamda tek bir fiil olup olmadığı ve fikrî içtima hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediğinin incelenmesi; bütün eylemlerin bir fiil olduğu kabul edildiği takdirde, sanığın, TCK’nın 44’üncü maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren suçtan, aksi takdirde her iki suçtan da cezalandırılması gerekmektedir. Bunun için önce suç ve fiil kavramlarının, sonra da eylemlerin değerlendirilmesi faydalı olacaktır. Suç ve fiil kavramlarının değerlendirilmesi 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan teoriye göre; suç, toplumsal düzenin devamı açısından korunması gereken hukuki değerlerin açık ve bilinçli bir ihlali veya en azından bu değerleri 104 korumaya matuf kurallara özensizlik niteliği taşıyan insan davranışları olarak tanımlanmaktadır. Her hukuk kuralının temelinde bir değer yatmakta, suç teşkil eden her fiil bir hukuki değeri ihlal etmektedir. Hukuki değer, bir suça ilişkin kanuni tanımın yorumunda başvurulan en önemli araçtır. Kanundaki suç tanımında mutlaka bir fiile unsur olarak yer verilmekte; fiil, kişinin iradesi ürünü olan ve belli bir amaca yönelik olarak gerçekleştirilen insan hareketi olarak tanımlanmaktadır. Kasten işlenen suçlarda irade, hukukun önem atfettiği, suçun kanuni tanımındaki neticeye yönelik bulunmaktadır. Kanunda yer alan suç tanımlarında bazen bir tek fiile yer verilmişken, bazen de birkaç fiile yer verilebilmektedir. Fiilin tekliğinden kasıt, hukuki anlamda teklik olup; örneğin kasten yaralama suçunda birden fazla yumruk atılması veya hakaret suçunda birden fazla anlamda hakaret içeren sözler sarf edilmesi hâlinde, doğal olarak fiillerin çokluğu söz konusu olmakla birlikte, hukuki anlamda tek bir fiilin işlendiği kabul edilmektedir. Suçun maddi unsurlarından olan netice, icra edilen fiilin dış dünyada meydana getirdiği ve suçun kanuni tanımında yer alan değişikliktir. Hakaret gibi çoğu suç bakımından fiilin icra edilmesiyle suç tamamlanmakta iken, kasten adam öldürme gibi bazı suçlar bakımından suçun tamamlanmış olması için kanuni tanımda belirtilen neticenin de gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Suç teorisiyle ilgili bu bilgiler, “Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, İzzet ÖZGENÇ, Adalet Bakanlığı, 3.Baskı” isimli eserde ayrıntılı olarak yer almaktadır. Eylemlerin değerlendirilmesi Üste hakaret suçunun koruduğu hukuki değer, üst konumundaki kişinin onuru, namusu, birlik ve toplum içindeki itibarı ve diğer kişiler nezdindeki saygınlığı iken; üstü tehdit suçunun koruduğu hukuki değer, üstün huzuru ve sükûnudur. Bu suçların koruduğu hukuki değerlerin farklılığı, esas itibarıyla suçlara konu fiillerin de farklılığını göstermekte; her fiil sonucunda, dış alemde, suçların tanımında yer alan hukuki değerlerin ihlali suretiyle ayrı ayrı değişiklikler meydana gelmektedir. Kesintisiz ve birbiri ardına yapılan ve farklı nitelikteki suçlara vücut veren eylemlerin tek bir fiil olarak kabulü hâlinde, belli bir zamana bağlı kalmaksızın belli kişi ya da kişilere karşı işlenen, hakaret, tehdit, yaralama, cinsel saldırı ve öldürme gibi, korudukları hukuki değerler farklı olan suçlara konu olabilecek birden çok eylemin tek bir fiil olarak 105 kabulü gibi sonuçlara ulaşılması mümkün bulunacak; dolayısıyla, ceza hukukunun amaç ve işlevinden uzaklaşılacaktır. Fiil sayısının belirlenmesinde, ceza hukukunun temel ilkeleri ve amaçları kapsamında, toplumsal düzenin devamı için korunması öngörülmüş olan hukuki değerlerin ihlaliyle birlikte, fiili oluşturan hareket veya hareketler titizlikle değerlendirilmeli; fiilin hukuki anlamda tekliğinin, birden fazla yumruk atılması, yumruk yanında tekme ve tokat atılması gibi, aynı suçu oluşturmaya elverişli hareketlerin sayısı ve farklılığı hâlinde kabul edilmesi gerektiği göz ardı edilmemelidir. Dava konusu olayda; sanığın fiillerinin, üstüne karşı hakaret sözü söylemekle başladığı, ardından tehdit ve hakaret sözleriyle devam ettiği ve tehdit amacıyla silahın kullanılmasıyla sona erdiği görülmekte olup; burada, her biri birden fazla hareketle işlenmiş, üste hakaret ve üstü tehdit suçlarını oluşturan, hukuki anlamda iki ayrı fiil bulunmaktadır. Üste hakaret suçunu oluşturan “lan” sözcüğünün iki kez sarf edilmesi; üstü tehdit suçunu oluşturan hareketlerin de, hem tehdit niteliğindeki sözlerin söylenmesi ve hem de silahın çekilerek tam dolduruş yapıldıktan sonra tavana ateş edilmesi gibi, her biri başlı başına tehdit suçunu oluşturan farklı eylemlerden ibaret olması; TCK’nın 44’üncü maddesi hükmüne göre fikrî içtima hâlini düşündürecek şekilde birden fazla (iki) farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren hukuki anlamda tek bir fiilin bulunduğunu değil, her iki suçun da, kendi içerisinde birden çok hareketle, ama hukuki anlamda tek bir fiil ile işlendiğini göstermektedir. Dolayısıyla, ortada hukuki anlamda iki ayrı fiil bulunduğunun ve sanığın bu fiilleriyle iki ayrı suçu işlediğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun; 22.06.2000 tarihli ve 2000/123-124, 04.03.2004 tarihli ve 2004/50-43, 27.09.2007 tarihli ve 2007/98-102; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin; 26.06.2007 tarihli ve 2007/1087-1087, 26.06.2007 tarihli ve 2007/1049-1037; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin; 26.05.2010 tarihli ve 2010/1533-1527, 12.07.2010 tarihli ve 2010/1533-1527; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 28.11.2007 tarihli ve 2007/2621-2615 sayılı kararlarında da aynı görüş benimsenmiştir. 106 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/4 K.Nu. : 2011/4 T. : 20.01.2011 ÖZET 26.11.2006 tarihinde 22.00-24.00 saatleri arasında “Gece nöbetçi onbaşısı” olarak görevli olan mağdur Onbaşı, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 24’üncü maddesinin her üste yüklediği görev yanında, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 396 ve 397’nci maddelerinin nöbetçi onbaşı olarak kendisine yüklediği görevler dikkate alındığında, ASCK’nın 13/2 ve TSK İç Hizmet Kanunu’nun 9’uncu maddeleri uyarınca, nöbetçi onbaşılık görevinin icrası sırasında emretme yetkisine sahip olarak bölükteki diğer erlerin amiri konumunda olduğundan, yat yoklamasından sonra saat 22.30 sıralarında koğuşlar bölgesinde bulunan erbaş ve er gazinosunda yüksek sesle televizyon izleyen sanık Er’i, televizyonu kapatıp yatması gerektiği konusunda askerî usul çerçevesinde ve kanuni sınırlar içerisinde kalarak uyarmasının görevi ve yetkisi kapsamında olması nedeniyle, mağdura “Bana kimse karışamaz lan, sen kimsin lan” diyen sanığın eyleminin, ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenen “Hizmet esnasında ve hizmete ilişkin bir muameleden dolayı amire hakaret” suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, ASCK’nın 85/1’inci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen basit üste hakaret suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenen nitelikli (hizmet esnasında) üste hakaret suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Daire; nöbetçi onbaşı olan mağdurun, görev ve yetki sınırlarını aşarak sanığa müdahalede bulunması nedeniyle, kendisine “lan” diyen sanığın eyleminin, ASCK’nın 85/1’nci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen üste hakaret suçunun basit hâlini oluşturduğunu kabul ederken; 107 Başsavcılık; üste hakaret suçunun hizmet esnasında işlendiğinin kabulü için taraflardan sadece birisinin hizmet hâlinde bulunmasının yeterli olduğunu ve olay sırasında mağdur Onbaşı’nın, nöbet talimatı çerçevesinde sanığa müdahale etmesi nedeniyle hizmet hâlinde bulunmasından dolayı sanığın eyleminin “hizmet esnasında üste hakaret” suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; mağdur P.Onb. O.A.'nın, suç tarihinde 22.00-24.00 saatleri arasında nöbetçi onbaşı olduğu, saat 22.30 civarında erbaş ve er gazinosundan televizyon sesi geldiğini duyarak gazinoya gittiği, televizyon izlemekte olan sanık P.Er M.E.'yi, televizyonu kapatarak koğuşa gidip yatması için uyardığı, sanığın ise, kendisine kimsenin karışamayacağını söyleyerek televizyon izlemeye devam ettiği, mağdurun tekrar uyarıda bulunması üzerine sanığın, elini masaya vurarak ayağa kalktığı ve “Bana kimse karışamaz lan, sen kimsin lan” şeklinde sözler sarf ettiği anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında üstü konumundaki mağdurun rütbe ve makamını aşağılayıcı, onurunu kırıcı, küçük düşürücü, şeref ve haysiyetine tecavüz edici nitelikte olduğu kabul edilen “... lan” sözcüğünün, hakaret suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmamaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.10.2007 tarihli, 2007/94-108; 26.04.2001 tarihli, 2001/44-43 ve 21.04.1994 tarihli, 1994/48-48 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Asker kişilerin üstlerine veya amirlerine karşı işledikleri hakaret suçları, ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi, suçun basit hâlini düzenleyip yaptırım altına alırken; ikinci cümlesi, hakaretin “hizmet esnasında” veya “hizmete müteallik bir muameleden dolayı” işlenmesi, yani nitelikli hâlini düzenlemektedir. ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesinde kastedilen “hizmet”, askerî hizmet olup, ASCK’nın 12’nci maddesinde, “... Gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen vazifenin madun tarafından yapılması hâli” olarak tanımlanmaktadır. Doktrinde askerî hizmetin, askerî bir vazifeye taalluk eden ve askerî maksatlara yarayan ve bir emirle veya askerî mevzuatla veyahut hizmet mevkiinin icaplarıyla yapılması veya yapılmaması lazım gelen fiilleri ifade ettiğine dair bir tanım da bulunmaktadır (Rıfat TAŞKIN: Askerî Ceza Kanunu Şerhi, 8. Basım, Harp Okulu Basımevi, 1946, s.45). “Hizmet” kavramı, ASCK’da bazen suçun unsuru, bazen de şiddet sebebi olarak yer almaktadır. “Hizmet esnasında” unsurunun hangi hâlleri kapsadığı belirlenirken, hizmet kavramının kanuni tarifi esas 108 itibariyle göz önünde tutulmakla birlikte, maddelerdeki hizmetle ilgili ibarelerin yazılış şekilleri, diğer unsurlar, bu unsurlar arasındaki bağlantı ve kanun koyucunun maksadı dikkate alınarak değerlendirme yapılmalıdır. Üste hakaret suçunun, mağdur ve sanık arasında ihtilat unsurunu gerektirmeyen gıyapta da işlenebilen nitelikte bir suç olması nedeniyle, bu suç için öngörülen hizmet hâlinin yalnızca yüze karşı işlenebilen üste fiilen taarruz suçunun öngördüğü hizmet hâli ile aynı mana ve içeriğe sahip olamayacağı açıktır. Üste hakaret suçu ile ilgili Askerî Yargıtay’ın uyum ve kararlılık gösteren içtihatlarında, asıl olanın hizmeti ve hizmette olan şahsı korumak olduğu, sadece bu suçun mağdurunun hizmet esnasında bulunmasının cezanın ağırlaştırılması için yeterli olduğu, sanıkla mağdur arasında bir hizmet münasebetinin bulunmasında lüzum ve zaruret bulunmadığı kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.10.2003 tarihli, 2003/76-76 ve 01.02.1996 tarihli, 1996/18-14 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). “Hizmet esnasında üste hakaret” suçunun oluşumu mağdur ve sanığın her ikisinin de hizmet hâlinde bulunması koşuluna tabi tutulduğu takdirde, hizmet esnasında üste hakaret suçunun hangi hukuki ihtiyaç ve askerî menfaatler gözetilerek tanzim edildiği hususu izahsız kalacaktır. ASCK’nın 85/1’inci maddesinin himaye ettiği hukuki değerin icra edilen hizmetin kendisi ve tarafları olduğu da dikkate alındığında, sanık veya mağdurun bir tanesinin hizmet hâlinde olmasının nitelikli hakaret suçunun teşekkülü için yeterli olduğu ortaya çıkmaktadır. ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenen diğer bir nitelikli üste hakaret suçu olan “hizmete müteallik bir muameleden dolayı üste veya amire hakaret” suçunun oluşması için ise, taraflar arasında hizmet münasebetinin veya hizmet hâlinin doğması, yapılmasına tevessül edilen veya yapılan işlemin hizmet gereği olarak yapılmış olması, failin özellikle bu işleme tevessül edilmesinden veya yapılmasından dolayı hakaret etmesi gerekir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.04.2010 tarihli, 2010/49-39; 06.11.2008 tarihli, 2008/165-179; 26.12.1996 tarihli, 1996/194-191 ve 26.12.1969 tarihli, 1969/194-191 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Üste yöneltilen hakaretin, üst ile ast arasında cereyan eden hizmet ilişkisinden doğması, icra edilen askerî hizmet ile hakaret suçunun işlenmesine neden olan sebep ve saikinin fiili bir irtibat içerisinde bulunması gerekmekte olup, bu husus pek çok durumda üst ve astın hizmet hâlinde olmasını zorunlu kılmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler 109 Kurulunun 09.10.2003 tarihli, 2003/76-76 Esas ve Karar sayılı kararı bu yöndedir). ASCK’nın 85’inci maddesi, bahse konu “hizmete müteallik muamele” kavramını belirlerken, kanun koyucunun amacına uygun olarak, “hizmet”i somut, bilinen, belirli bir görev şeklinde dar anlamda ele almak, metni bu şekilde yorumlamak gerekmektedir. Uyuşmazlık konusunun çözümü için öncelikle mağdurun olay sırasındaki konumunun ve sanık ile arasındaki ilişkinin de belirlenmesi gerekmektedir. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 76’ncı maddesinde; nöbetin, askerlikte müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli sıra ve süre ile asker kişiler tarafından tutulacağı, 77’nci maddesinde de; nöbet tutacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifelerin yönetmelikle gösterileceği kuralı yer almakta olup, bu hükme uygun olarak TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nde TSK karargâh, kurum ve kıtalarında tutulan nöbet hizmetleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 412’nci maddesinde, bölükte ve bölük seviyesinde olan birliklerde tutulacak nöbetler içerisinde, “bölük nöbetçi onbaşılığı” ve “koğuş nöbetçi onbaşılığı” düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 396’ncı maddesinde, bölük nöbetçi onbaşısının, yat borusunda görevini koğuş nöbetçi onbaşısına devrederek hamam borusunda kalkmak ve o saatteki koğuş nöbetçi onbaşısından görevini teslim almak” suretiyle görev yapacağı, diğer görevleri yanında, bölük eratının toplanmasını gerektiren yoklama, ders, toplu bakım ve sair hizmetlerde ve zamanlarda nöbetçi çavuşuna bilfiil yardım etmek, günlük hizmet cetveline göre hizmetleri vaktinde yaptırmak, yapılmayanları sebepleriyle beraber çavuşa bildirmek yükümlülüğünün bulunduğu ve bölüğün bütün hizmetlerinden, nöbetçi çavuşundan sonra birinci derecede sorumlu olduğu belirtilmiş olup, 397’nci maddesinde de, koğuş nöbetçi onbaşılığının, yat borusundan başlayarak hamam borusunda bitmek ve iki saatte bir değişmek üzere tutulacağı, koğuş nöbetçi onbaşısının, bölüğün hususi nöbet yerleri varsa bölük komutanı tarafından tasdik edilmiş sıra defterine göre nöbetçileri kaldırıp bizzat değiştirmek görevinin yanında, gece koğuştan kimsenin eksilmemesine dikkat etmekle de görevli olduğu, hamam borusunda nöbetçi onbaşısını kaldırıp görevi devretmekle görevinin sona ereceği düzenlenmiş bulunmaktadır. 2006 yılına ait Bölük/Batarya İdaresi El Kitabı’nın (KKEK 16420) Üçüncü Bölüm Dördüncü Kısım 15’inci maddesinde de, “bölük 110 nöbetçi onbaşılığı” ve “koğuş nöbetçi onbaşılığı” nöbetlerine yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemelerden, nöbetçi onbaşılık hizmetinin gündüz, koğuş nöbetçi onbaşılığının ise gece ifa edileceği, birinin diğerine nöbeti devredeceği, yani her ikisinin de aynı anda nöbet başında olmayacakları anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, bölük nöbetçi onbaşısı olarak görevlendirilen erbaş ve liyakatli erlerin, silahlı olmamaları nedeniyle ASCK’nın 15 ve 106’ncı maddelerindeki anlamda amir sayılamayacakları, ancak ASCK’nın 13/2 ve İç Hizmet Kanunu’nun 9’uncu maddesinde yer alan, "Amir: Makam ve memuriyet itibariyle emretmek salahiyetini haiz kimsedir." şeklindeki tanıma göre, bölük nöbetçi onbaşısı olarak emretme yetkisine sahip oldukları, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 396’ncı maddesinde belirtilen görevlerini yaparken ve yetkilerini kullanırken, askerî usul çerçevesinde ve yasal sınırlar içerisinde kalmaları şartıyla, diğer onbaşıların ve erlerin amiri oldukları kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 08.02.2007 tarihli, 2007/7-6; 16.11.1995 tarihli, 1995/108-108; 02.11.1995 tarihli, 1995/103-99; 13.09.1989 tarihli, 1989/429-419 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Diğer yandan, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 24’üncü maddesinde, “Disipline aykırı gördüğü her hâle müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir.” hükmü yer almaktadır. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; dosya dizi 27’de bulunan 2’nci Hd.Bl.K.lığına ait 26-27.11.2006 tarihine ilişkin nöbet çizelgesinde, “Gece Nöbet Onb.” şeklinde bir nöbetin yer aldığı, bu nöbetin, 06.00-18.00 saatleri arasında aynı kişi (P.Onb. F. K.) tarafından tutulduğu, gece nöbetlerinin ise, iki saatte bir değişecek şekilde yazıldığı ve mağdur Onb. O.A.'nın 22.00-24.00 saatleri arasında “gece nöbetçi onbaşısı” olduğu, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin yukarıda belirtilen maddeleri dikkate alındığında, söz konusu gündüz nöbetlerinin “bölük nöbetçi onbaşılığı”, gece nöbetlerinin ise “koğuş nöbetçi onbaşılığı” anlamında tanzim edildiği anlaşılmaktadır. Dizi 101’de bulunan “Nöbetçi Onbaşı Talimatı”nda da, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 396 ve 397’nci maddelerinde belirtilen görevlerin yer aldığı ve nöbetçi onbaşının, bölük eratının toplanmasını icap eden yoklama, ders, toplu bakım hizmetlerinde ve zamanında nöbetçi çavuşuna bilfiil yardım etmek, günlük hizmet defterine göre hizmetleri vaktinde yaptırmak, yapılmayanları sebepleriyle beraber nöbetçi çavuşa bildirmek yükümlülüğünün bulunduğu ve bütün 111 hizmetlerde nöbetçi çavuştan sonra birinci derecede sorumlu olduğunun belirtildiği görülmektedir. Buna göre, suç tarihinde nöbetçi onbaşı olarak görevli olan mağdur P.Onb. O.A.'nın, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 24’üncü maddesinin her üste yüklediği görev yanında, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 396 ve 397’nci maddelerinin nöbetçi onbaşı olarak kendisine yüklediği görevler dikkate alındığında, yat yoklamasından sonra saat 22.30 sıralarında koğuşlar bölgesinde bulunan erbaş ve er gazinosunda yüksek sesle televizyon izleyen sanık Er’i, televizyonu kapatıp yatması gerektiği konusunda askerî usul çerçevesinde ve kanuni sınırlar içerisinde kalarak uyarmasının görevi ve yetkisi kapsamında olması nedeniyle, nöbetçi onbaşılığı görevini yerine getirmekte iken, bu görevinin (hizmetin) gereği olarak kendisini uyaran ve hizmet hâlinde bulunan mağdur Onbaşı’ya “ ... lan” diyerek karşılık veren sanık Er’in eyleminin, ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenen “hizmet esnasında ve hizmete ilişkin bir muameleden dolayı amire hakaret” suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 112 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/111 K.Nu. : 2011/110 T. : 01.12.2011 ÖZET Karargâh ve Servis Bölük Komutanı olarak görev yaparken, kendisine 1’inci sicil amiri tarafından haksızlık yapıldığı düşüncesinde olan ve bu kanaatini somut bir takım olaylarla destekleyen sanığın, amiri hakkında verdiği iki şikâyet dilekçesinde sarf ettiği “kindar, suç uyduran, astının zarar görmesi için kasti hareketler yapan kişi” şeklindeki ifadelerinin, somut olay yönünden, şikâyet kastıyla sarf edilen, amirine hakaret kastıyla yapılmamış ifadeler olduğu, bu nedenle yüklenen suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun sübut bulup bulmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire; sanığın kendisine amiri tarafından haksızlık yapıldığını düşünerek, şikâyet dilekçelerinde sarf ettiği ifadelerin, amirine hakaret kastıyla edilmediğini, ifade ve şikâyet özgürlüğü kapsamında olduğunu, suçun sübut bulmadığını kabul ederken; Askerî Mahkeme; sanığın dilekçelerinde sarf ettiği ifadelerin, bilinçli ve suç kastıyla hareket edilerek sarf edildiği, suçun sübut bulduğu şeklindeki gerekçelerle, direnmek suretiyle sanığın ilk hükümdeki gibi mahkûmiyetine karar vermiştir. Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 14.05.2008 ve 24.06.2008 tarihlerinde Komutanlık önüne verdiği şikâyet dilekçelerinde; 2006 yılında 1’inci Sicil Amiri olan J.Kur.Alb. H.K.’yi kindar, suç uyduran, astının zarar görmesi için kasti hareketleri yapan kişi olarak nitelediği anlaşılmaktadır. J.Kur.Alb. H.K. tarafından, sanığın 20.02.2006 tarihinde Jandarma Temel kursiyerleri ile ilgili araç planlamasını yapmadığından bahisle üç gün göz hapsi ile, 08.03.2006 tarihinde tuvalet sorumlusu olan erin 113 takibini yapmadığından bahisle de uyarı cezası ile cezalandırıldığı görülmektedir. Yine aynı dönemde J.Kur.Alb. H.K. tarafından sanığa düşük sicil verilmiş ve atanması için Komutanlığa yaptığı teklif kabul edilerek, sanık Gümüşhane iline tayin edilmiştir. Yukarıda bahsi geçen ve J.Kur.Alb. H.K. tarafından verilen disiplin cezaları, sanığın şikâyeti üzerine, 2’nci Sicil Amiri Tuğg. F.C. tarafından kaldırılmış, yine Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin 29.05.2007 ve 24.07.2007 tarihli kararları ile J.Kur.Alb. H.K.’nin sicil işlemi ve tayini iptal edilmiştir. Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, söylenen sözlerin hakaret oluşturup oluşturmadığının tespiti için, sözün hangi şartlar altında söylendiğinin, failin ve mağdurun durumlarının, sözün söylenme sebebinin araştırılması ve olayın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.01.2006 tarihli, 2006/19-12; 26.12.2002 tarihli, 2002/105-105; 04.12.1997 tarihli, 1997/158-157 ve 20.01.1994 tarihli, 1994/11-8 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır). Ayrıca, suçun sübutu için sadece sözün sarf edilmesi yeterli olmayıp, suçun manevi unsurunu oluşturan suç kastının da açıkça ortaya konulması gerekmektedir. Somut olayda, sanığın 2006 yılında birlikte görev yaptığı 1’inci Sicil Amiri J.Kur.Alb. H.K.’nin bir kısmı bir üst amirince kaldırılan, bir kısmı da Askerî Yüksek İdare Mahkemesince iptal edilen eylemlerine maruz kalarak mağdur edildiği anlaşılmaktadır. Sanığın, yaşadıkları karşısında, haksızlığa uğradığı düşüncesi ve ruh hâliyle Komutanlık önüne yazdığı ve kendisine haksızlık yaptığına inandığı kişileri dilekçeleriyle şikâyet ederken, hakaret teşkil ettiği iddia olunan sözleri söylediği görülmektedir. Bu sözlerin, J.Kur.Alb. H.K.’nin sanık hakkında yaptığı işlemlerin şikâyet edilirken ve yapılan uygulamaya tepki olarak sarf edildiği, hakaret kastı taşımadığı, ifade ve şikâyet sınırları içerisinde kaldığı sonuç ve kanaatine varıldığından, amire hakaret suçundan direnilmek suretiyle verilen mahkûmiyet hükmünün, sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmaması nedeniyle sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 114 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/38 K.Nu. : 2011/36 T. : 28.04.2011 ÖZET İkmal Takım Komutanı olarak görev yapan sanığa, 07.07.2008 tarihinde tebliğ edilen, Tabur İkmal Astsubayı olarak görevlendirildiği ve devir teslim işleminin 14.07.2008 tarihine kadar tamamlanması gerektiğine dair emir, şekil itibarıyla hizmete ilişkin olmakla birlikte; birliğin konuşlu bulunduğu bölgenin özelliği, devralınması istenilen görevin niteliği ve kapsamı ile; bir yıl önce 11.07.2007 tarihinde de sanığın aynı görevi devralmasının kararlaştırılmış olmasına rağmen 2007 yılı Aralık ayı sonuna kadar devir teslim işleminin gerçekleştirilememiş olması dikkate alındığında, söz konusu emrin makul ve tanınan süre yönünden de uygulanabilir nitelikte olmadığı, bunun yanı sıra, sanığın, emri tebellüğ ettikten bir gün sonra, 08.07.2008 tarihinde verdiği emeklilik dilekçesinin işleme konulmasını müteakip emrin değiştirilmesi gerektiği hâlde bunun yapılmamasının da hizmet gerekleriyle bağdaşmadığı ve TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 30 ila 33’üncü maddeleri ile Birlik İkmal Yönergesi (KKY 310-6) hükümlerine aykırı olduğu, dolayısıyla emrin yerine getirilmemesinde sanığın suç kastının bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; yüklenen suçun manevi unsur yönünden oluşmadığını kabul ederken; Askerî Mahkeme; yüklenen suçun tüm unsurları ile oluştuğu yönündeki gerekçelerle, önceki hükümde direnmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. 115 Dosyanın incelenmesinde; … Mot.P.Tug. 1’inci Mot.P.Tb. Kh. ve Kh.Des.Bl. K.lığı emrinde İkmal Takım Komutanı olarak görev yapan sanığın, Tabur İkmal Astsubaylığı görevini yürütmekte olan Sağ.Kd.Çvş. A.M.’nin 2008 yılı genel atamalarında atama görmesi üzerine, Tabur Komutanı P.Bnb. M.A.’nın 07.07.2008 tarihli yazılı emri ile Tabur İkmal Astsubayı olarak görevlendirildiği ve 14.07.2008 tarihinde saat 17.00’ye kadar devir teslim işleminin tamamlandığının yazılı veya sözlü olarak Tabur Komutanına bildirilmesinin emredildiği, emekli olacağını beyan ederek görevi devralmaktan ve emri tebellüğ etmekten imtina etmesi üzerine, söz konusu emrin Bölük Komutanı P.Yzb. G.Ç. tarafından 07.07.2008 tarihinde saat 21.45’te kendisine okunmak suretiyle sözlü olarak tebliğ edildiği, sanığın 08.07.2008 tarihinde emekli olmak için dilekçe verdiği ve dilekçesinin aynı gün kayda alınarak Tabur Komutanlığına gönderildiği, ayrıca 10.07.2008 tarihinde ikinci bir dilekçe yazarak, emeklilik dilekçesi vermesi nedeniyle bundan sonra Tabur İkmal Astsubaylığı görevini yapamayacağını, bu görevi kabul ettiği takdirde, devir-teslim işlemlerinin uzun sürmesinden dolayı emekli olamayacağını, maddi ve manevi yönden mağdur olacağını, daha önce de kendisine Tabur İkmal Astsubaylığı görevinin verildiğini, ancak sıkıntılı ve problemli olduğu için devir-teslim işlemlerinin yapılamadığını, emeklilikle ilgili işlemlerini daha sağlıklı yürütebilmesi için gerekli kolaylığın sağlanmasını talep ettiği, bunun üzerine emeklilik işlemlerini yapabilmesi için 15.07.2008 tarihinden itibaren beş gün süreyle …Tug.K.lığına gönderildiği, bu arada Tabur Komutanının emri ile, 26.07.2008 tarihinden itibaren Sağ.Kd.Çvş. A.M.’nin yerine Tabur İkmal Astsubayı olarak P.Kd.Üçvş. M.D.’nin görevlendirildiği, sanığın birlik dışındaki işlemlerini yürütebilmesi için 04.08.2008 tarihinden itibaren 30 gün süreli kanuni izne gönderildiği, emeklilik talebinin 24.09.2008 tarihinde uygun görülmesi üzerine de 28.11.2008 tarihinde ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır. Sanık yazılı olarak verdiği savunmasında özetle; görevi süresince ikmal subaylığı kursu görmediğini, 2007 yılı genel atamaları ile İkmal Takım Komutanı olarak atanmasını müteakip, henüz daha birliğine katılmadan Tabur Komutanının 11.07.2007 tarihli emri ile Tabur İkmal Astsubayı olarak görevlendirildiğini, ancak P.Kd.Üçvş. M.K.’nin 27.12.2007 tarihine kadar devir-teslim işlemlerini tamamlayamadığını, emekliye ayrılacağını bildirmesi üzerine kendisinin bu görevden alındığını, ikinci görevlendirme emrinin 05.07.2008 tarihli olduğunu, daha önce zimmet açıkları nedeniyle devir-teslim işlemlerinin yapılamamış olması nedeniyle Bölük Komutanına bu görevi 116 yapamayacağını, görevi kabul ettiği takdirde, arazi şartları ve zimmetin dağınık olması nedeniyle işlemlerin uzun süreceğini, ısrar edilmesi hâlinde kurs görmek istediğini, KKY: 310-6 Yönergesine göre zimmeti 45 günlük yasal süre içerisinde ve heyet huzurunda alabileceğini söylediğini, emrin arkasını da bu şekilde imzaladığını belirtmektedir. Dosya dizi 87’deki Tabur Komutanlığının yazısından da, 2007 yılı genel atamaları ile Tabur İkmal Subayı olarak atanan P.Bnb. D.A.’nın Haziran ayı içerisinde görülen lüzum üzerine Hrk. ve Eğt.Sb. olarak görevlendirilmesi üzerine, 2007 yılı genel atamalarında İkmal ve İaşe Takım Komutanı olarak atanan sanığın, 11.07.2007 tarihli emir ile Tabur İkmal Astsubayı olarak görevlendirildiği, birliğine katılışını müteakip devir-teslimin yapılmasının öngörüldüğü, fakat P.Kd.Üçvş. M.K.’nin 30.07.2007-13.08.2007 tarihleri arasında Askerî Paraşüt Tazeleme Kursuna gittiği ve sonrasında 13-29.08.2007 tarihleri arasında izne ayrıldığı, izinde iken rahatsızlığı nedeniyle 23.08.2007-13.09.2007 tarihleri arasında Mevki Asker Hastanesinde tedavi gördüğü, 15.09.2007 tarihinde birliğine katıldığı, Ocak ve Temmuz 2007 envanterleri ile ilgili çalışmalarını 15.09.2007 tarihinden sonra bitirdiği, 17.11.2007 tarihinde rahatsızlığının tekrarlaması ve hastaneye yatırılarak 13.12.2007 tarihinde 45 gün istirahat alması üzerine, devir-teslim işlemleri için heyet teşkil edildiği, ancak heyetin, Aralık ayında bazı üs bölgelerinin kapatılmasıyla buralardaki malzemenin birliklere iade edilmesi ve kaybolan, yıpranan ve hasar gören malzemenin kayıt silme işleminin yapılamamasının da etkisiyle devir-teslim işleminin sağlıklı bir şekilde tamamlanamadığı anlaşılmakta ve sanığın bu hususlara ilişkin savunması doğrulanmaktadır. ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar.” hükmünü içermekte olup, bu cümlede düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için; a) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı, b) Emrin hiç yapılmamış olması, c) Suç işleme kastı ile hareket edilmesi, gerekmektedir. Kast, 5237 sayılı TCK'nın 21’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten 117 gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır. Somut olayda, sanığın suç kastı ile hareket edip etmediğinin ve yüklenen suçun maddi ve manevi unsurları yönünden oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için, söz konusu emrin hizmet gerekleriyle bağdaşıp bağdaşmadığının, sanık bakımından makul ve uygulanabilir nitelikte olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir. TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin “Amirin vazifeleri”ni düzenleyen 13, 14 ve 17’nci maddelerinde; amirin, maiyetine eşit muamele yapmaya, özlük haklarını gözetmeğe ve haklarında adil hareket etmeye mecbur olduğu, vazife verirken onların hususi hâllerini, kabiliyetlerini ve işe dayanıklılıklarını düşünmesi gerektiği belirtilmiştir. Amir tarafından verilecek emrin niteliğine ve emir verirken nelere dikkat edileceğine ilişkin olarak da, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 30’uncu maddesinde, “Emirler açık, kısa ve kesin olmalı ve astın verilen emri tamamen anlayacağına ve anladığına dair emir veren amire kanaat gelmelidir. Bir vazife veya hizmetin yapılması için yalnız emir vermek yetmez; verilen emri zamanında takip etmek ve istenilen işin başarılmasını emniyete almak her amirin vazifesidir. İcabında verilen emrin ne vakte kadar yapılması lazım geldiği ve emrin yapılma tarzı da açıkça bildirilmelidir. Bu vakti tayin ve tahditte amir çok hesaplı ve toleranslı davranmalı, olmayacak veya vazifeyi eksik bırakacak vakit darlığına meydan verilmemelidir.”; 31’inci maddesinde; “Verilen emirler, kati bir mecburiyet olmadıkça veren tarafından değiştirilmemelidir. Buna mecbur olmamak için de emri verirken onun tatbik ve icra kabiliyetini iyi düşünüp hesap etmek lazımdır. Emri verenin kendisini daima emri yapacak olanın yerine koyması gerekir. Emirlerin değiştirilmesi kararsızlığı gösterir; bu da itimadı bozar ve astı gevşekliğe ve itimatsızlığa sürükler. Fakat emir değiştirecek mühim sebepler çıkınca değiştirmemekte de ısrar etmemelidir.”; 32’nci maddesinde, “Emirler, hizmetin mahiyetine göre verildiği esnadaki şartlara ve hizmetin taalluk ettiği talimatnamelerin icaplarına tabi olarak sözlü veya yazılı olarak verilir. ...”; 33’üncü maddesinde, “Emirlerin, hizmete müteallik olması (Silahlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve nizamları ihlal etmemesi şarttır. ...”; Hükümleri yer almaktadır. KKY: 310-6 Birlik İkmal Yönergesi’nin “Birlik (Kurum) Mal Muhasebesi” başlığını taşıyan İkinci Bölümünde de; 118 Mal muhasebesi işleminin birlik ve kurumdaki ikmal subayı (S-4), astsubayı veya görevlendirilen personel tarafından tutulacağı, aynı zamanda bu personele birlik muhasebe sorumlusu denildiği; biri mali yılbaşında olmak üzere, el senedi birliklerinde (İk.Sb.Astsb.na bağlı birliklerde) mevcut malların en az 6 ayda bir (Ocak ve Temmuz aylarında) envanterinin yapılacağı, asgari her 6 ayda bir de birlik muhasebe sorumlusunun kendi kayıtlarını kontrol edeceği; birlik muhasebe sorumlularının değişmesi üzerine devir-teslimin, yeni birlik muhasebe sorumlusuna kayıtlar üzerinden yapılacağı, yeni birlik muhasebe sorumlusu ile direkt mal sorumlularının el senetlerini karşılıklı olarak imza edecekleri, ayrıca dosya ve belgelerin bir tutanakla, henüz direkt sorumlulara dağıtılmamış veya iade edilmemiş malların ise, sayımları yapılarak devir teslim yapılacağı; birlik muhasebe sorumlularının acil ayrılmaları (Ölüm, hastalık, kurs vs.) hâlinde birlik komutanlarınca teşkil edilecek bir kurul vasıtasıyla yeni birlik muhasebe sorumlusuna devir teslim yapılacağı, sonucun, sayım dahil 45 (kırk beş) gün içerisinde ayrılan şahsa, eğer ölmüş ise kanuni mirasçılarına bildirilmesi gerektiği; Eski ve yeni birlik/kurum muhasebe sorumlularınca müşterek tanzim edilen devir-teslim çizelgelerinin onay için bağlı olunan mal saymanlığına gönderileceği, yapılan devir-teslimin saymanlık kayıtlarına uygunluğunun kontrolü ve onayını müteakip eski mal muhasebe sorumlusunun sorumluluğunun sona ereceği, şayet teslim edilmeyen noksan malzeme var ise, durumun saymanlıkça ikmal Sb. (Astsb.)’nın bağlı olduğu komutanlığa bildirileceği, ilgili komutanlıkça da sorumlu ya da sorumlular hakkında yasal işlem yapılacağı öngörülmüştür. Bu düzenlemeler ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; İkmal Takım Komutanı olarak görev yapan sanığa 07.07.2008 tarihinde tebliğ edilen, Tabur İkmal Astsubayı (Birlik Muhasebe Sorumlusu) olarak görevlendirildiği ve devir teslim işleminin 14.07.2008 tarihine kadar tamamlanması gerektiğine dair emir, şekil itibarıyla hizmete ilişkin olmakla birlikte; birliğin konuşlu bulunduğu bölgenin özelliği, devralınması istenilen görevin niteliği ve kapsamı ile; bir yıl önce 11.07.2007 tarihinde de sanığa aynı görevi devralmasının emredilmesine rağmen 2007 yılı Aralık ayı sonuna kadar devir teslim işleminin gerçekleştirilememiş olması dikkate alındığında, söz konusu emrin makul ve tanınan süre yönünden de uygulanabilir nitelikte olmadığı, bunun yanı sıra, sanığın, emri tebellüğ ettikten bir gün sonra, 08.07.2008 tarihinde verdiği emeklilik dilekçesinin işleme konulmasını müteakip emrin değiştirilmesi gerektiği hâlde bunun yapılmamasının da 119 hizmet gerekleriyle bağdaşmadığı ve TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 30 ilâ 33’üncü maddeleri ile Birlik İkmal Yönergesi (KKY 310-6) hükümlerine aykırı olduğu, dolayısıyla emrin yerine getirilmemesinde sanığın suç kastının bulunmadığı sonucuna varıldığından; direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün, sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 120 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/41 K.Nu. : 2011/39 T. : 05.05.2011 ÖZET Bilgi ve evrak güvenliğini sağlama amacına yönelik emirlerin hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmadığı, sanığın, AğustosEkim 2007 tarihlerinde, dört kişiden oluşan çalışma grubuyla birlikte hazırladıkları, bilahare “Gizli” gizlilik derecesini alan 51 adet “Protokolde yer alan intikal ihtiyaçları formları”nın taslak/müsvette belgelerini işyeri dışına çıkararak evinde bulundurduğunun tespit edildiği, başlangıçta gizli gizlilik derecesi taşımasa da, dava konusu belgelerin, gizli kalması gereken bilgileri içeren askerî evrak niteliğinde ve açıklanması hâlinde askerî hizmeti tehlikeye düşürebilecek özellikte olduğu, sübut bulan eylemi ile hizmete ilişkin emri hiç yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin yüklenen suçu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire, eylemin yüklenen suçu oluşturduğunu kabul ederken; Askerî Mahkeme; yüklenen suçun kast unsuru itibari ile oluşmadığı gerekçesiyle beraate ilişkin hükmünde direnmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; olay tarihinde …Komutanlığı emrinde görevli olan sanık Hv.Svn.Ütğm. B.M.'nin, eşi ile aralarındaki şiddetli geçimsizlik nedeniyle, ortak ikamet adresleri olan … Hava Lojmanlarındaki konuttan ayrılarak, Ekim 2007 tarihinden itibaren Beşiktaş’ta ikamet eden ailesinin yanında kalmaya başladığı, bir süre sonra sanığın lojmanlardaki evinde gizli belge bulundurduğu belirtilerek 03.12.2007 tarihinde şikâyette bulunulduğu, bunun üzerine sanığın ikamet adresinde, birlik komutanlığınca 19.12.2007 tarihinde arama yapıldığı, çilingir vasıtasıyla eve girilerek yapılan bu aramada herhangi 121 bir belgenin bulunamadığı, sadece çöp kutusu içerisine gizlenmiş şekilde sanığa ait şahsi tabancanın bulunduğu, 2008 yılında atama görerek, … Filo Komutanlığı emrinde çalışmaya başlayan sanığın, bu atama nedeniyle 01.03.2008 tarihinden itibaren Hava Dış Lojmanları Personel Misafirhanesinde kalmakta olduğu, 09.07.2008 tarihinde de eşinin, kocasının görevi gereği birlik dışına çıkarmaması gereken, 51 adet, taslak/müsvette çalışma hâlindeki “GİZLİ” gizlilik dereceli belgeleri bulundurduğunu ihbar ederek, gerekli yasal işlemlerin yapılması amacıyla Lojman Üst Yönetim Kuruluna şikâyette bulunduğu, dava konusu bu belgelerin … görevli Hv.Svn.Kd.Bçvş. F.İ.Ü. tarafından eve gelinerek, kendisinden alınıp, sanığın amiri olan Hv.Svn.Alb. M.C.'ye teslim edildiği, sanığa güvenlik brifing belgesinde yer alan “... işinizle ilgili belgeyi iş yerinizden dışarı çıkartmayınız ..., Evrakı hazırlarken, yazarken, gönderirken koruyunuz ..., evrakı üzerinizde taşımayınız, bina dışına çıkartmayınız ..., Gizlilik dereceli evrak ve disketleri kontrolsüz olarak birlik, kurum ve karargâh dışına çıkarmayınız.” şeklindeki emirlerin; 03.01.2006, 02.06.2006, 04.01.2007 ve 04.06.2007 tarihlerinde tebliğ edildiği, sanığın kendisine tebliğ edilen bu emirlere rağmen, Ağustos-Ekim 2007 tarihlerinde Hv.Svn.Ütğm. H.Ç., Hv.Svn.Ütğm. O.S. ve Hv.Svn.Astsb. Çvş. M.Ş.’den oluşan çalışma grubuyla birlikte hazırladıkları, bilahare “Gizli” gizlilik derecesini alan 51 adet “Protokolde yer alan intikal ihtiyaçları formları”nın taslak/müsvette belgelerini işyeri dışına çıkararak evinde bulundurduğu anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece; sanığın hazırlanmasında görev aldığı belgelerin sehven evinde kaldığının birlik komutanlığınca tespit edildiği, zaman darlığı nedeniyle bu evrak üzerinde evinde de çalışma yaptığını, ancak belgelerin evde kaldığından haberi olmadığını beyan eden ve savunmalarının aksi ortaya konamayan sanığın suç işleme kastı ile hareket etmediği kabul edilerek, beraatine karar verilmiştir. Sanık aşamalardaki savunmalarında; dava konusu belgelerle ilgili çalışmayı hem evinde, hem de işyerinde yaptığını, zaman darlığı nedeniyle bu evrakı çalışmak için eve götürdüğünü, taslak çalışmaların evde kaldığından haberi bulunmadığını, çalışmayı Ağustos-Ekim 2007 tarihleri arasında gerçekleştirdiğini, belgelerin eşi tarafından nasıl ele geçirildiğini bilmediğini beyan etmiştir. Suça konu belgelerin ne şekilde evde kaldığı ve hangi tarihten itibaren ne kadar süredir evde bulunduğu, sanığın eşi tarafından saklanıp, saklanmadığı hususlarında şüphe bulunmakta ise de; eşi tarafından birlik dışından temin edilmesi mümkün olmayan bu belgelerin, ikrarıyla 122 desteklendiği gibi, çok kısa bir süre için dahi olsa sanık tarafından çalışmak maksadıyla, Ağustos-Ekim 2007 tarihleri arasındaki bir tarihte eve getirildiği ve verilen emirler hilafına birlik dışına çıkarıldığı sonucuna varılmıştır. “Kontrollü Evrak Büroları Çalışma ve Faaliyet Yönergesi”nin (MY:71-2(A), Evrak Güvenliği başlıklı 3’üncü Kısmında; “Evrak güvenliğinden amaç: Kontrollü evrak bürolarında muhafaza edilen kontrollü evrak ve materyalin hazırlanması, kayıt işlemleri, dağıtım ve muhafazasında yetkili olmayan kimseler tarafından elde edilmesine mani olmaktır.’’ Aynı kısımda yer alan Gizlilik Derecesinin Tayini başlığı altında; “Bir evraka doğru gizlilik derecesinin verilmesi hususundaki sorumluluk evrakı çıkaran makama aittir. Kontrollü evraka gizlilik derecesini vermeye en az şube müdürleri yetkilidir.” Kontrollü Evrakın İhlali Hâlinde Yapılacak İşlemler başlıklı 3’üncü Bölüm, 3’üncü Kısımda; “Kontrollü evrakın yetkisiz bir personel tarafından taşınması, yetkisiz personelin evraka nüfuz etmesi, evrakın sakatlandığının anlaşılması ve evrakın kaybolması hâlinde aşağıdaki işlemler yapılır. ... ç. İhlalin soruşturulmasından, kontrollü evrakın yanlış işaretlenmesi veya yanlış bir işleme tabi tutulması gibi bir netice çıkarılmış ise bu bir idari ihlaldir. İdari ihlallerde komutan ve amirler tarafından disiplin işlemi yapılır. Daha başka bir işleme gerek yoktur. d. Sakatlanma ve ihlal tam ise dosya, TCK ve ASCK hükümleri uygulanmak üzere askerî mahkemeye sevk edilir...” Aynı yönergenin “Tanımlar” kısmında; “ İHLAL: İçindeki malumat tamamen veya kısmen yetkisiz bir şahsa veya şahıslara verilmiş ya da verilme riskine maruz kalmış gizlilik dereceli konular için kullanılan bir terim, bir güvenlik bölgesi dışında geçici olarak bile olsa kaybolan gizlilik dereceli bilgileri ihlal etmiş sayılır. EVRAK: Doküman ve mesajlardır. MATERYAL (GEREÇ, MALZEME): Mesajları, dokümanları, yapılmış veya yapılmakta olan donatım, makine ve silahlar gibi maddeleri içine alan genel bir terimdir. 123 DOKÜMAN: Mesajlar dışında kalan her türlü yazı, basılı veya teksir edilmiş etüdler, raporlar, mumlu kâğıtlar, haritalar, fotoğraflar, filmler, bilgisayar disk veya disketleri ile risalelere denir. ’’ ; “Silahlı Kuvvetler Karargah Hizmetleri Yönergesi”nin (MY:75-1(A), “Tanımlar” kısmında ise; “BELGE : Makine, teçhizat vs. gibi gerek imal edilmiş gerekse imal hâlinde olan malzeme dışında kalan mektup, not, rapor, muhtıra, mesaj, kroki gibi dokümanlara denir. ASKERÎ SIR : Türk Silahlı Kuvvetlerine ait doküman, personel, silah, araç, gereç, malzeme ve benzeri hususlara ait bilgilerin korunması, saklı tutulması gereken hususlardır.”, Şeklinde tanımlanmıştır. Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi” nin (MY:114-1(B) Evrak Güvenliği başlıklı, 3’üncü Bölüm, 3’üncü Kısmında da; “Evrak ve Gerecin Kaybı, Çaldırılması ve Diğer Benzeri Hâllerin Vukuunda Yapılacak İşlem” başlıklı bölümünde, “a .Güvenlik ihlalleri: Güvenliğe aykırı herhangi bir hareket veya bu yönergenin hükümlerine aykırı bir olay, güvenlik ihlali olarak nitelendirilir. Gizlilik dereceli bir bilgi veya evrakın, yetkisiz veya kontrolsüz yapılan açıklanmasıyla bir sakatlanmaya neden olunmuşsa aşağıdaki işlemler yapılır. ... (4) Evrak bulunamaz ise ... b. İhlalin soruşturmasından, gizlilik derecesi taşıyan evrakın yanlış işaretlenmesi veya yanlış bir işleme tabi tutulması gibi bir netice çıkarılmış ise bu bir idari ihlaldir. İdari ihlallerde komutan ve amirler tarafından disiplin işlemi yapılır. Daha başka bir işleme gerek yoktur. c. Sakatlanma ve ihlal tam ise dosya, TCK ve ASCK hükümleri uygulanmak üzere askerî mahkemeye sevk edilir...’’; Gizlilik Dereceli Olmayan Tasnif Dışı Evrakın Güvenliği başlıklı 19’uncu maddesinde; “b. Hiçbir gizlilik derecesi taşımasalar dahi, TSK’lerinde kullanılan ve yayınlanan emir, yönerge, yönetmelik, harita, hava fotoğrafı ve diğer çeşitli yazı, basılı evrak ve benzeri TSK’lerinin malı olup, resmî bilgi niteliğindedir. Bu gibi bilgiler izinsiz olarak alınamaz, aktarılamaz, çoğaltılamaz, kamu haberleşme araçlarında açıklanamaz ve kişisel amaçlarla kullanılamaz. Ayrıca bunlara görev veya ilişkileri sebebiyle ulaşan sivil özel ve tüzel kişilerde aynı kurallara uyarlar. 124 c. Gizlilik dereceli bilgilerin güvenlik ve muhafazalarında, TSK Karargâh Hizmetleri Yönergesinde yazılı esaslara uyulur. Söz konusu Yönergenin ilgili maddelerine göre gizlilik derecesi verilmiş her çeşit yazı, basılı kâğıt, doküman, yönerge, yönetmelik, harita, hava fotoğrafı, görüşme tutanağı, istatistiki bilgi, fotokopi, video, ses ve bilgisayar bantları, bilgisayar disket ve CD’si, delikli kartlar ve diğer malzeme otel, orduevi ve özel ikametgâhlara götürülmez. e. TSK’ne ait evrakın birlik, kurum ve karargâh dışına çıkarılmasına engel olmak maksadıyla, birlik, kurum ve karargâhların istihbarat birimleri gerekli kontrol ve denetlemeleri yaparlar.” Şeklinde düzenlemeler yer almaktadır. Bu düzenlemeler dikkate alındığında; sanığa müteaddit tarihlerde tebliğ edilen Güvenlik Brifing Belgesinde yer alan, bilgi ve evrak güvenliğini sağlama amacına yönelik “... İşinizle ilgili belgeyi iş yerinizden dışarı çıkartmayınız ..., Evrakı hazırlarken, yazarken, gönderirken koruyunuz ..., Evrakı üzerinizde taşımayınız, bina dışına çıkartmayınız ..., Gizlilik dereceli evrak ve disketleri kontrolsüz olarak birlik, kurum ve karargâh dışına çıkarmayınız.” şeklindeki emirlerin hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Sanığın, Ağustos-Ekim 2007 tarihlerinde, dört kişiden oluşan çalışma grubuyla birlikte hazırladıkları, bilahare “Gizli” gizlilik derecesini alan 51 adet “Protokolde yer alan intikal ihtiyaçları formları”nın taslak/müsvette belgeleri; başlangıçta “Gizli” gizlilik derecesi taşımasa da, yukarıda belirtilen mevzuat uyarınca, gizli kalması gereken bilgileri içeren askerî evrak niteliğinde ve açıklanması hâlinde askerî hizmeti tehlikeye düşürebilecek özelliktedir. Belirtilen nedenlerle; sanığın, kendisine tebliğ edilen hizmete ilişkin emirler hilafına hareket ederek, bilahare “Gizli” gizlilik derecesini alan taslak/müsvedde belgeleri birlik dışına çıkarmak ve içindeki malumatın yetkisiz bir şahsa veya şahıslara verilmesi riskine maruz bırakarak güvenlik ihlaline sebep olmak şeklinde sübut bulan eylemi ile, hizmete ilişkin emri hiç yerine getirmemek (evrak güvenliğinin sağlanması için getirilen yasağa aykırı hareket etmek) suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sonucuna varıldığından; direnme hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 125 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/59 K.Nu. : 2011/76 T. : 07.07.2011 ÖZET Sanığa iletilen emrin zaman yönünden açık ve somut olmaması nedeniyle atılı suçun maddi unsurunun oluşmadığı, ayrıca sanığın da elindeki işi bitirdiğinde katılacağını beyan etmiş olması dikkate alındığında, emre uymama yönünde bir iradesinin de bulunmadığı, dolayısıyla yüklenen suçun manevi unsuru itibarıyla da oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen suçun sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire; sanığa iletilen emrin zaman yönünden açık ve somut olmaması nedeniyle yüklenen suçun maddi unsurunun bulunmadığını, ayrıca sanığın, elindeki işi bitirdiğinde katılacağını beyan ettiği dikkate alındığında emre uymama yönünde bir iradesinin de bulunmadığını, dolayısıyla manevi unsur yönünden de oluşmadığını kabul ederken; Başsavcılık; Karakol Komutanının, sanığa, odasına gelmesi yönünde vermiş olduğu ve hatta bir kez de tekrarladığı suça konu emrin, gayet açık ve anlaşılır olduğunu, emrin yerine getirilme zamanı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığını, sanığın da emrin hemen yerine getirilmesi gerektiğini anladığını, buna rağmen emrin gereğini yerine getirmekten imtina ettiğini; sanığın, Karakol Komutanının hizmete ilişkin olduğu hususunda tereddüt bulunmayan emrinin gereğini keyfi davranarak yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; 16.05.2008 tarihinde …İl Jandarma Komutanlığında görevli Çevre Koruma Timinin seminer vermek üzere sanığın görev yaptığı … Jandarma Karakol Komutanlığına geldiği, Karakol Komutanı J.Bçvş. Ü.G.’nin Çevre Tim Komutanı J.Bçvş. Z.T.’ye Karakolda görevli dört personelden birinin izinli, diğerinin istirahatlı 126 olduğunu, hâli hazırda Karakolda sanık ve kendisinden başka kimsenin bulunmadığını söylediği, Çevre Tim Komutanının “Şu an hazır olanlara anlatalım” demesi üzerine, Karakol Komutanının J.Er E.Z.’ye sanığı çağırmasını söylediği, bu sırada İdari Büroda bulunan sanığın, “Biraz işim var, hâlledip geliyorum” dediği, J.Er E.Z.’nin sanığın cevabını emri veren Bçvş. Ü.G.’ye ilettiği, 20-25 dakika kadar sanığın gelmesini bekledikleri, sanığın gelmemesi üzerine Karakol Komutanının sanığı çağırması için J.Er E.Z.’yi tekrar İdari Büroya gönderdiği, ancak sanığın “Biraz işim var, hâlledip geliyorum” dediği, J.Er E.Z.’nin sanığın verdiği bu cevabı da amirine ilettiği, bunun üzerine Çevre Koruma Tim Komutanının “Biz seminere başlayalım, O işi bittiğinde dâhil olsun” diyerek, seminere başladığı, seminerin yaklaşık 35-40 dakika sürdüğü, bu süre zarfında da sanığın seminerin verildiği Karakol Komutanı odasına gelmediği anlaşılmaktadır. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumu için; Hizmete ilişkin bir emrin varlığı, emrin hiç yapılmaması veya yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suçun manevi unsurunu oluşturan itaatsizlik kastının bulunması gerekmektedir. Emrin ne şekilde verileceği, emrin yerine getirilme zamanı, İç Hizmet Yönetmeliği’nin 30’uncu maddesinde; “Emirler açık, kısa ve kesin olmalı ve astın verilen emri tamamen anlayacağına ve anladığına dair emir veren amire kanaat gelmelidir. Bir vazife veya hizmetin yapılması için yalnız emir vermek yetmez; verilen emri zamanında takip etmek ve istenilen işin başarılmasını emniyete almak her amirin vazifesidir. İcabında verilen emrin ne vakte kadar yapılması lâzım geldiği ve emrin yapılma tarzı da açıkça bildirilmelidir. Bu vakti tayin ve tahditte amir çok hesaplı ve toleranslı davranmalı, olmayacak veya vazifeyi eksik bırakacak vakit darlığına meydan verilmemelidir.” şeklinde düzenlenmiştir. Amirin sözleri; açık ve kesin değilse veya tereddüt doğuracak nitelikte ise, emir niteliğini taşıyamayacaktır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; Olayın en önemli tanığı, sanığı iki kez çağırmaya gelen J.Er E.Z., Birliğinde alınan ifadesinde ; “16.05.2008 günü saat 13.00 sıralarında Karakol Komutanı beni odasına çağırdı. ... Karakol Komutanı bana ‘Rütbelileri çağır gelsin’ dedi. Ben de Karakolda diğer odada bulunan Uzm.J.Çvş. G.P.’ye Karakol Komutanının çağırdığını ilettim. Uzm.J.Çvş. 127 G.P. bana ‘Biraz işim var, halledip geliyorum’ dedi. Bunun üzerine ben ... Karakol Komutanının odasına tekrar girerek ‘Komutanım, Gürsel Uzman Çavuşun biraz işi varmış, hâlledip gelecekmiş ...’ dedim. ... yaklaşık 20-25 dakika sonra Karakol Komutanı beni odasına tekrar çağırdı ve tekrar ‘Rütbelileri çağır’ dedi. Ben de Uzm.J.Çvş. G.P.’nin yanına giderek ‘Karakol Komutanımız sizi çağırıyor’ dedim. Uzm.J.Çvş. G.P. bana ‘Biraz işim var, halledip geleyim.’ dedi. Ben de Karakol Komutanımıza tekrar giderek Gürsel Uzman Çavuşun aynen söylediğini ilettim ; …Asliye Ceza Mahkemesince tespit edilen yeminli ifadesinde de; “Daha önce ifademi vermiştim. Bunu aynen tekrar ediyorum. Olay günü Karakol Komutanı beni odasına çağırdı ve bana ‘Git Gürsel Uzman’ı çağır’ dedi. Gittiğimde yazı yazıyordu, ‘İşimi bitirip hemen geliyorum’ dedi. Bunun üzerine Karakol Komutanına söyledim. Karakol Komutanı tekrar bana ‘Git çağır’ dedi. Ben de gittiğimde, ‘İki satır yazı kaldı, bitirip hemen geliyorum’ dedi ...”; Sanık ise, huzurda tespit edilen savunmasında; “... olay günü İl Jandarma Komutanlığından Çevre Koruma Timi Karakolumuza gelmişti. Ben olay tarihinde Karakolumuza ait kuru erzak listesini hazırlıyordum ve bu listeyi o gün yetiştirmem gerekiyordu. Çünkü bu listeyi benden …İlçe Jandarma Komutanlığı istemişti. Bu işle uğraşırken bir asker geldi ve beni Karakol Komutanın çağırdığını söyledi. Ben de hemen geliyorum dedim ve tekrar işime devam ettim. Yaklaşık beş on dakika sonra ben başka bir odaya gittim. Aynı asker tekrar benim yanıma geldi ve bana Karakol Komutanının çağırdığını söyledi. Ben de işimi bitirdim şimdi geliyorum dedim ...”; Şeklinde beyanlarda bulunmuştur. Sanığa iki kez bir er vasıtası ile iletilen emir, “Kendisini amirinin çağırdığı” yönünde olup, derhal amirinin yanına gitmesi gerektiğine dair bir açıklık yoktur. Keza ne zaman gitmesi gerektiği (emrin yerine getirilme zamanı) hususunda da emir somutlaştırılmamıştır. Sanığın, emrin kendisine iletildiği anda elinde acilen tamamlaması gereken bir iş olduğunu belirtip, “Biraz işim var, hâlledip geliyorum” şeklinde verdiği cevap, emri veren amire iletildiğinde, amir tarafından, elindeki işi bırakıp derhal gelmesi yönünde yeniden bir emir verilmemiştir. 20-25 dakika kadar beklenmiş olması da sanığın elinde iş olduğunun kabul edilmiş olunduğunu göstermektedir. İkinci kez verilen emir de ilk emir gibi, emrin yerine getirilmesi gereken zaman bakımından muğlaktır. Sanığın aynı şekilde “Biraz işim var, hâlledip geliyorum” cevabı üzerine derhâl gelmesi şeklinde somutlaştırılmamıştır. 128 Sanığın elindeki işi bitirip gelmesine zımnen onay verildiği sonucu çıkabilecek şekilde, amir, kendisine gelen cevaba karşı tepkisiz kalmıştır. Bu itibarla; sanığa iletilen emrin zaman yönünden açık ve somut olmaması nedeniyle atılı suçun maddi unsurunun bulunmadığı, ayrıca sanığın da elindeki işi bitirdiğinde katılacağını beyan etmiş olması dikkate alındığında, emre uymama yönünde bir iradesinin de bulunmadığı, dolayısıyla yüklenen suçun manevi unsuru itibarıyla da oluşmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 129 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/67 K.Nu. : 2011/63 T. : 16.06.2011 ÖZET İdari İşler ve İstihbarat Elemanı olarak görev yapan sanığa, Karakol Komutanı tarafından verilen, TSK Karargâh Hizmetleri Yönergesi’ni inceleme, okuma, örnek yazı ve kayıtlar hazırlama görevinin, sanığın kendisini geliştirmesi, bilgi seviyesini artırması amacıyla verildiği ve TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8 ve İç Hizmet Yönetmeliği’nin 30’uncu maddelerinde belirtilen anlamda “askerî hizmete ilişkin bir emir” niteliği taşımadığı, ayrıca, söz konusu Yönerge’nin içerdiği konu çeşitliliği karşısında, emrin konusunun açık, kısa ve anlaşılır nitelikte olmadığı, “muğlak” olduğu, bu nedenlerle yüklenen suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa verilen emrin hizmete ilişkin, açık, kesin ve anlaşılır bir emir olup olmadığı ve yüklenen suçun oluşup oluşmadığına ilişkindir. Daire; emrin, sanığın kendisini yetiştirmesi ve bu şekilde görevinde daha verimli olmasını sağlamak amacıyla verildiğini, ayrıca askerî hizmete ilişkin açık bir emir olarak telakki edilmesinin mümkün olmadığını ve yüklenen suçun oluşmadığını kabul ederken; Askerî Mahkeme; rütbesi ve görev süresi dikkate alındığında, suça konu emrin sanık bakımından açık ve anlaşılır olduğunu, yüklenen suçun bütün unsurları itibarıyla oluştuğunu belirterek, önceki hükümde direnmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Dosyanın incelemesinde; sanığın, suç tarihinde … Jandarma Karakol Komutanlığı emrinde İdari İşler ve İstihbarat Elemanı olarak görev yaptığı, Karakol Komutanı olan J.Bçvş. N.C.’nin, 10.10.2008 tarihli ve “görevlendirme” konulu, “… J.Krk.K.lığında İdr.İşl. ve İsth.Elm. olarak göreve başladığınız 14.08.2008 tarihinden bugüne 130 kadar yaptığınız görevle ilgili sizin mesleki bilgi, ilgi ve eğitim yönünden yetersiz olduğunuzu, verilen görevleri bilmediğinizi beyan ederek yapmadığınızı, ayrıca kendinizi geliştirmek yönünde bir gayret sarf etmediğinizi tespit ettim. Görevlerinizle ilgili bilgi seviyenizi arttırmanız ve kendinizi geliştirmeniz için MY:75-1 (B) TSK Karargâh Hizmetleri Yönergesi’ni incelemenizi, okumanızı, örnek yazı ve kayıtlar hazırlamanızı ve hazırlıklarınızı 14.10.2008 gününe kadar bitirmenizi rica ederim.” şeklindeki yazılı emrini aynı gün imzası karşılığında sanığa tebliğ ettiği, sanığın 14.10.2008 tarihinde Adana Asker Hastanesine sevk edilmesi nedeniyle, verdiği hazırlık süresini 16.10.2008 gününe kadar uzattığı, bu sürenin sonunda sanığın, söz konusu Yönergeyi okumadığı ve istenilen hazırlıkları yapmadığının tespit edilerek tutanak düzenlendiği anlaşılmaktadır. J.Bçvş. N.C. tanık sıfatıyla tespit edilen ifadelerinde; sanığın, göreve başladığı tarihten itibaren gayretli çalışmadığını, emirleri savsakladığını, verilen görevleri üstünkörü ve gerekli özeni göstermeden yaptığını, kendisine, meslekten ayrılmak istediği için bu şekilde davrandığını söylediğini, 06.10.2008 tarihinde bir evraka üst yazı hazırlamasını istediğinde, üst yazıyı nasıl yazacağını bilmediğini, daha önce hiç yazmadığını beyan ettiğini, içeriğini müsvedde olarak yazıp vermesine rağmen üst yazıyı yazamadığını, bunun üzerine, kendisini geliştirmesi için 10.10.2008 tarihinde TSK Karargâh Hizmetleri Yönergesi’ni okuması, incelemesi, örnek yazı ve kayıtlar çıkarması görevini verdiğini belirtmiştir. ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar.” hükmünü içermekte olup, bu cümlede düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için; a) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı, b) Emrin hiç yapılmamış olması, c) Suç işleme kastı ile hareket edilmiş olması, gerekmektedir. Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak “hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gerekmektedir. O hâlde somut olayda, yüklenen suçun maddi ve manevi unsurları yönünden oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için, öncelikle suça konu emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve sanık bakımından açık, kesin, makul ve uygulanabilir nitelikte olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir. Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde, “Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan 131 hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.”; ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise, “Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır. ASCK’nın 12’nci maddesindeki “malum ve muayyen olan askerî vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; “bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Amir tarafından verilecek emrin niteliğine ve emir verirken nelere dikkat edileceğine ilişkin olarak da, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 30’uncu maddesinde, “Emirler açık, kısa ve kesin olmalı ve astın verilen emri tamamen anlayacağına ve anladığına dair emir veren amire kanaat gelmelidir. ...”; 33’üncü maddesinde, “Emirlerin, hizmete müteallik olması (Silahlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve nizamları ihlal etmemesi şarttır. ...”; hükümleri yer almaktadır. Bu düzenlemelere göre, suça konu emrin askerî hizmete ilişkin olmasının yanı sıra, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8 ve TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 30’uncu maddeleri çerçevesinde açık, kısa, kesin ve anlaşılır nitelikte olması da gerekmektedir. Bu açıklamalar doğrultusunda sanığa tebliğ edilen emir incelendiğinde; sanığın, mesleki bilgi, ilgi ve eğitim yönünden yetersiz olduğunun, verilen görevleri bilmediğini beyan ederek yapmadığının, ayrıca kendini geliştirme yönünde bir gayret sarf etmediğinin tespit edildiği belirtilerek, görevleriyle ilgili bilgi seviyesini arttırması ve kendini geliştirmesi için TSK Karargâh Hizmetleri Yönergesi’ni incelemesinin, okumasının, örnek yazı ve kayıtlar hazırlamasının istenildiği görülmektedir. Buna göre, tebliğ edilen emrin amacının, sanığın bilgi seviyesini artırması ve kendini geliştirmesine yönelik olduğu, somut bir vazife ve emrin söz konusu olmadığı, dolayısıyla hizmete ilişkin bir emrin varlığından bahsedilemeyeceği; diğer taraftan, emrin konusunu oluşturan TSK Karargâh Hizmetleri Yönergesi’nin kapsamı dikkate alındığında, okunması, incelenmesi ve örnek çıkartılması istenilen bölümlerin açıkça 132 belirtilmemesi nedeniyle emrin muğlak olduğu, açık, kesin ve anlaşılabilir bir emrin bulunmadığı, bu nedenlerle yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları yönünden oluşmadığı sonucuna varıldığından; direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün, sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 133 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/86 K.Nu. : 2011/85 T. : 22.09.2011 ÖZET Kanunlarda suç veya kabahat olarak yaptırıma bağlanmış olanlar dışındaki bütün eylemlerin, diğer şartların da varlığı hâlinde, hizmete ilişkin emir konusu olması ve bu emirlere aykırı hareket edilmesinin de emre itaatsizlik suçunu oluşturması mümkündür. Bu kapsamda, kışlada alkollü içki içilmesini yasaklayan emirler hizmete ilişkin olup, emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu teşkil edebilir. 477 sayılı Kanun'un 58'inci maddesindeki düzenleme buna engel değildir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik sınırları içine alkollü içki sokulmasını ve birlik sınırları içinde alkollü içki içilmesini yasaklayan emre aykırı eylemlerin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturamayacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire; dava konusu olayda, birliğe alkollü içki sokulmasının, bulundurulmasının ve içilmesinin yasaklanmasına yönelik talimatta yer alan emrin, somut olarak sanığa bildirilmek suretiyle kişiselleştirilen bir emir niteliğinde olmadığını, böyle bir emrin varlığı hâlinde bile, eylemin, 5326 sayılı Kanun'un 35 ve 477 sayılı Kanun’un 58’inci maddelerinde kabahat ve disiplin suçu olarak düzenlenen ve karşılığında yaptırım öngörülmüş olan eylemlerin unsurları veya hazırlık hareketleri niteliğinde bulunduğunu, dolayısıyla bu emirlerin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağını; ancak, olay günü içtimaya gelirken dengesiz yürüdüğü anlaşılan sanığın eyleminin 477 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinde düzenlenen disiplin suçunu oluşturabileceğini kabul ederken; Başsavcılık; kışlaya alkollü içki sokulması ve kışlada alkollü içki içilmesini yasaklayan emirlerin askerî hizmete ilişkin olduğu ve bu emirlere aykırı bulunan eylemlerin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturabileceği görüşündedir. 134 Uyuşmazlığın çözümü için ASCK’nın 87’nci maddesindeki hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği, bu maddeyle amire suç yaratma gibi bir yetki verilmiş ve bir anlamda suçun kanuniliği ilkesinin zedelenmiş olup olmadığı, emrin sanığa yöneltilmek suretiyle kişiselleştirilip kişiselleştirilmediği ve diğer kanunlarda yaptırıma bağlanmış suçların hazırlık hareketi niteliğinde değerlendirilmesi mümkün olan eylemlerin emir konusu edilip edilemeyeceği hususlarının incelenmesi gerekmektedir. Emre itaatsizlikte ısrar suçu ve hizmete ilişkin emir kavramı ASCK’nın 87’nci maddesinde; asker kişiler tarafından, hizmete ilişkin emrin; hiç yapılmaması, açıkça reddedilmesi ve emir tekrar edildiği hâlde emrin yerine getirilmemesi eylemleri yaptırıma bağlanmış olup; suçun maddi unsurlarını oluşturan eylemler: - Hizmete ilişkin emrin hiç yapılmaması, - Hizmete ilişkin emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi, - Hizmete ilişkin emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesidir. Bunlardan hizmet emrinin hiç yerine getirilmemesi basit hâl olarak düzenlenip, daha az bir ceza öngörülmüşken; diğerleri seçimli hareketli nitelikli hâl olarak düzenlenmiş ve bu hâller için daha fazla yaptırım belirlenmiştir. Hizmete ilişkin emir kavramının ne olduğunun belirlenmesi için ilgili hükümlerin incelenmesi faydalı olacaktır: ASCK’nın 12’nci maddesinde: “Bu Kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.”; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde: “Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.”; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde: “Vazife: Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır.”; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8’inci maddesinde: “Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.”; Hükümleri yer almaktadır. Ayrıca, TSK İç Hizmet Kanunu’nun; 13’üncü maddesinde, disiplinle ilgili; 14’üncü maddesinde, astın vazifeleriyle ilgili; 15 ila 24’üncü maddelerinde, amirin vazifeleriyle ilgili; 19 ila 24’üncü maddelerinde, emirle ilgili açıklamalara yer verilmiş; ve “Umumi 135 Vazifeler” başlığı altındaki 35 ila 44’üncü maddelerinde, Silahlı Kuvvetlerin vazifeleri gösterilmiştir. Bu hükümlerle; askerliğin temelinin disiplin olduğu, disiplinin korunması ve devamlılığıyla ilgili her türlü önlemin alınması gerektiği, hizmetle ilgisi olmayan emir verilemeyeceği; askerin bakımı, sağlığı, yedirilmesi, giydirilmesi, barındırılması ve moralinin yüksek tutulmasının, Silahlı Kuvvetlerin dikkat ve özen ile sağlanacak en mühim vazifelerinden olduğu açıkça vurgulanmıştır. Bütün bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, hizmete ilişkin emrin ne olduğunun kanunlarımızda gösterilmiş olduğu, amirlerin emir vermek veya vermemek gibi bir sorumsuzluk içinde olmayıp, vazifenin gerektirdiği emirleri vermek ve vazifenin gerektirmediği emirleri vermemekle yükümlü olduğu, vazifeyle ilgili olmayan emirlerin suçun konusu olamayacağı, bunun her olayda ayrıca değerlendirilip belirlenmesi gerektiği anlaşılmakta; suçun maddi unsurunun kanunlarla ve açıklıkla belirlenmiş olduğu, görevin gerektirdiği hâl ve koşullara göre amirler tarafından verilecek emirlerin çeşitlilik göstermesinin suçun kanuniliği ilkesini zedeleyici bir durumu olmadığı açıkça görülmektedir. Suçun maddi unsurunun ne olduğuyla, maddi unsurun ne şekilde işlendiği birbirlerinden ayrı hususlar olup; ceza kanunlarında genellikle suçların ne şekilde işleneceğiyle ilgili hükümler yer almamakta, bazı hâllerde fiilin işleniş şekline göre suçun nitelikli hâli düzenlenmiş bulunmaktadır. Tehdit, hakaret, hırsızlık gibi suçlarda, suçun belirli şekillerde işlenmiş olması ağırlaştırıcı unsur olarak kabul edilmiştir. Bu konuda son olarak, TCK’nın 257’nci maddesinde yer alan görevi kötüye kullanma suçunun maddi unsurunu oluşturan “görev gerekleri”nin neler olduğunun madde metninde açıkça gösterilmediği, bunların ilgili kanun, tüzük, yönetmelik, yönerge ve genelgelerle belirleneceğinde ve bu durumun suçun kanuniliği ilkesine aykırılık yaratmadığında kuşku olmadığı kabul edilmelidir. Aksi takdirde anılan hükümlerin Anayasa’nın 38’inci maddesine aykırı olduklarının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 07.05.2009 tarihli, 2005/69 E. ve 2009/61 K. sayılı kararında da; ASCK’nın 87’nci maddesindeki suçun esaslı unsurlarının yasayla belirlenmiş olduğu, TSK mensuplarına İç Hizmet Kanununa dayanılarak verilen görevlerin yasada tek tek sayılmasının önceden öngörebilme bakımından mümkün olmadığı, askerî yargı yerlerinin önlerine getirilen davalarda eylemlerin ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında olup olmadığını takdir etmelerinin açık olduğu, bunun askerî yargı yerlerine suç ve ceza ihdas etme yetkisi 136 verme anlamına gelmeyeceği açıklanmış ve bu maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir. Emrin sanığa yöneltilmiş olup olmadığı sorunu Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumu için, emrin sanığa yöneltilmek suretiyle kişiselleştirilmiş olması gerektiği açıktır. Dava konusu olayda, sanığa, 213 maddelik Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının 25.02.2009 tarihinde tebliğ edildiği, Talimatın 166’ncı maddesinde: “Çarşı izninde ve kışla içerisinde bira dahil alkollü içki ile uyuşturucu ve keyif verici, hap, şurup, iğne, tabaka şeklinde maddeler kullanılmayacak ve kışlaya her ne sebeple olursa olsun sokulmayacaktır.” ibaresi yer almaktadır. Sanık, soruşturma aşamasındaki ifadesinde, yasak olduğunu bildiği hâlde neden kışla içinde içki içtiğine ilişkin soruya cevaben, kışla içinde içki içmenin yasak olduğunu bilmediğini söylememiş; kovuşturma aşamasında bu yönde bir soru sorulmamakla birlikte, sanık da böyle bir iddiada bulunmamış ve önceki ifadesini tekrarlamıştır. Mevcut kanıtlara göre, sanığın kışla içine içki sokulması ve kışla içinde içki içilmesinin yasaklanmış olduğunu bildiğinde kuşku bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.01.2006 tarihli ve 25-21 sayılı kararında açıklanıp kabul edildiği üzere; Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının çok maddeli oluşu, birçok konuyu içermesi, bunlardan bazısının tavsiye niteliğini taşıması, dava konusu eylemin yasaklanmasına ilişkin emrin hizmete ilişkin emir olduğu ve bunun sanığa yöneltilmek suretiyle somutlaştırıldığı gerçeğini ortadan kaldırmamaktadır. Verilmesi gereken emirlerin maddeler hâlinde sıralanarak tebliğ edilmesiyle, her bir madde için ayrı bir emir düzenlemesi yapılıp ayrı ayrı tebliğ edilmesi arasında bir farklılık yoktur. Buna karşılık, asıl olan, her bir maddenin ve içeriğinin hizmete ilişkin emir niteliğinde olup olmadığının gözetilmesidir. Bu sebeplerle emrin somutlaştırıldığı ve sanığa yöneltilmiş olduğu kabul edilmiştir. Diğer kanunlarda yaptırıma bağlanmış suçların veya kabahatlerin hazırlık hareketi niteliğindeki eylemlerin, emir konusu olup olamayacağı hususunun incelenmesi Dairece, davada konu edilen emrin konusunun, 477 sayılı Kanunda disiplin suçu olarak düzenlenip yaptırıma bağlanmış eylemin unsuru ve hazırlık hareketi olduğu, bu konuda verilmiş emirlere itaatsizliğin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı kabul edilmiştir. 477 sayılı Kanun'un 58’inci maddesi şöyledir: 137 “Madde 58- Resmî üniforma ile genelevlere, kumarhanelere, meyhanelere, barlara ve girilmesi garnizon komutanlıklarınca yasaklı başka yerlere girenler veya sarhoşluğu gizlenmeyecek derecede olanlar yedi günden bir aya kadar oda veya göz hapsi cezası ile cezalandırılırlar. Sarhoşluk eylemi görev sırasında işlenmiş ise verilecek ceza on beş günden iki aya kadar oda veya göz hapsidir.” Açıkça görüldüğü üzere, madde içeriğinde belirli yerlere girme ve gizlenemeyecek şekilde sarhoşluk eylemi disiplin suçu olarak düzenlenmiştir. Dava konusu eylemle ilgili olanı, gizlenemeyecek şekilde sarhoş olma hâli olup; nerede, ne zaman ve kendi iradesiyle olması kaydıyla hangi sebeple olursa olsun, sarhoşluğu gizlenemeyecek derecede olanlar, bu suçu işlemiş olmaktadırlar. İkinci fıkrada, eylemin görev sırasında işlenmiş olması nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 6.6.2011 tarihli ve 1-1 sayılı kararında kabul edilip açıklandığı üzere; kanunlar tarafından düzenlenmiş kuralların ihlali hâlinde yapılacak işlemler ve bunların sonuçları yine kanunlarda gösterilmiş olup, hangi amaçla olursa olsun, aynı kuralların hizmete ilişkin emir hâline getirilip emre itaatsizlik suçlarının konusu yapılması mümkün bulunmamaktadır. Kışlaya alkollü içki sokan veya kışla içerisinde alkollü içki bulunduran her askerin, bunu mutlaka kendisinin içerek ardından sarhoş olacağı; alkollü içki kullanan (içen) herkesin de mutlaka sarhoş olup başkalarının huzur ve sükununu bozacağı gibi bir sonuç çıkarılamayacağından; usulünce tebliğ edilen emirle getirilen yasağa rağmen kışlaya alkollü içki sokma, kışlada alkollü içki bulundurma ve kullanma eylemlerinin, 477 sayılı DMK’nın 58 ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 35’inci maddelerinde yazılı sarhoşluk disiplin suçu veya kabahatinin hazırlık hareketleri niteliğinde olduğunun, ASCK’nın 87’nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar veya başka bir suça vücut vermeyeceğinin kabulü mümkün değildir. Diğer taraftan, kanunlarda suç olarak düzenlenmiş eylemlerin oluşması için işlenmesi zorunlu olup da, tek başına veya başka nedenlerle suç oluşturmayan eylemlerin mutlak bir özgürlük alanı içinde kaldığının ve hizmete ilişkin emirlerin konusu olamayacağının kabulünün de hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Kaldı ki, hizmete ilişkin emirlerle yasaklanmış veya yapılması istenmiş bir çok eylemin, hiçbir suçla en ufak bir ilişkisi bile bulunmamaktadır. Hizmete ilişkin emir, hizmet gereklerinin bir sonucu olarak, değişik zaman ve koşullarda ortaya çıkan askerî gereksinimleri karşılamak 138 amacıyla verilmekte, emre aykırı davranış, yaptırım altına alınmış bulunmaktadır. Şayet, emre konu edilmiş davranış, kanunlarımızda zaten suç veya kabahat olarak düzenlenmiş ise, yasa koyucunun bu yöndeki iradesi esas alınmak suretiyle gösterilen yaptırım uygulanacak; aksi takdirde hizmete ilişkin emrin yerine getirilmeme şekli ve sonucuna göre ASCK’nın 87, 88, 89 ve 477 sayılı Kanun'un 48’inci maddeleri uyarınca uygulama yapılacaktır. Hizmete ilişkin emre aykırı eylemin devamında bir başka suçun veya kabahatin daha işlenmesi hâlinde, içtima hükümleri uyarınca oluşan her suçtan dolayı ayrıca uygulama yapılması gerektiği açık ve bilinen bir husustur. As.Yrg.Drl.Krl.nun 04.10.2001 tarihli ve 76-81 sayılı kararında; yasaklanmasına rağmen kışlaya içki sokan ve kışlada içki içip sarhoş olan kimsenin, hem emre itaatsizlikte ısrar hem de sarhoşluk disiplin suçunu işlemiş olacağı, böyle bir yasaklama ile suç sayılan bir hususun emir hâline getirilerek yeni bir suç yaratıldığından da söz edilemeyeceği açıkça ifade edilmiştir. As.Yrg.Drl.Krl.nun; 4.12.1997 tarihli ve 157-156 sayılı, 10.06.1999 tarihli ve 135-126 sayılı, 19.10.2000 tarihli ve 152-153 sayılı, 07.10.2004 tarihli ve 136-126 sayılı, 29.03.2007 tarihli ve 129-127 sayılı, 02.12.2010 tarihli ve 111-115 sayılı kararları da, kışlaya içki sokulmasının ve kışlada içki içilmesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğuna ilişkin kararlara örnek olarak gösterilebilir. ASCK’nın 180’inci maddesindeki düzenlemeden hareketle askerî suçlar ile disiplin suçlarının birbirinden bağımsızlığının söz konusu olmadığı ileri sürülmüş ise de; ASCK’nın 1, 162 ve 477 sayılı Kanun'un 41’inci maddelerinde askerî cürüm, disiplin tecavüzü ve disiplin suçlarının tanımları yapılmış olup, her biri diğerinden bağımsız durumdadır. ASCK’nın 180’inci maddesiyle, mahkemeye sevk edilmesi gerekirken bir eylem nedeniyle disiplin cezası verilmesinin mahkemede yargılanmayı engellemeyeceği, ancak disiplin cezasının mahkemece verilecek cezadan mahsup edilmesi düzenlenmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla; kanunlarda suç veya kabahat olarak yaptırıma bağlanmış eylemler dışındaki bütün eylemlerin, diğer şartların da varlığı hâlinde, hizmete ilişkin emir konusu olmaları ve bu emirlere aykırı hareket edilmesinin de emre itaatsizlik suçlarını oluşturabilmeleri mümkündür. NOT: Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.09.2011 tarihli, 2011/8991 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. 139 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/128 K.Nu. : 2011/127 T. : 29.12.2011 ÖZET Sanığın nöbete kalkmasını söyleyen tüm kişilere rahatsızlığı nedeniyle nöbete gidemeyeceğini belirtmesi, yasal işlem yapılacağının Nöbetçi Uzman Çavuş tarafından bildirilmesi üzerine, nöbete gitmek için hazırlığa başlaması, ancak silahlığın kilitli olması nedeniyle silahını alamaması, hâlsiz olduğunun tanık beyanlarıyla anlaşılması karşısında, suç işleme kastıyla hareket etmediği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa isnat edilen emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire; suçun sübuta ermediği sonucuna vararak, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verirken; Başsavcılık; suçun sübuta erdiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, 17.3.2009 tarihinde 05.0007.00 saatleri arasında Malzemelik nöbetçisi olduğu ve bu nöbetinin kendisine önceden tebliğ edildiği, ancak uyandırılmasına rağmen nöbetine gitmediği sabit olup, bu konuda Daire ve Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık yoktur. Olayla ilgili sanık ve tanık beyanları incelendiğinde; Sanık, aşamalardaki sorgu ve savunmalarında; 05.00-07.00 saatleri arasında Malzemelik nöbetçisi olduğunu, saat 04.30 sıralarında Nöbetçi Onbaşı G.Y. tarafından uyandırıldığında başının ağrıdığını, nöbete gidemeyeceğini belirttiğini, akabinde Silahlık nöbetçisi Er E.K.’nin yanına gelerek ve kolundan çekerek “Kalk, nöbetine gideceksin lan” dediğini, kendisinin de sinirlenerek “Başım ağrıyor, gitmiyorum lan, beni kimse nöbete götüremez” dediğini, bir müddet sonra Er E.K.’nin Nöbetçi Uzman Çavuş K.Ö. ile birlikte geldiğini, Nöbetçi Uzman Çavuş’a hasta 140 olduğunu, nöbete gidemeyeceğini belirttiğini, ancak daha sonra nöbete gidebileceğini söylediğini, silahını almak için silahlığa giderken kendisini kaybederek düştüğünü, bir müddet sonra silahlığa gittiğinde ise silahlığın kilitlenmiş olduğunu gördüğünü, bu nedenle de nöbete gidemediğini beyan etmiştir. Tanık Nöbetçi Onbaşı G.Y. yeminli beyanında; 05.00-07.00 saatleri arasında Malzemelik nöbetçisi olan sanığı kaldırdığında, “Başının ağrıdığını, nöbete gidemeyeceğini” beyan ettiğini, durumu bildirdiği Silahlık nöbetçisi E.K.’nin de koğuşa giderek sanığı kaldırdığını, sanığın “Sen kim oluyorsun lan gelmiyorum” dediğini, Er E.K.’nin sanığın silahını alarak Nöbetçi Uzman Çavuş K.Ö.’nün yanına gittiğini, Nöbetçi Uzman Çavuş’un sanığın yanına gelmesi üzerine, sanığın nöbetine gideceğini belirttiğini ifade etmiştir. Tanık Silahlık nöbetçisi Er E.K. yeminli beyanında, Nöbetçi Onbaşının talebi üzerine sanığı kaldırmak için koğuşa gittiğini, uyandırmaya çalıştığında sanığın “Sen kim oluyorsun, sen neden karışıyorsun, beni kimse nöbete kaldıramaz” diyerek nöbete kalkmadığını, sanığın silahını alarak Nöbetçi Uzman Çavuş’a götürdüğünü, Uzman Çavuş ile birlikte döndüklerinde, sanığın, rahatsız olduğunu söyleyince, Nöbetçi Uzman Çavuş’un sanığa parafe atması gerektiğini söylediğini, bunun üzerine sanığın nöbetine gideceğini beyan ettiğini, ancak daha sonra nöbetine gitmediğini, silahlığın akşam 17.00’den, sabah 07.00’ye kadar açık olduğunu ifade etmiştir. Tanık Uzman Çavuş K.Ö. yeminli beyanında; gürültü üzerine koridora çıktığında, karşılaştığı Silahlık nöbetçisi E.K.’nin sanığın nöbete gitmek istemediğini söylemesi üzerine, sanığın yanına giderek nöbete neden gitmediğini sorduğunu, sanığın rahatsız olduğunu bir gün önce de hastaneye gittiğini söylediğini, nöbete gitmeyecek ise parafe atılması gerektiğini belirttiğinde ise, sanığın nöbete gideceğini söylediğini, daha sonra koğuşun önünden geçerken sanığın giyindiğini gördüğünü, ancak saat 06.45 sıralarında nöbet yerlerini gezerken, sanığın nöbete gitmediğini tespit ettiğini ifade etmiştir. Tanık P.Onb. A.Ç. yeminli beyanında; olay günü 05.00-07.00 saatleri arasında devriye nöbetçisi olduğunu, 04.30 sıralarında Nöbetçi Onbaşı G.Y.’nin kendisini kaldırdığını, giyinerek silahlığa gittiğinde, sanığın, Er E.K. ve Onb. G.Y. ile tartıştığını gördüğünü, sanığın “Benim başım ağrıyor, beni değiştirin” şeklinde sözler söylediğini ve hâlsiz göründüğünü, daha sonra yere yatarak ağlamaya başladığını, bunun üzerine Er E.K.’nin Nöbetçi Uzman Çavuş K.Ö.’nün yanına gittiğini, bir müddet sonra Uzman Çavuş’un silahlığın önüne gelip sanığa neden 141 nöbete gitmediğini sorduğunu, sanığın da başının ağrıdığını söylediğini, bu arada nöbete geç kalmamak için olay yerinden ayrıldığını ifade etmiştir. Tanık P.Çvş. E.Z. yeminli beyanında; olay günü gürültü üzerine uyandığını, koridora çıktığında, sanığın yere uzanmış şekilde ağladığını gördüğünü, etrafta hatırlamadığı 4-5 kişinin daha bulunduğunu, sanığı duvarın kenarına çekerek sakinleştirdiğini, ne olduğunu sorduğunda, “Rahatsız olduğunu, bu durumu söylediğini, ancak kendisini dinlemediklerini ve nöbete gönderdiklerini” söylediğini, sanığın daha sonra “Silahlığı açsınlar nöbetime gideceğim” dediğini, sanığı bırakarak koğuşa gittiğini (Talimatla alınan ifadesinde okunan yeminli Askerî Savcılık ifadesinde; silahlığın kilitli olduğunu da belirttiği, ancak Talimat Mahkemesinde bu konuda bir soru sorulmadığı görülmektedir) ifade etmiştir. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun, ASCK'nın 87’nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, “emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler” şeklinde tanımlanan nitelikli hâlinin oluşması için, itaatsizliğin, emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile reddedilerek açıkça ortaya konulması veya emir tekrar edildiği hâlde bilerek ve isteyerek emrin yerine getirilmemesi; askerî otorite ve disipline karşı çıkma, itaat etmeyi reddetme yönündeki bu tür söz veya davranışların itaatsizlik kastı altında sergilenmesi gereklidir. Somut olayda, sanığın, nöbete kalkmasını söyleyen tüm kişilere rahatsızlığı nedeniyle nöbete gidemeyeceğini belirtmesi, yasal işlem yapılacağının Nöbetçi Uzman Çavuş tarafından bildirilmesi üzerine, nöbete gitmek için hazırlığa başlaması, ancak silahlığın kilitli olması nedeniyle silahını alamaması, hâlsiz olduğunun tanık beyanlarından anlaşılması karşısında, suç işleme kastıyla hareket etmediği, üzerine atılı suçun manevi unsuru itibarıyla oluşmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 142 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2011/330 K.Nu. : 2011/327 T. : 27.04.2011 ÖZET Kendisine evvelce tebliğ edilen ayrıntılı emre aykırı hareket ederek, el bombası fünyesini muhafaza edildiği sandıktan çıkartıp oynayan ve fünyenin patlamasına sebebiyet veren sanığın eylemi, askerî hizmete ilişkin bir emrin gereğini yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Birliğinde askerlik hizmetini sürdüren sanık P.Onb.M.K.’nin; el bombası ve mayınlara ait fünyelerle, bunlara ait parçalarla oynanmasının yasak olduğuna ilişkin askerî hizmete yönelik emirden usulüne uygun biçimde evvelce haberdar edilmesine karşın, 07.03.2008 tarihinde emre aykırı hareket ederek, mühimmat sandıklarının nakli sırasında el bombası fünyelerinin bulunduğu sandıktan bir adet fünyeyi gizlice çıkartıp, oynadığı ve bunun sonucu olarak da fünyenin patlamasına sebebiyet verdiği, böylelikle, atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği dosya kapsamından anlaşıldığından, sanığın sübuta yönelik temyiz sebeplerinde isabet görülmemiştir. Askerî Mahkemece; sanığın eylemini cephanelik gibi birçok mühimmatın bulunduğu bir yerde işlemesi sebebiyle, kendisinin ve birçok askeri arkadaşının hayatını tehlikeye koyduğu kabul edilerek, alt hadden uzaklaşılarak ceza tayin etmiştir. Gerekçede gösterilen eylemin işleniş biçimine ilişkin bu detaylar, emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsur veya ağırlatıcı sebebini oluşturmamaktadır. Olay anında cephanelikte el bombası ve mayın olmak üzere patlama ve yangına sebebiyet verebilecek nitelikte çok sayıda mühimmat bulunması, ortaya çıkabilecek risk ve sakıncaların makul sınırlar dışında olduğunu ortaya koymaktadır. 143 Diğer yandan, emre itaatsizlikte ısrar eyleminden dolayı bizzat sanığın kendisi hayati bir tehlike yaşamış ve müteaddit defa hava değişimi olmak suretiyle askerlik hizmetinden ayrı kalmıştır. Eylemin işlediği yer, zaman ve işleniş biçimi ile meydana gelen tehlike ve zararın özelliği sebebiyle, cezanın alt hadden uzaklaşılarak belirlenmesine ilişkin gösterilen gerekçelerin dosya içeriğine ve TCK’nın 61/1’inci maddesine uygun düştüğü sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, Askerî Mahkemece; sanığın, tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan, yasal ve inandırıcı gerekçelerle, alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilip, takdiri indirim yapılarak, ASCK’nın Ek 8, 47/A ve Ek10’uncu maddeleri gereğince yasal imkânsızlık nedeniyle hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmemesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması suretiyle yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış ve sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle, mahkûmiyet hükmünün oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiştir. 144 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2011/455 K.Nu. : 2011/461 T. : 15.6.2011 ÖZET Karayolları Trafik Kanunu’nun 38’inci maddesi gereğince (B) sınıfı sürücü ehliyeti bulunan sanık Er’in, kendisi için öngörülen iki haftalık intibak eğitimi verilmeden ve devamında sınava tabi tutulup kullanacağı araç sürücü evsaf kartına işlenmeden, ambulans tipi araçta sürücü olarak görevlendirilmesi askerî hizmete ilişkin bir emir niteliğinde değildir. Askerî Mahkemece; ambulans şoförü P.Er M.K.'nin cumartesi günü çarşı iznine çıkacak olması nedeniyle, garaj çavuşu P.Er O.C.S. tarafından sanığa görev yazıldığı, sanık P.Er Y.H.’nin göreve gitmeyeceğini söylemesi üzerine, P.Er O.C.S.'nin Ulş.Ütğm. E.K.'ye haber verdiği, Ulş.Ütğm. E.K.'nin bu aşamada görevlendirmeden ve sanık P.Er Y.H.'nin itirazından haberdar olup, bu sanığa emri bizzat kendisinin verdiği, sanık P.Er Y.H.’nin, UIş.Ütğm. E.K.'ye bazı mazeretler ileri sürdüğü, ancak UIş.Ütğm. E.K. tarafından mazeretlerinin kabul edilmediği, ertesi gün de sanık P.Er Y.H.'nin emrin gereğini yerine getirmediği, telefonda UIş.Ütğm. E.K.'ye göreve gitmeyeceğini söylediği ve göreve gitmediği sabit görülerek, atılı suçun sübut bulduğu kabul edilmişse de; ASCK’nın 12’nci maddesindeki “malum ve muayyen olan “askerî vazife”; kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususları; “bir amir tarafından emredilen vazife” ise; kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususları ifade etmektedir. Amir, konusu suç teşkil etmeyen, kanun ve diğer nizamlarla da düzenlenmemiş konularda askerî hizmetin düzgün ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesine yönelik düzenleme ve işlemleri yapabilme yetkisine sahiptir. Ancak, bu tür düzenleme ve işlemlerin askerî hizmete yönelik olmadığı durumlarda, emre itaatsizlikte ısrar 145 suçunun oluştuğu söylenemez. Böyle bir durumda amirin emrine aykırı davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturabilmesi için, verilen emrin mutlak suretle ve doğrudan askerî hizmete yönelik bir nitelik taşıması gerekmektedir. Askerî Mahkemece; B sınıfı sürücü ehliyeti bulunan sanık P.Er Y.H.’nin, kullanmasına yetki verilen araçlar arasında 48 kişi kapasiteli Mitsubishi Prenses aracın da bulunduğu ve Belde marka 57 yolcu kapasiteli aracı olay tarihinden önce kullandığı, Karayolları Trafik Kanunu’nun 38’inci maddesine göre, B sınıfı sürücü ehliyeti bulunan sanık P.Er Y.H.’nin ambulans aracını (Ford Transit) kullanabileceği, Karayolları Trafik Kanunu’nun 43’üncü maddesi gereğince yayımlanan, Erbaş ve Er Sınıfından Askerî Araç Sürücülerinin Özel Sınavları ve Belge Verme İşlemlerinin Usûlü ve Bu Belgelerle Hangi Cins Taşıtların Nerelerde Kullanılacağına Dair Yönetmelik’in 8’inci maddesi göz önüne alındığında; Ulş.Ütğm. E.K. tarafından verilen transit aracı kullanması yönündeki emrin kanuna aykırı olmadığı, olay günü ambulans olarak kullanılan Ford Transit aracı kullanabilecek başka personelin olmaması nedeniyle sanığa bu emrin verildiği kabul edilmişse de; Söz konusu Yönetmeliğin, 5, 6 ve 8’inci maddelerinde; temel şoför eğitimini bitirip kıtasına sevk edilen askerî sürücü belgeli personelin, sürücü belgelerinde yazılı araçlardan başka tekerlekli araçları kullanacaklarsa, birliklerince kullanacakları araçlar üzerinde iki haftalık intibak eğitimine ve eğitimi bitiren sürücülerin en yakın şoför eğitim merkezlerine veya ulaştırma oto birliklerine sevk edilerek sınava tabi tutulacağı, başarı gösterenlerin belgeleri kullanacakları araç tipi yazılarak onaylanıp sürücü evsaf kartlarına işleneceği, askerî sürücü belgesine sahip personelin, sadece belgesinde yazılı olan askerî araçları kullanabileceği, vize edilen askerî sürücü belgelerinin, trafik sürücü belgesi vasfına sahip olup, kişinin askerliği süresince ve münhasıran sürücü belgesinde yazılı askerî taşıtları kullanmak için geçerli olduğu, intibak eğitimi ve sınavın kullanılacak değişik her tip araç için tekrar edileceğinin hükme bağlanmış olduğu görülmektedir. Bu itibarla, B sınıfı sürücü belgesine sahip olan sanık P.Er Y.H.’nin aynı zamanda askerî sürücü belgesine de sahip olduğu, söz konusu belgede sanığın kullanacağı araç tipleri arasında ambulans tipi aracın yer almadığı, bu sebeple, sanığın ambulans şoförü olarak görevlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Geçici olsa bile, bu şekilde bir görevlendirme emrinin yerine getirilmesinin herhangi bir askerî vazifenin yerine getirilmesiyle ilgili olmaması ve yasal düzenlemeler dışına çıkılarak verilen emrin askerî hizmete ilişkin bir 146 emir niteliğini taşımaması sebebiyle, sanık hakkında atılı suçtan beraat kararı verilmesi gerekirken, mahkûmiyet kararı verilmesi hukuka aykırı görülmüş, hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmiştir. 147 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 88 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2011/665 K.Nu. : 2011/689 T. : 21.09.2011 ÖZET Operasyona çıkılması yönündeki emre sözlü olarak karşı gelen ve devamında emrin gereğini yerine getirmeyen sanığın eylemi, ASCK’nın 88’inci maddesinde düzenlenen hizmetten sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Sanığın, 01.11.2009 tarihinde Bölük Komutan Vekili P.Ütğm. S.A. tarafından operasyona katılması ve bunun için hazırlık yapması yönünde kendisine verilen hizmet emrini; hasta olduğunu ve gücünün yetmediğini belirtip, “Operasyona çıkmayacağını” söyleyerek, yerine getirmediği ve emrin yerine getirilmesini açıkça reddettiği, Bölük Komutanı tarafından eyleminin sonuçları açıklanarak, emir üç kez tekrarlanmasına rağmen, yine emri yerine getirmediği, birlik sağlık kayıtlarına göre görev yapmasına engel kronik bir sağlık sorunu bulunmadığı, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmıştır. Bölük Komutanı tarafından, sanığa operasyona katılması için verilen emrin, yerine getirilmesi zorunlu hizmete ilişkin bir emir olduğu konusunda kuşku bulunmamaktır. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen “Emre itaatsizlikte ısrar” suçu, askerî hizmete ilişkin bir emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiilî olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır. Emre itaatsizlikte ısrar suçunu, “Hizmetten kısmen ya da tamamen sıyrılmak” özel kastı ile hareket ederek işleyenlerin cezalandırılmaları ile ilgili düzenleme ise, ASCK’nın 88’inci maddesinde yer almaktadır. Eş deyişle, ASCK’nın 88’inci maddesi, bu suçun daha ağır (nitelikli, mevsuf) şeklini düzenlemektedir. 148 Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.6.2008 tarihli, 2008/139129 Esas ve Karar sayılı kararında kabul edildiği ve uygulamayla da bu yönde şekillendiği gibi; ASCK’nın 88’inci maddesinde düzenlenen hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun varlığı için, “Hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılma” özel kastının bulunmasının yanı sıra, verilen görevin somut bir görev olması, aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine gereksinim duyulması gibi hususların mevcûdiyeti gerekli bulunmaktadır. Sanığa verilen emir; hizmete ilişkin olduğu gibi, sanığın, “Operasyon” gibi önemli ve somut bir görevle görevlendirilmesi, verilen emrin aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine önemle ihtiyaç duyulan bir hizmetin söz konusu olması nedeniyle, “Hizmetten sıyrılmak özel kastı ile emre itaatsizlikte ısrar” suçunun sübuta erdiğinin hükme bağlanmasında isabet görülmüştür. Bu nedenlerle, sanığın emre aykırı hareket ederek operasyona katılmamak suretiyle hizmetten sıyrılmak kastı ile emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin kabulünde, hapis cezasının yasal gerekçelerle asgari hadden tayin ve takdirinde, taktiri indirim uygulanmasında, yasal olanaksızlık nedeniyle verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemesinde ve ertelenmemesinde; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılık görülmediğinden, sanığın kabule değer bulunmayan sübuta yönelik temyiz sebeplerinin reddi ile, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 149 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 90 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/35 K.Nu. : 2011/34 T. : 21.04.2011 ÖZET 1) Sanığın, olay esnasındaki tavır ve davranışlarından net olarak alkollü olduğunun anlaşıldığı, bu durumun Tabur Revirinde sanığı muayene eden ve duruşmada yeminli olarak dinlenilen tanık Tbp.Tğm. B.A. tarafından iç veya dış beden muayenesi yapılmadan ve sadece gözleme dayanarak tanzim edilen raporla da sübuta erdiği, öte yandan; kanındaki alkol seviyesinin, kan örneği alınmak suretiyle tespit edildiğine dair dosyada kesin bir delil bulunmadığı, Bilirkişi olarak dinlenilen Adli Tıp Uzmanının mütalaasından ve bunu doğrulayan sanık beyanlarından bu işlemin, alkolmetre cihazına üfleme yöntemiyle yapıldığı dikkate alındığında, sanığın üzerine atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği, 2) Ertesi sabah saat 09.00’a kadar nöbet hizmetine devam edecek olan sanığın, saat 23.30 sularında alkollü olduğundan şüphelenildiği, Tabur Nöbetçi Subayının, nöbetçi astsubay olan sanığı alkol muayenesine göndermesinin; sadece adli nitelikli bir işlemden ibaret olmayıp, aynı zamanda askerî hizmetin gereği olduğundan, bu emrin ifasını engellemeye çalışan sanığın eyleminin mukavemet suçunu oluşturduğu, Sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire; elde edilen tabip raporlarının yasak delil niteliği taşımaları nedeniyle hükme esas alınamayacak olmaları ve sadece mağdur beyanının tek başına sübuta yeterli delil niteliği taşımaması karşısında, inkara yönelik savunmada bulunan sanık hakkında dava konusu emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturan eylemin sübuta ermediğini; sanığın alkollü olup olmadığının tespiti için hastaneye sevk işleminin de, adli 150 işlem olup askerî hizmete ilişkin bulunmadığını ve bu nedenle sanığın eyleminin mukavemet suçunu ya da herhangi bir başka suçu oluşturmayacağını kabul ederken; Başsavcılık; sanığın alkollü olduğuna dair tabip raporu ile, alkol seviyesini gösterir Hastane raporunun hukuka aykırı olmadığını, yasak delil niteliği taşımadığını, bu delillerin yanı sıra sözlü deliller de dikkate alındığında, sanığın müsnet emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğini, sanığın alkollü olup olmadığının tespiti için Tugay Revirine gönderilmesinin, askerî hizmetin ifası kapsamında olduğunu, bu emrin ifasını engellemeye çalışan sanığın eyleminin, mukavemet suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; 28.12.2008 Pazar günü akşamı, mağdur P.Ütğm. O.Ö.’nün …Tb. Nöbetçi Amiri, sanık P.Kd.Çvş. U.T.’nin Kh. ve Kh. Bölüğü ile Muh.Ds. Bölüğü Nöbetçi Astsubayı olarak görevli bulunduğu, mağdur P.Ütğm. O.Ö.’nün, sanığın alkollü olduğunun kendisine birkaç personel tarafından ihbar edilmesi üzerine, saat 23.30 sıralarında, 3’üncü Bölük Nöbetçi Uzman Çavuşu olan P.Uzm.Çvş. H.Ö.'ye sanığı yanına getirmesini emrettiği, bir süre sonra P.Uzm.Çvş H.Ö. ile sanığın birlikte mağdurun bulunduğu Haber Merkezi odasına geldikleri, mağdurun, sanığı görünce algıladığı şekli ile hâl, hareket ve ağız kokusundan alkol aldığından şüphelenerek, sanığa P.Uzm.Çvş. H.Ö. ile birlikte revire alkol muayenesine gitmesi emrini verdiği, ancak; sanığın, mağdura hitaben “Benim bir şeyim yok. Görevimin başındayım. Sabahtan beri neyi eksik yaptım? Beni neden gönderiyorsunuz?”; P.Uzm.Çvş. H.Ö.’ye hitaben de “Sen dışarı çık.” dediği, hafifçe itekleyerek P.Uzm.Çvş. H.Ö.’yü dışarı çıkarıp, kapıyı kapattığı, odada yalnız kaldıklarında, içeriden karşılıklı bağırma sesleri geldiği, 40, 45 saniye sonra her ikisinin birlikte koridora çıktıkları, mağdurun sanığa yeniden alkol muayenesine gitmesi yönünde emir verdiği, sanığın P.Uzm.Çvş. H.Ö.’nün kendisinin astı olduğunu ve aynı bölükte görev yaptıklarını beyan ederek alkol muayenesine gitmeyeceğini, ayrıca, alkol almadığından muayeneye de gerek olmadığını tekrarladığı, bunun üzerine mağdurun P.Uzm.Çvş. H.Ö.’ye kendisine bir kelepçe getirmesini emrettiği, Uzman Çavuş emri yerine getirmek üzere yanlarından ayrıldığında, olayı koridorda bulunan askerlerin görmemesini sağlamak amacıyla sanığı tutarak karşı tarafta bulunan 3’üncü Bölük Astsubayı odasına götürdüğü, kısa bir süre sonra kelepçeyi getiren P. Uzm.Çvş. H.Ö.’nün, bir süre sonra da gürültüleri duyan 1, 2 ve 3’üncü Bölük Nöbetçi Astsubayı P.Kd.Çvş. M.U.’nun odaya girdikleri, odaya girdiklerinde mağdurun sanığa düzgün durması 151 yönünde emir vermekte olduğunu gördükleri, bu esnada P.Uzm.Çvş. H.Ö.’nün de sanığı sakinleştirmeye çalıştığı, sanıkla mağdur arasında alkol muayenesine gitme konusundaki sözlü tartışmanın burada da devam ettiği, tartışma esnasında mağdurun sanığı yakasından tutarak onu duvara sabitlediği, P.Kd.Çvş. M.U.’nun kendisini tutmaya ve sakinleştirmeye çalıştığı anda fırsat bulan sanığın mağdurun elinden kurtularak, odada bulunan çalışma masasının arka tarafına geçtiği ve bir sigara yaktığı, mağdurun, kapalı alanda sigara içmenin yasak olduğunu söyleyerek, sanığa sigarasını söndürmesi yönünde emir verdiği, ancak sanığın, sigarasını söndürmediği, odanın penceresini açtığı ve “Şu an açık alandayım. İçerim. Açık ortamdayım. Sigara içmeme engel yok.” şeklinde cevap vererek sigara içmeye devam ettiği, mağdurun, sanığa sigarasını söndürmesi emrini birkaç kez daha tekrarladığı, ancak sanığın, sigarasını söndürmediği, bunun üzerine sigaranın mağdur ya da P.Kd.Çvş. M.U. tarafından sanığın elinden alınıp, söndürüldüğü, akabinde mağdurun sanığa kendisini tutukladığını söyleyip, kelepçe takmak istediği, sanığın ise buna direndiği, mağdurun, sanığın ayağına çelme takarak onu sırt üstü yere yatırdığı, odada bulunan P.Kd.Çvş. M.U. ve P.Uzm.Çvş. H.Ö.’nün de yardımıyla göğsüne doğru bastırarak ellerine kelepçe taktığı, müteakiben P.Kd.Çvş. M.U. ve P.Uzm.Çvş. H.Ö. nezaretinde alkol muayenesi için Tugay revirine sevk ettiği, sanık hakkında, saat 00.40’ta yapılan muayene neticesinde sarhoşluk emaresine rastlandığına dair rapor düzenlendiği ve sanığın Devlet Hastanesine sevk edildiği, Gaziantep 25 Aralık Devlet Hastanesinde saat 01.02 itibarıyla yapılan tetkik neticesinde sanığın 48 promil alkollü olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır. Kurulumuzca, sanığın eylemleri ayrı ayrı ele alınmak suretiyle inceleme yapılmıştır. 1) Emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili inceleme: Askerî Mahkemece; sanığın, söz konusu emir hilafına hareket ederek olay günü olan 28.12.2008 tarihinde Nöbetçi Astsubayı iken birlik içerisinde alkollü içki içtiği ve böylece emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü tesis edilmiştir. Sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün, Dairece; gerek elde edilen tabip raporlarının yasak delil niteliği taşımaları nedeniyle hükme esas alınamayacak olmaları ve gerekse sadece mağdur beyanının tek başına sübuta yeterli delil niteliği taşımaması karşısında, inkara yönelik savunmada bulunan sanık hakkında dava konusu eylemin sübuta ermediğinin kabul edilerek, mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiş ise de; 152 Birlik içerisinde alkollü içki içmenin yasak olduğuna dair hizmet emri, suç tarihinden önce sanığa tebliğ edilerek malum ve muayyen nitelik kazanmıştır. Tabur Revirinde Tbp.Tğm. B.A. tarafından iç veya dış beden muayenesi yapılmadan ve sadece gözleme dayanarak, “Ağız kokusu, düz çizgi üzerinde yürüme testi ve parmak burun testi sonucunda sarhoşluk emaresine rastlanmıştır” şeklinde rapor tanzim edilmiştir. Gaziantep 25 Aralık Devlet Hastanesinde yapılan tetkik neticesinde de, sanığın 48 promil alkollü olduğu tespit edilmiştir. Sanığın kanındaki alkol seviyesinin, kan örneği alınmak suretiyle tespit edildiğine dair dosyada kesin bir delil bulunmamaktadır. Bilirkişi olarak dinlenilen Adli Tıp Uzmanının mütalaasından ve bunu doğrulayan sanık beyanlarından bu işlemin, alkolmetre cihazına üfleme yöntemiyle yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, belirtilen tabip raporlarının, Dairece; hukuka aykırı delil niteliğinde kabulü isabetli değildir. Sanığın, olay esnasındaki tavır ve davranışlarından, tanzim edilen doktor raporlarından ve Tbp.Tğm. B.A.’nın yeminli beyanlarından alkollü olduğu; Birlik içerisinde alkollü içki içmenin yasak olduğuna dair hizmet emri hilafına hareket ederek olay günü olan 28.12.2008 tarihinde Nöbetçi Astsubayı iken birlik içerisinde alkollü içki içtiği açıkça anlaşılmaktadır. Sanık aşamalardaki sorgu ve savunmalarında; nöbeti sırasında birlik içerisinde alkollü içki içmediğini, bir gün önceki Tabur gecesinde bir miktar alkol aldığını beyan etmiştir. Sanığın olay günü birlik içerisinde alkollü içki içtiğini gören görgü tanığı da yoktur. Ancak, sanığın, hafta sonu tatiline rastlayan olay günü nöbeti süresince herhangi bir nedenle birlik dışına çıktığına dair bir beyanının bulunmadığı, tanıkların da aksi yönde bir beyanlarının olmadığı; Adli Tıp Uzmanı Bilirkişi tarafından, alkolün vücuttan ortalama 5.01-5.05 saatte atıldığına dair mütalaa verilmesi dikkate alındığında, sanığın, bir gün önceki Tabur gecesinde alkol aldığına, bu nedenle alkollü olduğuna dair savunmalarına itibar edilmemiştir. Tanıklar P.Uzm.Çvş. H.Ö., P.Kd.Çvş. M.U. ve İsth.Bnb. N.U., sanığın alkollü olduğuna dair gözlemlerinin bulunmadığını beyan etmişler ise de; dış aleme yansıyan bazı olguların herkes tarafından farklı şekilde algılanabileceği kuşkusuzdur. Belirtilen nedenlerle; atılı suçun sübuta erdiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının 153 kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 2) Mukavemet suçu ile ilgili inceleme: Sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün, Dairece; sanığa verilen emrin askerî hizmete ilişkin bulunmadığı ve sanığın eyleminin mukavemet suçunu oluşturmayacağı kabul edilerek, sübut yönünden bozulmasına karar verilmiş ise de; Somut olayda, P.Ütğm. O.Ö. Tabur Nöbetçi Subayı, sanık ise aynı Taburda Kh.ve Kh.Bölüğü ile Muh.Ds.Bölüğünün Nöbetçi Astsubayı olarak görevlidir. Nöbetlere ilişkin emirde; nöbetlerin saat 09.00’da değiştirileceği ve İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğine uygun şekilde tutulacağı belirtilmektedir . TSK İç Hizmet Kanunu’nun 76’ncı maddesinde nöbet; “... askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından yapılmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin; 382’nci maddesi, “... Nöbetler Karargâh ve kurumlarda sabah saat 09.00 dan ertesi günü saat 09.00 a kadardır ...”, 387’nci maddesinin birinci fıkrası, “24 saatlik nöbet hizmeti ile görevlendirilen nöbetçi heyeti, nöbet yerinden ayrılmaz, her zaman vazifeye hazır bulunur.”, Tabur nöbetçi subayının vazifelerini düzenleyen 407’nci maddesi ise, “... Bölük nöbetçi subayının vazifelerini tamam ve vaktinde yapıp yapmadığını ve bütün hizmetleri gece ve gündüz kontrol eder ...” Şeklindedir. Bu açıklamalar ışığında; Birliğindeki nöbet hizmetlerinin İç Hizmet Kanunu’na ve Yönetmeliği’ne uygun biçimde yürütülmesinden sorumlu olan Tabur Nöbetçi Subayının; nöbetçi heyetinde yer alan personelin hizmet ifa etmeye her an hazır hâlde olup olmadığını denetlemek, nöbetçilerden birisinin bu hâlinden şüpheye düşülmesi hâlinde gerekli incelemeyi yapmak veya yaptırmak, personelin nöbet hizmetini yürütmeye (hastalık ve sarhoşluk gibi sebeplerle) ruhen veya bedenen elverişli olmaması durumunda, gerekli görürse nöbetçiyi değiştirmek yetkilerinin bulunduğu; Somut olayda, ertesi sabah saat 09.00’a kadar nöbet hizmetine devam edecek olan sanığın, saat 23.30 sularında alkollü olduğundan şüphelenildiği, böyle bir durumda Tabur Nöbetçi Subayının, Nöbetçi 154 Astsubayı olan sanığı alkol muayenesine göndermesinin; sadece adli nitelikli bir işlemden ibaret olmayıp, aynı zamanda askerî hizmetin gereği olduğu; Tabur Nöbetçi Subayı olan amirini bu konudaki hizmet emrini yerine getirmekten menetmek, hizmete ilişkin olan revire ve hastaneye sevk işlemlerinin gereğini yaptırmamak için zorluk çıkaran ve direnerek karşı koyan sanığın eyleminin, ASCK’nın 90’ıncı maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren “mukavemet” suçunu oluşturacağı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 155 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/51 K.Nu. : 2011/60 T. : 16.06.2011 ÖZET Mağdur P.Onb. Ü.Ö.’nün, “... Bana tekme savurdu ancak vuramadı...”, olayın en yakın görgü tanığı P.Er M.Ö.’nün, “... Taraflar birbirlerini iteklediler, araya giren P.Onb. C.Ç., S.Ü., M.Ç.’nin engellemesi ile ... birbirlerine karşı savurdukları tekme ve yumruklar ... isabet etmedi …” şeklindeki beyanları ile olayın koğuşta ve ranzalar arasında gerçekleşmesi dikkate alındığında, sanık Er’in mağdura karşı fiili taarruz kastı ile hareket ederek tekme ve yumruk savurduğu, etkili eylem mesafesinin yeterli olduğu, ancak ayırmak için araya giren askerlerin engellemesi nedeniyle tekme ve yumruğun mağdura isabet etmediği, sanığın üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu işlediğinin dosyadaki delillerle hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde sabit olduğu anlaşılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun sübutu konusunda noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; noksan soruşturma bulunmadığını ve sanığın eyleminin üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın tekme ve yumruk savurma eylemini gerçekleştirdiği sırada mağdur ile aralarında ne kadar mesafe bulunduğunun, fiilin elverişli bir mesafede gerçekleşip gerçekleşmediğinin dosya içeriğinden kesin ve net bir şekilde anlaşılamadığını ve tanıklar P.Er M.Ö., P.Onb. C.Ç., P.Onb. S.Ü. ve P.Er M.Ç.’nin belirtilen hususla ilgili olarak geniş ve teferruatlı bir şekilde ifadelerinin tespit edilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında belirtildiği üzere; ASCK’nın 91’inci maddesinde üste veya amire fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs suç olarak düzenlenmiş, ancak “taarruz” teriminin 156 tanımı yapılmamış ve bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Uygulamada, müessir fiil sayılan eylemlerin her türü üste fiilen taarruz olarak kabul edilmekte, ayrıca çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak gibi üstün vücut bütünlüğüne yönelik saldırı niteliğindeki etkin eylemlerin de üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağı benimsenmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.11.2010 tarihli, 2010/115-113; 04.05.2006 tarihli, 2006/110-107 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Uyuşmazlık konusu sübuta ilişkin olduğundan, sanık, mağdur ve tanıkların dava dosyasında yer alan sorgu ve ifadelerinin irdelenmesi gerekmektedir. Sanık sorgu ve savunmasında; alt ranzada gürültü yapan ve devresi olan Ş.A. ile M.Ö.’ye samimiyete binaen, “A.cık kafalılar sessiz olun” şeklinde seslendiğini, ancak alt ranzada bulunan ve gürültü yapanın Onb. Ü.Ö. olduğunu ve kendisine kızdığını, ondan özür dilediğini, ancak Ü.Ö.’nün kendisinin yakasından tutup aşağıya atmaya çalıştığını ve kafa attığını, kendisini korumaya çalıştığını, olay sırasında tekme savurup savurmadığını hatırlamadığını beyan etmiştir. Asta müessir fiil suçundan sanık ve hakkındaki hükmü temyiz etmeyen mağdur P.Onb. Ü.Ö. sorgu ve savunmasında; sanığın küfür ederek bağırması üzerine yakasından tutup aşağıya çektiğini, sakinleşmek için dışarı çıktığını, daha sonra sanığın kafasına hafifçe kafa attığını, onun da kendisine tekme savurduğunu, ancak vuramadığını, arkadaşlarının ayırdığını belirtmiştir. Olay sırasında alt ranzada yatmakta olan P.Er M.Ö. yeminli ifadesinde; “Ümit sinirlendi, yukarı ranzaya doğru uzandı ve Ferhat’ı aşağıya doğru çekti. Bir ara Ümit dışarı çıktı, daha sonra geldi. Aralarında bir tartışma çıktı, birbirlerini iteklediler. Ancak araya başka arkadaşlar girdi, C.Ç., S.Ü., M.Ç. araya girdi. Bu nedenle tartışma sırasında birbirlerine karşı savurdukları yumruk veya tekme isabet etmedi” şeklinde, Tanık P.Onb. C.Ç. da, “Ben olay günü tartışma üzerine olay yerine gittim. Ümit ile Ferhat tartışıyorlardı. Diğer arkadaşlardan da birkaç kişi gelmişti. Birbirlerine yüksek sesle bağırıyorlardı. Ancak birbirlerine vurmadılar. Çünkü diğer arkadaşlar onları ayırmışlardı. Ben de olayı ayırmak için gittim.” şeklinde, beyanlarda bulunmuşlardır. Tanık ifadeleri ve diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde; olay sırasında üst ranzada yatan sanığın, alt ranzadan gürültü gelmesi nedeniyle gürültü yapanları ikaz etmek için “A.cık kafalılar sesiz olun” dediği, bunun üzerine mağdurun, yakasından tutarak sanığı aşağıya 157 çektiği, daha sonra da sanığa kafa attığı, bu sırada birbirlerini itekledikleri ve sanığın da mağdura vurmak için tekme ve yumruk salladığı, olayın meydana geldiği yer (koğuşta ve ranzalar arasında) ve aşamaları dikkate alındığında, sanığın mağdura karşı fiili taarruz kastı ile hareket ederek tekme ve yumruk savurduğu, ancak ayırmak için araya giren askerlerin engellemesi nedeniyle tekme ve yumruğun mağdura isabet etmediği, olay sırasında mağdura fiilen taarruzda bulunabilecek kadar etkili bir mesafede bulunduğunun ve konumunun fiilen taarruzda bulunmaya elverişli olduğunun tereddüde yer bırakmayacak şekilde anlaşıldığı, noksan soruşturmanın söz konusu olmadığı, eylemin üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturduğu ve Dairenin onama kararında isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. Diğer taraftan; maddi olayın, mağdurun sanığı yakasında tutup aşağıya çekmesi ve kafa atması sonrasında birbirlerini iteklemeleri ve vurmak için tekme ve yumruk savurmaları şeklinde gerçekleştiği, bu nedenle, iddianamede itekleme eyleminden bahsedilmese bile kamu davasının, aynı anda aynı kişiye karşı gerçekleştirilen itekleme eylemini de kapsadığı ve hüküm kurulurken, sanığın eyleminin bir bütün hâlinde değerlendirilerek “üste fiilen taarruz” olarak vasıflandırılması gerekirken, bu hususun göz ardı edilmesi şeklindeki noksanlığa da işaret edilmiştir. 158 ASKERİ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/112 K.Nu. : 2011/109 T. : 24.11.2011 ÖZET 1) Sanığın üstünü iki eliyle itmek suretiyle gerçekleştirdiği üste fiilen taarruz eyleminin devamında sarf ettiği “Senin gözlerini oyarım” sözleri, mağdur üzerinde korku yaratmaya elverişli, yeterli ve uygun olmadığından, üstü tehdit suçunun unsurları oluşmamıştır. 2) Üstü tehdit suçuna konu bu eylem, üste saygısızlık disiplin suçu niteliğinde olmakla birlikte; üstünü itme eylemiyle bir bütün olarak üste fiilen taarruz suçu kapsamında değerlendirilmelidir. 3) Olaydan önceki zamanda, mağdurun haksız tahrik sebebi olarak kabul edilebilecek eylemlerinin varlığı, bu konuda dinlenen tanık anlatımlarıyla sabit olup; Askerî Mahkemece bu husus açıkça kabul edilmesine ve müdafi tarafından savunma aşamasında ileri sürülmüş olmasına rağmen; sanığın, bu hususları ileri sürmediği ve eylemlerin bundan kaynaklanan öfke ve elem ile işlendiğine ilişkin bir kanıt bulunmadığı gerekçe gösterilerek haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamış olması, kanıtlara uygun düşmemekte ve hukuka aykırı bulunmaktadır. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın kabul edilen eyleminin sadece üste fiilen taarruz suçunu mu, yoksa hem üste fiilen taarruz suçunu, hem de üstü tehdit etmek suçunu mu oluşturduğuna ilişkin bulunmaktadır. Daire, üste fiilen taarruz hâlinde söylenen tehdit içerikli sözlerin ayrıca tehdit suçunu oluşturmayacağı ve sadece üste fiilen taarruzda bulunmak suçunun oluştuğu görüşünde iken; Askerî Mahkeme, eylemlerin organik bir bütünlük içinde olmadığı, tehdit eyleminin üste fiilen taarruz eyleminden sonra işlenmiş olduğu ve her iki suçun da oluştuğu görüşündedir. Dosyada mevcut kanıtlara göre; sanığın, … İlçe J.K.lığı’na bağlı … J.Krk.K.lığı emrinde görev yapmakta olduğu, aynı Karakolda görev 159 yapan J.Kd.Çvş. T.A. hakkında erbaş ve erleri dövdüğü hâlde hakkında herhangi bir işlem yapılmadığından bahisle şikâyette bulunması sebebiyle 7.12.2007 tarihinde Karakola gelen İdari Tahkikat Heyetince soruşturma yapıldığı sırada, J.Kd.Çvş.T.A.'nın, hizmet binasının giriş kısmındaki koridorda J.Onb. İ.E. ve J.Er E.T.'le konuştuğunu görünce, “Askerleri yönlendirme, askerleri yönlendiremezsin” dediği, böyle bir şey yapmadığını söylemesine rağmen mağduru göğsünden iki eliyle duvara doğru iteklediği; olayı gören J.Kd.Üçvş. A.Ç.'nın araya girerek mağdur J.Kd.Çvş. T.A.'yı tuttuğu sırada, sanığın parmağını mağdurun gözüne doğru uzatarak "Senin gözlerini oyarım!" diye bağırdığı, olay yerine gelen diğer kişilerin de araya girmesiyle olayın son bulduğu anlaşılmaktadır. Olayın gelişiminde, kabulünde ve sanığın üstünü itekleme eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunda, bir kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kurulumuzca çözümlenmesi gereken hususlar, sanığın üste fiilen taarruz suçunu oluşturan eyleminin araya girilerek engellenmesi (son verilmesi) sırasında, parmağını mağdurun gözüne doğru uzatarak "Senin gözlerini oyarım!" diye bağırmasının, başlı başına üstü tehdit suçunu oluşturup oluşturmayacağı, şayet üstü tehdit suçunun oluşmayacağı kabul edilirse, bu sözlerin üste fiilen taarruz suçu kapsamında değerlendirilmesinin gerekip gerekmediğidir. Üste fiilen taarruz etmek suçunun koruduğu hukuki değerin üstün vücut bütünlüğü, üstü tehdit etmek suçunun koruduğu hukuki değerin ise, üstün huzur ve sükunu ile karar verme ve hareket özgürlüğü olduğu; her iki suçla korunan hukuki değerler arasında farklılık bulunduğu, biri diğerinin unsuru ya da ağırlaştırıcı sebebi olmadığı, her birini oluşturan eylemlerin de birbirinden farklı olduğu, bilinen ve kuşkusuz kabul edilen hususlardır. Bu iki suçun bileşik suç olarak düzenlenmemiş olması ve birden fazla ve farklı fiil ile işlenebilmekte olmaları karşısında, gerekli unsurların varlığı hâlinde iki suçun da ayrı ayrı oluşmaları mümkün bulunmaktadır. O hâlde, üste fiilen taarruz suçunun üstü tehdit suçunu da bünyesinde barındırdığı görüşünün hukuki bir dayanağı bulunmadığından, üstü tehdit suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının incelenmesi gerekmektedir. 160 Üstü tehdit suçu ASCK’nın 82’nci maddesinde, amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlerin cezalandırılacakları düzenlenmiş; tehdit etmenin ne şekilde olacağına ilişkin bir tanım yapılmamıştır. TCK’nın 106’ncı maddesinde ise, tehdit fiili, bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden, mal varlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit etmek olarak tanımlanmış; tehdidin konusuna ve şekline göre çeşitli cezalar öngörülmüştür. Maddenin gerekçesinde; suçun oluşması için tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesinin önemli olmadığı, tehdidin nesnel (objektif) olarak ciddi bir mahiyet arz etmesi, istenilenin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği olasılığının nesnel olarak mevcut olması gerektiği; sarf edilen sözlerin ve gerçekleştirilen davranışın muhatap alınan kişi üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun olmaması hâlinde, tehdidin oluştuğunun ileri sürülemeyeceği, failin söz ve davranışlarının muhatabı üzerinde ciddi şekilde korku ve endişe yaratacak uygunluk ve yeterlilik içerip içermediğinin her somut olayda araştırılması gerektiği, nesnel olarak ciddi bir mahiyet arz eden tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olmasının şart olmadığı açıklamalarına yer verilmiştir. Bu açıklamalara göre; üstü tehdit suçunun oluşması için, eylemin, nesnel olarak ciddi, amir veya üst konumundaki mağdur üzerinde korku yaratmaya elverişli, yeterli ve uygun olması, bu unsurların her somut olayda araştırılması gerekmekte; Askerî Yargıtay uygulamasında bu hususlar titizlikle aranmaktadır (As.Yrg.Drl.Krl.nun 3.1.2008 tarihli ve 2008/5-5, 3.4.2008 tarihli ve 2008/62-61, 30.10.2008 tarihli ve 2008/173177 sayılı kararları). Yargıtay uygulamasında da; tehdit fiilinin, amaca uygun, elverişli ve yeterli olması gerektiği, ani oluşan kavgada kızgınlıkla söylenen sözlerde bu koşullar gerçekleşmediği için tehdit suçunun oluşmayacağı kabul edilmektedir (Ceza Genel Kurulunun 18.02.1991 tarihli ve 1990/4368 E., 1990/36 K.; 5.4.1993 tarihli ve 1991/4-348 E. 1993/70 sayılı kararları). Dava konusu olayın değerlendirilmesi Yukarıda anlatılan olayda; sanığın, iki eliyle göğsünden itekleyerek müdahale ettiği mağdura yönelik bu eyleminin araya girilerek engellenmesi sırasında, parmağını mağdurun gözüne doğru uzatarak sarf 161 ettiği "Senin gözlerini oyarım!" sözlerinin, olayın gelişiminde öfkeyle söylenmiş sözler olduğu, nesnel olarak mağdur üzerinde korku yaratmaya elverişli, yeterli ve uygun olmadığı, dolayısıyla üstü tehdit suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı, eylemin 477 sayılı Kanun'un 47’nci maddesinde yazılı üste saygısızlık suçu kapsamında disiplin suçunu oluşturacağı anlaşılmaktadır. Sanığın eylemlerinin organik bir bütünlük içinde işlenmiş olması ve üste fiilen taarruz suçunun üste saygısızlık suçunu da bünyesinde barındıran bir suç olması nedenleriyle, tek başına üste saygısızlık suçunu oluşturan bu eylemin de üste fiilen taarruz suçu kapsamında değerlendirilmesi ve sadece bu suçtan mahkûmiyet hükmü kurulması gerektiği sonucuna varılmıştır. Tahrik hükümlerinin uygulanmamasıyla ilgili inceleme İfadelerine başvurulan tanıklardan Uzm.J.Çvş. K.Ç., Uzm.J.Çvş. E.Y., J.Er M.Ö. ve J.Er U.B.’nin anlatımlarında; mağdur J.Kd.Çvş. T.A.'nın, olayda önce, birlikteki diğer askerlerin yanında, sanık hakkında “kırık, deli” gibi bazı yakıştırmalar yaptığı, sanığa bu şekilde hitap ettiği, sanığı dışlamak ve küçük düşürmek suretiyle tahrik edici davranışlarda bulunduğu yönünde beyanlarda bulundukları; Askerî Mahkemece, bu beyanların haksız tahrik teşkil edebileceği kabul edilmekle birlikte; sanığın mağdura karşı eylemini gerçekleştirirken bundan kaynaklanan öfke ve elem ile hareket ettiğine ilişkin bir beyanı ve buna ilişkin bir kanıt bulunmadığı ve dolayısıyla sanığın eylemlerini haksız tahrik sonucu işlemediği kabul edilmek suretiyle hüküm kurulmuş ise de; sanığın bu hususları ileri sürmemiş olması, eylemin haksız davranışların etkisiyle işlenmiş olması olasılığını ortadan kaldırmamaktadır. Kaldı ki, müdafi, 11.11.2008 tarihli dilekçesinde; ısrarlı olarak eylemin haksız tahrikin etkisiyle işlenmiş olduğunu ileri sürmekte; sanık da, aşamalardaki ifadelerinde sürekli olarak mağdur edildiğini bildirmesi yanında, temyiz sebepleri içinde bu hususa ayrıca yer vermiş bulunmaktadır. Tanıkların açık anlatımları karşısında; sanığın, olaydan önceki zamanda, mağdurun küçük düşürücü davranışlarına muhatap olduğu, bunların sonucu olarak ona karşı öfke içinde olduğu, eylemlerini mağdurun bu haksız davranışlarının etkisiyle işlediğinin kabulü gerekirken; kanıtlara ve hukuka uygun olmayan kabul ve değerlendirmelerle, haksız tahrik hükümlerinin uygulama yeri olmadığının kabulü hukuka aykırı bulunmaktadır. Bu sebeplerle; her iki suçtan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. 162 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2011/477 K.Nu. : 2011/475 T. : 25.05.2011 ÖZET Sanığın eylemi sonucu mağdurun dalağının tümüyle alınması, 765 sayılı TCK kapsamında uzuv tatili ve 5237 sayılı TCK kapsamında organın işlevinin yitimi niteliğinde olduğundan, eylem, tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçunu oluşturur. Askeri Mahkemece; sanığın, 17.10.2008 tarihinde tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK'nın 91/3, TCK'nın 29 ve 62’nci maddeleri gereğince, neticeten 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; cezanın; seçenek yaptırımlara çevrilmesine, ertelenmesine yada hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına; tutuklulukta geçen günlerinin TCK’nın 63’üncü maddesi gereğince cezasından mahsubuna karar verilmiş; Bu hüküm, sanık tarafından, kendisini savunmak için katılana vurduğu, meşru müdafaada bulunduğundan, kendisine ceza verilmemesi gerektiği; ceza yasalarındaki, lehe hükümlerinde uygulanmadığı belirtilerek; sanık müdafii tarafından, sanığın, atılı eylemi katılanın kendisine saldırması sonucunda, tek bir yumruk darbesiyle gerçekleştirdiği, TCK’nın 25’inci maddesinde belirtilen zorunluluk hâlinin bulunduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; 17.10.2008 tarihinde, saat 07.30 sularında, çevre temizliği yapılırken, P.Er H.D’nin, P.Onb. İ.A.’ya, gazinoda yapılacak temizlik için görevlendirilenlerin yetersiz olduğunu söyleyerek, ilave personel görevlendirilmesini istemesi üzerine; Onb. İ.A.’nın, ona, “gazinoda M’nin toprağı var, başka adam veremem” dediği ve yakınında bulunan sanık Er M.T’ye bakarak gülümsediği; aynı şekilde gülümseyen M.’nin, şaka ile karışık bir şekilde, yumrukla, Onb. İ.A.’nın göğüs bölgesine vurduğu; aldığı darbe sonucu canı yanan Onb. İ.A.’nın, ani bir hareketle sanığın çenesine yumruk attığı; sanığın buna, Onb. İ.A.’nın karın 163 bölgesine sert bir şekilde yumrukla vurarak karşılık verdiği; durumu nöbetçi subayına bildirmek üzere olay yerinden ayrılan Onb. İ.A.’nın rahatsızlanması üzerine, önce birlik revirine, bilahare GATA’ya sevk edildiği; burada yapılan tüm müdahalelere rağmen, dalak bölgesindeki kanamanın durdurulamaması ve hayati tehlikesinin mevcut olması nedeniyle, yapılan operasyonla mağdurun dalağının alındığı; dosya dizi 89’daki adli rapora göre, oluşan yaralanmanın; basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olmayıp, yaşamı tehlikeye sokan bir durum olduğu ve organ kaybı meydana geldiği; bilirkişi Tbp. Bnb. N.E.’nin yeminli mütalaasına göre; mağdurun birlik revirinden acilen hastaneye getirildiği, yapılan tetkiklerde dalak yaralanması ve batın içerisinde serbest mai görüntülendiği, bunun üzerine laparaskopi ile ameliyat planlandığı, hayati tehlikesi mevcut olduğundan, kanamanın durdurulamaması durumunda hayatını kaybedebileceğinden, laporaskopi ameliyatında kanamanın durdurulmaya çalışıldığı, bunda başarılı olunamayınca, açık ameliyata geçildiği, yeterli donanıma sahip hastanede, tüm müdahalelere rağmen, dalaktaki kanama durdurulamayınca, dalağın alınmasına karar verilip, dalağın çıkarıldığı; verilen hava değişimi sonunda yapılan muayenesinde, hakkında “askerliğe elverişli değildir” kararı verildiği; dalağın, organ ve uzuv olduğu; dalağın yaralanması durumunda, kişinin hayatının tehlikeye girdiği; dalağın bağışıklık sisteminde etkin rol oynadığı, yokluğunda enfeksiyona yatkınlığın arttığı; olaya konu eylemle, dalakta meydana gelen yaralanmanın birebir uygunluk gösterdiği; dalağın özelliği gereği, çarpma ve travmalarda, yırtılma ve kanamanın sıkça gözlendiği; bilirkişi adli tıp uzmanı Doç.Tbp.Yb. H.T.’nin yeminli mütalaasına göre; ASCK’nın 91/3’üncü maddesinde belirtilen amirin veya üstünün vücudunda tahribatı mucip olmak terimi kapsamında adli tıp uygulamasında hangi hâllerde yaralanmanın vücudunda tahribat olduğunu belirten bir düzenleme bulunmadığı; organdaki veya ekstremitedeki anatomik kayıp ve/veya fonksiyonel bozukluğu, o organ veya ekstremitenin kendi anatomik yapısı ve/veya fonksiyonuna göre % 50’nin üstünde ise, işlevin yitirilmesi olarak değerlendirilmekte olduğu; mağdurun dalağının tümüyle çıkarılmasıyla, 17.10.2008 tarihinde meydana geldiği belirtilen yaralanma arasında, tıbben illiyet olduğu; dalağın tümüyle çıkartılmasının 765 sayılı TCK kapsamında uzuv tatili, 5237 sayılı TCK kapsamında organın işlevinin yitimi niteliğinde olduğu ( Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesi’nin 13.07.2004 tarihli ve 2004/966-963 E.K. sayılı ilâmında da, dövülmesi nedeniyle, mağdurun ameliyat edilerek dalağının alınmasının, tahribat oluşturduğu kabul edilmiştir.) 164 dosya içeriğindeki kanıtlardan anlaşılmakta olup; Askerî Mahkemece, sanığın, atılı suçu işlediği kabul edilerek, yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, belirtilen şekilde cezalandırılmasında; yasal imkansızlık nedeniyle, tayin olunan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemesinde ve ertelenmemesinde, keza hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükümlerin uygulanmamasında, herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden; sanığın ve müdafiinin temyiz nedenlerine itibar edilmemiş, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 165 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 100 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/19 K.Nu. : 2011/19 T. : 03.03.2011 ÖZET Sanıkların eylemlerinin dikkat çekme boyutunu aştığı, otoritenin sarsıldığı, olayın üç saat yirmibeş dakika sürdüğü, gece yarısı yataklarında uyuyan Bölük personelinin kaldırılarak eğitim alanında uzun bir süre bekletildiği, lojmanda istirahat eden Bölük Komutanı ve Takım Komutanının bölüğe gelmek zorunda kaldıkları, birlik emniyetinin zafiyete uğratıldığı; böylece tüm bu eylemleri ile sanıkların olayın en başında aralarında anlaşarak, müşterek bir arzu ve irade birliği içerisinde, alenen ve gürültü patırtı çıkartarak üst ve amirlerine karşı mukavemette ve itaatsizlikte bulunmak suretiyle askerî isyan suçunu işledikleri anlaşılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin askerî isyan suçunu mu yoksa mukavemet suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Daire; sanığın eylemlerinin askerî isyan suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın eylemlerinin bir bütün hâlinde mukavemet suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; 20.04.2008 tarihinde 3 nu.lı nöbet yerinde içki içmeye başlayan sanık ve arkadaşı temyize gelmeyen diğer sanık P.Er M.B.’nin bir süre sonra, “Biz bölüğü basacağız, bize silah ve mühimmat lazım” diyerek nöbetçilerden silahlarını istedikleri, nöbetçilerin silahlarını vermek istemedikleri, “Vermezseniz döveriz, zorla alırız” diyerek ve ellerinden çekip almak suretiyle, zorla silahlarını aldıkları, P.Er M.G.’den 2 tane de dolu şarjör aldıktan sonra nöbet yerinden ayrılarak bölük binasına doğru gittikleri, Nöbetçilerden P.Er Ü.T.’nin, nöbet yerindeki telefonla Nöbetçi Subayı olan P.Atğm. F.Ö.’yü ve P.Kd.Çvş. A.T.’yi arayarak, sanığın ve arkadaşının silah ve mühimmatlarla beraber bölüğe doğru geldiklerini 166 haber verdiği, P.Kd.Çvş. A.T.’nin Bölük Komutanı P.Yzb. F.S. ile nizamiyede nöbetçi olan P.Uzm.Çvş. H.Ö.’ye durumu bildirdiği, P.Uzm.Çvş. H.Ö.’nün Ani Müdahale Mangasından üç asker alarak sanığın ve arkadaşının yaklaşma istikametine doğru gittiği ve garajlar bölgesinde kendileriyle karşılaştığında silahlarını bırakmaları için emir verdiği, ancak sanıkların namluya mermi sürüp silah doğrultarak “Yaklaşmayın, yoksa vururuz” şeklinde karşılık vermeleri üzerine geri çekildikleri, Sanığın ve arkadaşının bölük binasına girerek “Burayı boşaltın” diye bağırdıkları, P.Kd.Çvş. A.T. ile P.Uzm.Çvş. H.Ö.’nün bölüğün diğer girişinden bölüğü boşalttıkları, müteakiben Bölük Komutanının odasının hemen bitişiğinde yanına gittikleri sanık ile arkadaşına, P.Kd.Çvş. A.T.’nin silahlarını bırakmaları yönünde verdiği emre, silahlarını çenelerine dayayarak “Gelmeyin yoksa kendimizi vururuz” diye bağırarak cevap verdikleri, söz konusu emre uymadıkları, Kısa bir süre sonra Bölük Komutanı P.Yzb. F.S. ile Takım Komutanı P.Ütğm. F.C.’nin olay yerine gelerek diğer personeli uzaklaştırdıkları, P.Yzb. F.S.’nin de silahlarını bırakmaları konusunda emir verdiği, ancak sanığın ve arkadaşının Bölük Komutanının verdiği emre de uymadıkları, silahlarını başlarına ve çenelerine dayayıp “Silahlarımızı bırakmayacağız, biz intihar edeceğiz” diye cevap verdikleri, P.Yzb. F.S.’i olay yerinden uzaklaştıran P.Ütğm. F.C.’nin sanık ve arkadaşı ile konuşup onları ikna etmeye çalıştığı, ancak yine silahlarını bırakmadıkları ve zaman zaman “Yaklaşmayın yoksa kendimizi vururuz” diyerek silahlarını kafalarına ve çenelerine dayadıkları, bir ara sandalyeye oturan P.Er M.B.’nin namlu yukarıyı gösterecek şekilde silahını yanına aldığı, uyarılara rağmen elini tetikten çekmediği, o vaziyette konuşurken birden dengesini kaybederek refleks olarak tetiğe bastığı ve silahın ateş aldığı, patlayan merminin tavana isabet ettiği, kısa süreli şoka giren P.Er M.B.’nin ayağa kalkıp silahı kafasına dayadığı, o sırada sanığın da aynı şekilde silahını kafasına dayadığı, silah sesi üzerine içeri giren P.Yzb. F.S.’nin sanıklara silahlarını bırakmalarını emrettiği, ancak müteakiben P.Er M.B.’nin kendisini ikna eden P.Ütğm. F.C.’ye silahını teslim ettiği, bu sırada sanığın ikna olmadığı ve silahıyla birlikte dışarı çıkıp eğitim alanına doğru gittiği, bir süre sonra ikna olup silahını P.Ütğm. F.C.’ye teslim ettiği anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Askerî isyan suçunun oluşması için; a) En az iki veya daha fazla askerî şahsın varlığı, 167 b) Bu askerî şahısların bir amire veya üste karşı itaatsizliğe veya mukavemete veya fiili taarruza erişmek için müşterek bir kast ve arzu içinde hareket etmeleri (Birlikte kalkışma unsuru), c) Bu amaçla gürültü, patırtı ile veya alenen bir araya gelmeleri, toplantı yapmaları (Gürültü patırtı ile alenen toplanma unsuru), d) Maddede gösterilen amir veya üste, itaatsizlik veya mukavemet veya fiili taarruz eylemlerinden birini yapmaya kalkışmaları, bunu yapmaya yönelmeleri, bu amaca yönelik arzu ve kastlarını haricen göstermeleri, Şeklindeki unsurların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; olayın gece saat 20.30 dan, 00.15’e kadar sürdüğü, sanık P.Er S.S. ile diğer sanık P.Er M.B.’nin birlikte önce içki içtikleri, sonra nöbetçilerin silahlarını alarak bölüğü basmak konusunda aralarında anlaştıkları, nöbetçilerin bulunduğu nöbet kulübesine girerek ve “Biz bölüğü basacağız, bize silah ve mühimmat lazım” diyerek nöbetçilerden silahlarını istedikleri, nöbetçilerin silahlarını vermek istememeleri üzerine, “Vermezseniz döveriz, zorla alırız” diyerek ellerinden silahlarını zorla çekip aldıkları, nöbetçilerin iki adet şarjörünü de aldıktan sonra bölük binasına doğru yola çıktıklarında, yolda P.Uzm.Çvş. H.Ö.’nün silahlarını bırakmaları için verdiği emre uymayarak ve namluya mermi sürüp, silah doğrultarak “Yaklaşmayın yoksa vururuz” şeklinde karşılık verdikleri, bölük binasına girerek “Burayı boşaltın” diye bağırdıkları, P.Kd.Çvş. A.T. ile P.Uzm.Çvş. H.Ö.’nün bölüğün diğer girişinden bölüğü boşalttıkları, müteakiben Bölük Komutanının odasının hemen bitişiğinde yanına gittikleri sanık ile arkadaşına, P.Kd.Çvş. A.T.’nin silahlarını bırakmaları yönünde verdiği emre, silahlarını çenelerine dayayarak “Gelmeyin yoksa kendimizi vururuz” diye bağırdıkları, sonradan olay yerine gelen Bölük Komutanı P.Yzb. F.S.’nin de silahlarını bırakmaları konusunda emir verdiği, ancak sanığın ve arkadaşının Bölük Komutanının verdiği emre de uymadıkları, silahlarını başlarına ve çenelerine dayayıp “Silahlarımızı bırakmayacağız, biz intihar edeceğiz” diye cevap verdikleri, Takım Komutanı P.Ütğm. F.C.’nin sanık ve arkadaşı ile konuşup onları ikna etmeye çalıştığı, ancak yine silahlarını bırakmadıkları ve zaman zaman “Yaklaşmayın yoksa kendimizi vururuz” diyerek silahlarını kafalarına ve çenelerine dayadıkları dikkate alındığında; eylemin dikkat çekme boyutunu aştığı, otoritenin sarsıldığı, olayın üç saat yirmi beş dakika sürdüğü, gece yarısı yataklarında uyuyan Bölük personelinin yataklarından kaldırılarak eğitim alanında uzun bir süre bekletildiği, lojmanda istirahat eden Bölük Komutanı ve Takım Komutanının bölüğe 168 gelmek zorunda kaldıkları, birlik emniyetinin zafiyete uğratıldığı; böylece tüm bu eylemleri ile sanıkların olayın en başında aralarında anlaşarak, müşterek bir arzu ve irade birliği içerisinde birlikte hareket ederek, alenen ve gürültü patırtı çıkartarak üst ve amirlerine karşı mukavemette ve itaatsizlikte bulunmak suretiyle askerî isyan suçunu işledikleri sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. Ayrıca sanık hakkında ASCK’nın 106’ncı maddesi kapsamında amir sıfatını haiz nöbetçilerin, silahlarını ve iki adet dolu şarjörünü zorla alarak, nöbet hizmetlerini yapmalarına engel olmak eylemi nedeniyle, amire mukavemet suçundan açılan kamu davasında “söz konusu eylemi de askerî isyan suçunun unsurları arasında değerlendirilerek, sanıkların eylemlerinin bir bütün olarak askerî isyan suçunu oluşturduğu” gerekçesi ile bu eylem hakkında amire mukavemet suçu yönünden beraat, askerî isyan suçu yönünden mahkûmiyet kararı verilmiş, ancak beraat kararı aleyhine temyize gelinmemiş ise de; sanıkların eylemlerinin bir bütün olarak askerî isyan suçunu oluşturduğunun kabul edilerek, bu suçtan mahkûmiyetine karar verildikten sonra, aynı eylemle ilgili olarak amire mukavemet suçu yönünden “bir karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi gerekirken, vasıftan (suç niteliği yönünden) beraat kararı verilmiş olmasının, yokluk derecesinde hukuka aykırı olduğuna işaret edilmiştir. 169 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 106 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2011/518 K.Nu. : 2011/513 T. : 07.06.2011 ÖZET Er statütüsünde bulunması itibarıyla TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 399’uncu maddesinde yazılı nöbetçi çavuşluğu görevi verilebilmesi için gerekli koşulları taşımadığı anlaşılan mağdurun, nöbetçi çavuş olarak görevlendirilmiş olması, kendisine ASCK’nın 106’ncı maddesinde düzenlenen amirlik sıfatını kazandırmaz. Askerî Mahkemece; sanığın, 05.06.2009 tarihinde amire fiilen taarruz suçunu işlediği iddiasıyla ASCK’nın 91/1’inci maddesinin “az vahim hâl” cümlesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, iddia konusu eylemin TCK’da düzenlenen kasten yaralama suçunu oluşturduğu ve sanığın terhis edildiği kabul edilmek suretiyle atılı suçtan dolayı, 353 sayılı Kanun’un 9, 17 ve 176’ncı maddeleri uyarınca Askerî Mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir. Askerî Savcı görevsizlik kararını; mağdurun amir sıfatını haiz bulunması nedeniyle eylemin amire fiilen taarruz suçunu oluşturduğunu ve Askerî Mahkemenin görevli olduğunu belirterek temyiz etmiştir. Yapılan incelemede; Sanık Dz.Er A.A.’nın, erbaş sayısının yetersiz olması sebebiyle bölük nöbetçi çavuşu olarak görevlendirilen mağdur Dz.Er M.Ç.’ye, 05.06.2009 tarihinde yoklamaya katılma hususundaki tartışma sırasında yumruk attığı, bu suretle amire fiilen taarruz suçunu işlediği iddiasıyla ASCK’nın 91/1’inci maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; Askerî Mahkemenin kararında ayrıntılı olarak irdelendiği ve Dairemizin 18.04.2006 tarihli ve 2006/596-594 sayılı kararında da izah olunduğu üzere; TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 399’uncu maddesine göre, nöbetçi çavuşluğunun, birlikte mevcut çavuş veya liyakatli 170 onbaşılar arasında sıra ile tutulması gerekmekte olup, bu görevi ifa edecek yeterli miktarda erbaş mevcut olmaması durumunda birlik komutanlığınca, birlikte bulunan bazı erlerin onbaşı rütbesine veya bazı onbaşıların çavuş rütbesine naspedilmelerinin mümkün olduğu, somut olayda ise mağdur Dz.Er M.Ç.’nin, rütbesi itibarıyla TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 399’uncu maddesinde belirtilen nöbetçi çavuşluğu görevi ile görevlendirilebilmesi için gerekli koşulları taşımadığı, buna göre olay tarihinde birlik komutanlığınca nöbetçi çavuşu olarak görevlendirilmiş olması sebebiyle, sanığın amiri konumunda kabul edilemeyeceği açıktır. Ayrıca, mağdura verilen görevin, ASCK’nın 106’ncı maddesinde düzenlenmiş olan ve mağdura amirlik sıfatı kazandıracak nöbet hizmetleri niteliği de bulunmamaktadır. Bu itibarla; kasten yaralama olarak nitelendirilmesi gereken müsnet suçun askerî suç veya askerî suça bağlı bir suç olmadığı, 30.08.2009 tarihinde terhis edilmesi nedeniyle sanığın Askerî Mahkemede yargılanmasını gerektiren ilginin kesildiği ve Askerî Mahkemenin görevinin sona erdiği, yargılama görevinin adlî yargı mahkemelerine ait olduğu anlaşılmakla, atılı suç ile ilgili olarak Askerî Mahkeme tarafından 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi uyarınca görevsizlik kararı verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından, Askerî Savcının temyiz sebeplerinin reddi ile görevsizlik kararının onanmasına karar verilmiştir. 171 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 115 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/10 K.Nu. : 2011/10 T. : 10.02.2011 ÖZET Suç tarihinde Topçu Taburu Nöbetçi Subayı olan sanık Teğmen’in, 16.30-18.30 saatleri arasında 13 numaralı mevzi nöbetçisi olan Er H.Ç'nin, saat 18.00’de yapılan içtima sırasında ve akşam yemeği sonrasında sanık ile Çvş. Ş.Ş.K. arasında geçen olayları görmediğini belirtmesine rağmen, ‘Cevap 1’ hanesi boş bırakılan ifade tutanağını imzalatıp, sonra kendi el yazısı ile olayı görmüşçesine ‘Cevap 1’ hanesini doldurduğu ve ertesi gün de gerek Topçu Tb. 1’inci Bt.K.lığı koridorunda gerekse Askerî Savcılıkta ifade vermek üzere beklemekte iken, kendi doldurduğu ifade tutanağında yazıldığı şekilde ifade vermesini söylediği, böylece emir verme yetkisini ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle astı hakkında keyfi bir işlem yaptığı anlaşılmakla, eyleminin, ASCK’nın 115’inci maddesinde düzenlenen “memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak” suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin sübuta erip ermediği ve memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunun unsuru olan keyfi işlem veya haksız davranış şeklinde gerçekleşen icrai bir hareketin varlığından söz etmenin mümkün olmadığını, sanığın suça konu sözleri keyfi işlem yapmak kastı ile söylemediğini, haksız davranış içinde bulunmak kastı ile hareket etmediğini ve yüklenen suçun maddi ve manevi unsurları bakımından oluşmadığını kabul ederken; 172 Başsavcılık; askerî otorite ve kuvveti elinde bulunduran sanığın, Er H.Ç.'ye vereceği ifade noktasında baskı ve tazyik altına almak suretiyle memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu işlediğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Uyuşmazlık konusu sübuta ilişkin olduğundan, maddi olayın tam olarak tespiti bakımından, öncelikle sanık ve tanıkların dava dosyasında yer alan sorgu ve ifadelerinin irdelenmesi gerekmektedir. Sanık sorgu ve savunmalarında özetle; olay günü Topçu Taburu Nöbetçi Subayı olduğunu, akşam yemeği öncesinde saat 18.00 sıralarında kışladaki tüm birliklerin yemekhane önünde içtimaını aldığını, içtima sırasında 327’nci KD Topçu Çvş. Ş.Ş.K. ile arasında, şahsına ve rütbesine karşı gerçekleştirdiği saygısızca ve tehditvari beyanlarından dolayı bir sorun yaşandığını, bu kişinin emrine karşı gelerek esas duruşa geçmediğini, yemekten sonra da kendisini tehdit ettiğini, olaya tanık olan birkaç askerin ismini alarak saat 19.00 civarında odasına gittiğini, saat 21.30’da akşam yoklaması ve vukuat tekmili için Kışla Nöbetçi Amiri Ulş.Yb. Ü.K.’nin yanına gittiğinde bu olayı arz ettiğini, Nöbetçi Amiri’nin ifadelerin alınması konusunda emir vermesi üzerine, saat 22.00 civarında olay mahallinde bulunan 1’inci Bataryadaki tüm askerleri odasının önünde içtima yaptırarak ifadelerin tespitine başladığını, olayı kimlerin gördüğünü sorduğunda ilk önce kimsenin cevap vermediğini ve sorduğu kişilerin de olayı görmediklerini söylediğini, bunun üzerine olay yerinde gördüğü askerleri tek tek tespit ederek, yazıcılar tarafından hazırlanan ve “İfade Veren” (Cevap 1) kısmı boş olan ifade tutanaklarını askerlere dağıtıp, el yazıları ile doldurmalarını ve imzalamalarını söylediğini, daha sonra ifade tutanaklarını okurken, Topçu Er H.Ç.’nin ifade tutanağında kendi soyadını bir benzetme şeklinde yanlış yazdığını gördüğünü ve buna çok sinirlenerek askeri yanına çağırdığını, saat 00.30’da yanına gelen Er H.Ç.’nin, yaptığının suç teşkil ettiğini söyleyerek sert bir şekilde uyardığını, bu askerin ifade tutanağında, olayı uzaktan gördüğünün, olay mahallinde bir kalabalık olduğunu fark ettiğinin, ancak taraflar arasındaki konuşmayı duymadığının yazılı olduğunu, bu beyanının doğru olup olmadığını sorduğunu ve olayın tek tanığının kendisi olmadığını belirterek doğruyu söylemesini istediğini, Er H.Ç.’nin kekeleyerek çelişkili beyanda bulunduğunu ve “Uzaktan bir kalabalık gördüm, ancak konuşulanları duymadım” dediğini, bunun üzerine Er H.Ç.’nin olay yerinde bulunduğu ve olaya ilişkin bilgi ve görgü sahibi olduğu, ancak bunu ifade etmek istemediği kanaatine vardığından, “Cevap 1” hanesi boş olan ifade tutanağını Er H.Ç.’ye imzalattığını ve “Sen istirahat edebilirsin, senin dediğin şekilde tutanağa 173 yazarım” dediğini, ifade tutanağını kendi el yazısı ile doldurduğunu, daha sonra da yazıcıya imzalattığını, ertesi gün ifade vermek üzere Askerî Savcılığa gitmek için araç beklerken, Er H.Ç.’nin yanına gelip, “Komutanım ben aslında bu olayı görmemiştim, olay anında nöbetçiydim” dediğini, kendisinin de, “Oğlum bu çocuk oyuncağı mı? Dün geldin bana başka şey söylüyordun, bugün gelmiş böyle söylüyorsun. Asıl olan bana verdiğin ifadedir, bu temelde ifade vermen gerekir” dediğini, 1’inci Batarya Komutanı Topçu Ütğm. M.Ö.’nün de kendisine, “S., H.Ç. bu olaya tanık olmadığını, ancak senin tanık olarak H.Ç.’yi yazdığını söylüyor, bu olayın aslı astarı nedir?” diye sorduğunu, kendisinin de, tutanağın “Cevap 1” kısmını H.Ç.’nin kendisine ifade ettiği şekilde onun gıyabında yazdığını söylediğini ve ifade tutanağını Halil’e gösterdiğini, H.Ç.’nin ise, “Ben böyle bir şey demedim size” dediğini, bunun üzerine, “Dün bana böyle diyordun, ben de ona göre yazdım, ... arkadaşını korumak için hareket ediyorsun, döneklik yapma, ... Savcılığa gideceğiz, altında imzan var, ... ifadende neyi söylediysen Savcıya da onu söylersin” dediğini, ifade vermek için Askerî Savcılık koridorunda beklerken, Er H.Ç.’nin yine kendisine, “Komutanım ben olayı görmedim” dediğini, bunun üzerine sinirlenerek, “Zaten o gece ağzından zorla laf aldım, şimdi gelmiş ben görmedim diyorsun, asıl olan bana vermiş olduğun ifade tutanağındaki cevaptır, altında da imzan var, o zaman ifadene imza atmasaydın, ifadedeki beyanların doğrultusunda Savcıya ifade ver” dediğini, Er H.Ç.’nin nöbet tuttuğu 13 numaralı mevzi ile yemekhanenin arasında 350-400 metre mesafe bulunduğunu beyan etmiştir. Topçu Er H.Ç. de, 22.07.2009 tarihinde 16.30-18.30 saatleri arasında 13 numaralı mevzide nöbetçi olduğunu, nöbet mevziinin yemekhaneye yaklaşık 700 metre mesafede bulunduğunu, arada su deposu ve garajlar bulunduğundan nöbet mevziinden yemekhanenin önünün görülmesinin mümkün olmadığını, nöbeti bittikten sonra silah ve mühimmatını silahlığa bırakıp, saat 19.00 sıralarında akşam yemeğine gittiğini, sonra da koğuşa gidip uyuduğunu, daha sonra Tabur Nöbetçi Subayı S. Teğmen’in emri üzerine içtima yaptıklarını ve ifadelerinin alındığını, kendilerine dağıtılan ve “Cevap 1” yazılı hanesi boş olan ifade tutanağına, olay saatinde nöbetçi olduğu için olaya dair bir bilgi ve görgüye sahip olmadığını yazdığını, saat 24.00’te bir sonraki nöbetinden döndükten sonra Teğmen’in kendisini çağırdığını, ifade tutanağına yanlışlıkla Teğmen’in soyadını yanlış yazdığı için kendisine sitem ettiğini ve bunun suç teşkil ettiğini söylediğini, ayrıca Ş. Ş.K. ile arasında geçen olayı gerçekten görüp görmediğini bir kez daha sorduğunu, kendisinin de 174 olay saatinde nöbetçi olmasından dolayı kesinlikle bu olayı görmediğini ve duymadığını arz ettiğini, sonra Samet Teğmen’in yine “Cevap 1” hanesi boş ve altında ismi yazılı olan ifade tutanağı vererek imzalamasını söylediğini, “Ben senin dediğin şekilde Cevap 1 hanesini dolduracağım ve aynen yazacağım” dediğini, kendisinin de ifade tutanağını imzalayarak koğuşa gittiğini, ertesi gün Askerî Savcılığa gitmek için 1’inci Batarya koridorunda beklerken Teğmen’in, “Askerî Savcılıkta ifade verirken bana verdiğiniz tanık ifade tutanağında ne söylediyseniz orada da onu söyleyin” dediğini, kendisinin Teğmen’e, nöbetçi olduğu için olayı görmediğini, yalancı tanıklık yapamayacağını ve başının belaya gireceğini söylediğini, ancak Teğmen’in, “Artık dosya hazırlandı, yapacak bir şey yok, arkadaşlarına sor, onlar seni olayın nasıl olduğu konusunda bilgilendirirler, sen de olaya uygun birkaç cümle söylersin” dediğini ve kendisinin yerine doldurduğu ifade tutanağını gösterdiğini, durumu Batarya Komutanı’na ilettiğini, onun da kendisine, “Dün ifade tutanağına böyle yazmışsın, şimdi de böyle söylüyorsun, döneklik yapma” dediğini, Askerî Savcıya ifade vermek için sıra beklerken, S.Teğmen’in kendilerine, “İfade tutanağınızda ne yazıyorsa Askerî Savcıya da içerde aynı ifadeyi verin” dediğini, kendisinin de Askerî Savcıya, S. Teğmen’in yazmış olduğu ifadenin benzeri bir ifade verdiğini, ancak sonra pişman olduğunu ve yalancı tanıklıktan ceza almaktan endişe duyarak, Askerî Savcının yanına tekrar gidip, az önce doğruyu söylemediğini ve şimdi doğruyu söyleyeceğini belirterek gerçek ifadesini verdiğini belirtmiştir. Birinci Batarya Komutanı olan Topçu Ütğm. M.Ö yeminli ifadesinde, “Olayın ertesi günü S. Teğmen ve Askerî Savcılıkça ifadesi alınacak tanık askerler koridorda aracın gelmesini beklerken, H. Ç. yanıma gelerek, olay günü nöbetçi olduğunu ve bu nedenle olayı görmediğini, ancak önceki akşam Teğmen’in ifade tutanağında sanki kendisi olayı görmüş gibi ifade tutanağına bu şekilde geçtiğini bana iletti. Ben de ... ‘Oğlum neyi beyan etmişseniz gidin Savcılıkta da onu anlatın’ dedim. ... Ancak konuyu S.’ye aktardım. S. de, ‘Komutanım, önce bana olayı gördüğünü söyledi, sonra da çark etti, ifadesi bu şekilde kaldı’ dedi” şeklinde beyanda bulunmuştur. Olay tarihinde Eğitim Plan Yazıcısı olarak görev yapan ve ifadelerin alındığı sırada sanığın yanında bulunan tanık Hv.Svn.Onb. M.B.C., olay sırasında yemeğe gitmeyip yemekhanede çalıştığını, saat 18.30 civarında Teğmen’in sinirli bir şekilde yazıhaneye geldiğini ve tutanak tutacaklarını söylediğini, askerlerin ifadelerinin alınmasından sonra Teğmen’in kendisine, soyadını bir benzetme şeklinde yanlış olarak 175 yazan Er H.Ç. adına hazırlanmış ve “Cevap 1“ hanesi boş olan ifade tutanağını imzalamasını söylediğini, kendisinin de tutanağı imzaladıktan sonra odadan ayrıldığını ifade etmiştir. Dosya dizi 5’te yer alan Er H.Ç.’ye ait ve 23.07.2009 tarihinde Askerî Savcı tarafından alınan yeminli ifade tutanağında, “Nöbet değişiminden geldiğimde yemekhanenin önünde şüpheli ile Komutanın tartıştığını gördüm. Şüpheli hazır ol vaziyetinde değildi, kolları göğsünde bağlı vaziyetteydi. Yaklaşık 10 m uzaklıktaydım. Şüphelinin Komutana, ‘Sana gelecek telefonlar mı yoksa senin rütben mi büyük?’ dediğini duydum. Ayrıca, ‘Ben sivilde bir sürü öğrenci okuttum’ dediğini duydum. Hazır ol vaziyetinde durmadı, esas duruşa geç emrine rağmen esas duruşa geçmedi. Komutanlıktaki ifademi aynen kabul ediyorum.” şeklinde beyanların bulunduğu; dizi 4’deki yine 23.07.2009 tarihinde Askerî Savcı tarafından alınan ve “Tanık, ifadesinin alınmasından az sonra kapıyı çalarak geldi, eski ifadesini kabul etmediğini, tekrardan ifade vermek istediğin beyan etti” şeklinde açıklama yer alan ikinci ifade tutanağında ise, “Ben eski ifademi kabul etmiyorum, olay şu an anlattığım şekilde cereyan etmiştir. Ben olay sırasında nöbetteydim, hiçbir şey duymadım, görmedim, bilmiyorum. Komutan bizi 00.00’da içtimaa çağırdı, A4 kâğıtlarına olayın nasıl olduğuna dair bilgimizi yazmamızı istedi. Ben nöbette olduğumu yazdım. ... Uyku sersemliği ile Komutanın soyadını yanlışlıkla yazdım. Beni 02.30’da çağırdı, nöbetteydim. Yanına gittiğimde, ‘Sen suç işledin’ deyip, A4 kâğıdında yazılı olan ifadenin soru ve cevap kısmını kendisi yazarak bana imzalattırdı. Sabah nöbetten geldiğimde tanık olarak adımı yazmışlardı. Teğmen, tanıklığa gittiğimde söyleyeceği şekilde ifade vermemi söyledi. Ben de ilk ifademde onları söyledim. Daha önceki ifademde söylediğim hiçbir şey doğru değildir.” şeklinde ifadelerin bulunduğu anlaşılmaktadır. Dizi 1’deki sanık tarafından el yazısı ile doldurulduğu anlaşılan Er H.Ç.’ye ait 22.07.2009 tarihli ifade tutanağının “Cevap 1” hanesinde de, “Akşam yemeği sonrasında nöbet dönüşü yemekhane önünde Ş.Ş.K. Çavuş, Nöb.Sb. olan Teğmenimizle saygısız bir şekilde konuşuyordu. ‘Seninle görüşeceğiz’ dediğini uzak olduğum için duymadım, ama esas duruşa geçmediğini ve el kol hareketleri yaptığını gördüm. Daha sonra ‘Seninle görüşeceğiz’ deyip oradan uzaklaştı. Aralarında herhangi bir itişme, fiziki darp olmadı.” şeklinde ifadelerin yer aldığı görülmektedir. Dosyadaki belgelere göre; Er H.Ç.’nin, 21-22.07.2009 tarihlerinde 16.30-18.30 ve 22.30-24.30 saatleri arasında 13 numaralı mevzi nöbetçisi olduğu, Çvş. Ş.Ş.K. hakkında, sanık ile aralarında geçen olaylar sırasında sanığa karşı sarf ettiği “Seni arayacak telefonlar mı büyük, yoksa senin 176 rütben mi büyük göreceksin” sözleriyle ilgili olarak, eylemin amire saygısızlık disiplin suçunu oluşturduğu kabul edilerek 03.08.2009 tarihinde görevsizlik kararı verildiği, sanığın esas duruşa geçmesine yönelik emrine karşılık “Emre itaatsizlik ettiğimin farkındayım, bunun suç olduğunu da biliyorum, seninle dışarıda görüşeceğiz” şeklinde sarf ettiği sözleriyle ilgili olarak ise, emre itaatsizlikte ısrar suçundan 02.09.2009 tarihinde kamu davası açıldığı ve Askerî Mahkemenin 24.12.2009 tarihli, 2009/1291-1052 Esas ve Karar sayılı kararı ile, iki ay onbeş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararda kesinleşme şerhi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Tanık beyanları ve diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde; olay günü Topçu Taburu Nöbetçi Subayı olan sanığın, akşam yemeği öncesinde saat 18.00’de yapılan akşam içtimaı sırasında Topçu Çvş. Ş.Ş.K. ile arasında yaşanan olaylarla ilgili olarak, olayın mağduru olması nedeniyle ifadeleri kendisinin almaması gerektiği hâlde, Nöbetçi Amiri’nin emri üzerine olay yerinde bulunduklarını düşündüğü askerlerin tanık sıfatıyla ifadelerini tespit ettiği, 16.30-18.30 saatleri arasında 13 numaralı mevzi nöbetçisi olan ve içtima sırasında yaşanan olayları görmediğini ifade eden Topçu Er H.Ç.’yi, kendi soyadını yanlış yazması nedeniyle saat 24.00’te yanına çağırdığı ve “Cevap 1” hanesi boş olan tanık ifade tutanağını imzalattıktan sonra, Er H.Ç. olayı görmüş gibi onun yerine kendi el yazısı ile ifadesini yazdığı, ertesi gün ifade vermek üzere Askerî Savcılığa gitmek için araç beklerken ve Askerî Savcılıkta ifade vermeden önce, Er H.Ç.’nin nöbetçi olduğu için olayı görmediğini söylemesine rağmen, asıl olanın kendisine vermiş olduğu ifade tutanağındaki beyanları olduğunu ve o beyanlar doğrultusunda Askerî Savcıya ifade vermesi gerektiğini söylediği, Er H.Ç.’nin de Askerî Savcı tarafından ifadesi tespit edilirken, sanığın sözlerinin etkisi altında kalarak, önce olayı görmüş gibi ifade verdiği, daha sonra ise pişman olarak ve ceza almaktan korkarak tekrar Askerî Savcıya müracaat edip ifadesini değiştirdiği ve olay sırasında nöbette olduğu için hiçbir şey görmediğini ve duymadığını belirttiği anlaşılmaktadır. Sanığın eyleminin memuriyet nüfuzunu sair suretle suistimal suçunu oluşturup oluşturmadığının tespiti bakımından, söz konusu suça ilişkin kanun hükmünün ve bu suçun unsurlarının incelenmesi gerekmektedir. Makam ve memuriyet nüfuzunu suistimal suretiyle işlenen suçlar ASCK’nın Üçüncü Babının Altıncı Faslında düzenlenmiş olup, bunlardan bazıları sayılmak suretiyle gösterilmiştir. Ancak makam ve memuriyet nüfuzunu suistimal suçları sadece Altıncı Fasılda gösterilen 177 suçlardan ibaret değildir. Kaldı ki, bu şekilde işlenen suçların önceden tayin ve tahdidi olanağı da yoktur. ASCK’nın “Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması” başlığını taşıyan 115’inci maddesi ile, o fasıldaki maddelerde düzenlenenlerden başka surette memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma hâlleri müeyyideye bağlanmıştır. ASCK’nın 115’inci maddesi, “Yukarıdaki maddelerde yazılanlardan başka hâllerde memuriyetinin nüfuzunu suistimal edenler ... hapsolunurlar.” şeklinde iken, 22.03.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanun’la, “Emir vermek yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst, ... hapis cezası ile cezalandırılır. Bu işlem, siyasî bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı taktirde ... hapis cezası verilir.” biçiminde değiştirilmiştir. Değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde, memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması suçunun unsurları bakımından, uygulamada ortaya çıkan tereddütleri giderecek bir düzenleme yapıldığı ve bu suçun basit ve mevsuf hâlleri arasında ayırım yapılarak, bu fiillerin cezalarının ağırlıklarıyla orantılı olarak arttırıldığı belirtilmektedir. ASCK’nın 115’inci maddesinde iki ayrı hâle yer verilmiş olup; birincisi, emir verme yetkisinin kötüye kullanılması, ikincisi ise memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılmasıdır. Maddede yazılı suçun oluşumu için, amir veya üstün emir verme yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suretiyle mevzuatın tayin ettiği ahval dışında gerçek veya tüzel kişi ya da astı hakkında keyfi bir işlem yapması gerekmektedir. Memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçu, memurun makam ve memuriyetinden kaynaklanan yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak, kanun ve nizamın belirlediği durum ve koşullardan başka suretle davranması, keyfi muamelede bulunması, bu yönde işlem yapması veya yapılmasını emretmesiyle oluşur. Anılan madde, kanunlarda özel olarak yaptırıma bağlanmayan, ancak rütbe, makam ve memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilecek eylemlerin de cezalandırılabilmesi amacıyla düzenlenmiş genel ve tamamlayıcı bir hükümdür. Keyfi işlem sonucu kişisel çıkar sağlanmışsa, maddenin ikinci fıkrasının uygulanması söz konusu olacaktır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 01.03.2007 tarihli, 2007/12-8 Esas ve Karar sayılı kararı). 178 Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, maddede yer alan “memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma” deyimi; bir memurun keyfi muamelesi, yani kanuni ifadesiyle “bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya emrettirmesi” olarak kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.06.2006 tarihli, 2006/145-145 ve 29.05.2003 tarihli, 2003/53-52 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Keyfi işlem, olumlu veya olumsuz davranışlar şeklinde olabilir. Başkalarının haklarına karşı mevzuatın (kanun, tüzük, yönetmelik, talimname, talimat, devamlı emir vb.) öngördüğü hâllerden başka biçimde yapılan her türlü davranış, keyfi işlemdir. Başka bir anlatımla keyfi işlem, haksız ve kanuna uygun olmayan muameledir. Söz konusu keyfi muamelenin, icbar boyutuna varmaması, ASCK’nın Üçüncü Babının Altıncı Faslında yer alan 108 ilâ 114’üncü maddelerinde yazılı suçlar dışında, mevzuatın özel bir düzenleme ile suç saymamış olduğu keyfi işlemlerden olması gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.01.2009 tarihli, 2009/6-8 Esas ve Karar sayılı kararı). Buna göre, memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunun oluşabilmesi için, failin üstlük nüfuz ve otoritesini, rütbesini kötüye kullanması, asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek failin kanunsuz emrine ya da isteğine boyun eğmek zorunda kalması gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.01.2009 tarihli, 2009/6-8; 09.06.2005 tarihli, 2005/42-50 ve 21.04.2005 tarihli, 2005/40-37 Esas ve Karar sayılı kararları). Ayrıca, ASCK’nın 115’inci maddesi kapsamında kötüye kullanılan nüfuz soyut nitelikte olup, doğrudan görev ve yetkiyle ilintili bulunmamaktadır. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; suç tarihinde Topçu Taburu Nöbetçi Subayı olan sanık Teğmen’in, 16.30-18.30 saatleri arasında 13 numaralı mevzi nöbetçisi olan Er H.Ç.'ye, saat 18.00’de yapılan içtima sırasında ve akşam yemeği sonrasında Çvş. Ş.Ş.K. ile arasında geçen olayları görmediğini belirtmesine rağmen, Cevap 1” hanesi boş bırakılan tanık ifade tutanağını imzalatıp, sonra kendi el yazısı ile olayı görmüşçesine “Cevap 1” hanesini doldurduğu ve ertesi gün, gerek Topçu Tb. 1’inci Bt.K.lığı koridorunda gerekse Askerî Savcılıkta ifade vermek üzere beklemekte iken, kendi doldurduğu ifade tutanağında yazıldığı şekilde ifade vermesini söylediği, böylece emir verme yetkisini ve memuriyet 179 nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle astı hakkında keyfi bir işlem yaptığı, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek sanığın kanunsuz emrine ya da isteğine boyun eğmek zorunda kalarak Askerî Savcıya onun istekleri doğrultusunda ifade verdiği anlaşılmakla, eyleminin, ASCK’nın 115’inci maddesinde düzenlenen “memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak” suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına; temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 180 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 115 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/58 K.Nu. : 2011/51 T. : 02.06.2011 ÖZET Suç tarihinde Hastanede görevli tek dahiliye uzmanı olan sanığın, kendi uzmanlık alanına giren rahatsızlığı nedeniyle Atğm. Y.Ö.’yü muayene ederek, “vertigo” tanısıyla reçete ve 5 (beş) gün süreli istirahat raporu düzenlediği, söz konusu raporun Nöbetçi Amiri tarafından onaylandığı anlaşılmakla; sanığın, mevzuata aykırı ve suç teşkil eden bir eyleminin söz konusu olmadığı, memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yüklenen suçun sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire; dahiliye uzmanı olan sanığın, Baştabip Vekilinin bilgisi ve Nöbetçi Amirinin imzaladığı sevk belgesi ile Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün muayene ve tedavisini yapması ve müteakiben verdiği raporun Nöbetçi Amiri tarafından onaylanması karşısında, memuriyet nüfuzunu kötüye kullandığından bahsedilemeyeceğini, istirahat süresi belirlemesinin talimata aykırı olmadığını, keyfi işlem niteliğinde bir nüfuz kullanımının söz konusu olmadığını ve yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığını kabul ederken; Başsavcılık; sanığın, Asker Hastaneleri Acil Servis Devamlı Talimatı’na aykırı olarak, acil serviste nöbetçi olarak görevli doktorun yerine geçerek Tbp.Atğm. Y.Ö.’yü muayene edip beş gün istirahat vermek suretiyle mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle keyfi bir işlem yaptığını ve yüklenen suçun oluştuğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Uyuşmazlık konusu sübuta ilişkin olduğundan, öncelikle sanık ve tanıkların dava dosyasında yer alan sorgu ve ifadelerinin irdelenmesi gerekmektedir. 181 Sanık sorgu ve savunmalarında özetle; 21.10.2008 tarihinde akşam mesai bitiminde tabip odasında otururken, Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün rahatsız olduğunu beyan ederek kendisini muayene etmesini istediğini, rahatsızlığı kendi uzmanlık alanını ilgilendirdiği için muayene edip “vertigo” tanısı koyarak beş gün istirahat raporu düzenlediğini, bu muayeneyi o günkü Nöbetçi Amirinin bilgisi dâhilinde gerçekleştirdiğini, vermiş olduğu raporun TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a uygun olduğunu beyan etmiştir. Tbp.Atğm. Y.Ö. yeminli ifadesinde; olay günü mide bulantısı, halsizlik, baş dönmesi, kusma gibi rahatsızlıkları nedeniyle Baştabip Vekili Dz.Tbp.Alb. Ş.Ö.’ye müracaat ettiğini, ancak Baştabip Vekilinin muayene için sevkini imzalamadığını, Alb. E.K.’ye görünmesini ve sonucunu kendisine bildirmesini istediğini, durumu sanığa ilettiğini, ancak sevk belgesi olmadığı için sanığın kendisini muayene etmediğini, bunun üzerine mesai saatinin bitmesini beklediğini ve Nöbetçi Amiri Tbp.Yb. E.Y.’den sevk belgesi alarak, henüz mesaiden ayrılmamış bulunan sanığa muayene olduğunu, o gün acil serviste nöbetçi olan Tbp.Atğm. M.D.’nin kardiyoloji uzmanı olması nedeniyle dahiliye uzmanı olan sanığa muayene olduğunu, kendisine beş gün istirahat verildiğini belirtmiştir. Olay tarihinde Baştabip Vekili olarak görevli Dz.Tbp.Alb. Ş.Ö. yeminli ifadesinde; Tbp.Atğm. Y. Ö.’nün makamına gelerek kendisinden izin istediğini, ertesi gün Bölge Komutanının hastaneye gelip denetleme yapacak olması nedeniyle acil durumlar haricinde personel izinlerini kaldırdığını bildirerek izin vermediğini, Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün daha sonra tekrar gelerek rahatsız olduğunu söylediğini ve mide şikâyetinden bahsettiğini, kendisinin de bizzat dahiliye uzmanı olan sanık Tbp.Alb. E.K.’nin yanına giderek, Tbp.Atğm. Y.Ö.’yü muayene edip reçetesini düzenlemesini ve sonucunu kendisine bildirilmesini istediğini, ancak mesai bitimine kadar muayene ve sonucunun kendisine bildirilmediğini; Nöbetçi Amiri olarak görevli Tbp.Yb. E.Y. de yeminli ifadesinde; mesai sonrası saat 18.00 sıralarında Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün yanına gelerek baş dönmesi ve bulantı şikâyetlerinin olduğunu söylediğini, kendisinin de, söz konusu rahatsızlıkların dahiliye uzmanını ilgilendirdiğini düşünerek, Tbp.Alb. E.K.’yi çağırdığını, Tbp. Alb. E.K.’nin Atğm. Y.Ö.’yü acil serviste muayene ettiğini, düzenlenen reçete ve istirahat kâğıdının nöbetçi amiri olması nedeniyle kendisine geldiğini ve raporu onayladığını, bir iki saat sonra kendisini arayan Baştabip Vekiline de bilgi verdiğini, “vertigo” rahatsızlığına kulak burun boğaz (KBB), 182 nöroloji ve dahiliye uzmanının bakabileceğini, olay tarihinde KBB uzmanının istirahatlı olduğunu, hastanede nöroloji uzmanının görev yapmadığını ve dolayısıyla söz konusu rahatsızlığa dahiliye uzmanından başka bakacak doktor bulunmadığını, beyan etmişlerdir. Acil servis nöbetçi tabibi olan Tbp.Atğm. M.D. ise; Tbp.Atğm. Y.Ö.’yü kendisinin muayene etmediğini, bilgisi dışında Tbp.Alb. E.K.’ye müracaat ederek muayene olduğunu, Tbp.Alb. E.K.’nin yaptığı işlemin, nöbetçi olmaması nedeniyle usule aykırı olduğunu, acil defterinde sanığın muayene yaptığına dair isim kaşesini görünce durumu Nöbetçi Amire bildirdiğini ifade etmiştir. Dosya dizi 49’da yer alan belgeye göre; Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün, Nöbetçi Amiri olan Tbp.Yb. E.Y. tarafından 21.10.2008 tarihinde muayene için Danışma Hekimliğine sevk edildiği ve acil servis poliklinik defterinin 5558’inci sırasına kaydı yapılarak sanık Tbp.Alb. E.K. tarafından muayene edilip, “A. gastro duodenit+Benign Pozisyonel Vertigo” teşhisiyle beş gün istirahat öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Sanığın eyleminin memuriyet nüfuzunu sair suretle suistimal suçunu oluşturup oluşturmadığının tespiti bakımından, söz konusu suça ilişkin kanun hükmünün ve bu suçun unsurlarının incelenmesi gerekmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.02.2011 tarihli, 2011/10-10 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği gibi; Makam ve memuriyet nüfuzunu suistimal suretiyle işlenen suçlar ASCK’nın Birinci Kısım Üçüncü Babının Altıncı Faslında düzenlenmiş olup, bunlardan bazıları sayılmak suretiyle gösterilmiştir. ASCK’nın “Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması” başlığını taşıyan 115’inci maddesi ile, o fasıldaki maddelerde düzenlenenlerden başka surette memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma hâlleri müeyyideye bağlanmıştır. ASCK’nın 115’inci maddesi, “Yukarıdaki maddelerde yazılanlardan başka hâllerde memuriyetinin nüfuzunu suistimal edenler ... hapsolunurlar.” şeklinde iken, 22.03.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanun’la, “Emir vermek yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst, ... hapis cezası ile cezalandırılır. Bu işlem, siyasî bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı taktirde ... hapis cezası verilir.” biçiminde değiştirilmiştir. 183 Değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde, memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması suçunun unsurları bakımından, uygulamada ortaya çıkan tereddütleri giderecek bir düzenleme yapıldığı ve bu suçun basit ve mevsuf hâlleri arasında ayırım yapılarak, bu fiillerin cezalarının ağırlıklarıyla orantılı olarak arttırıldığı belirtilmektedir. ASCK’nın 115’inci maddesinde iki ayrı hâle yer verilmiş olup; birincisi, emir verme yetkisinin kötüye kullanılması, ikincisi ise memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılmasıdır. Maddede yazılı suçun oluşumu için, amir veya üstün emir verme yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suretiyle mevzuatın tayin ettiği ahval dışında gerçek veya tüzel kişi ya da astı hakkında keyfi bir işlem yapması gerekmektedir. Memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçu, memurun, makam ve memuriyetinden kaynaklanan yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak, kanun ve nizamın belirlediği durum ve koşullardan başka suretle davranması, keyfi muamelede bulunması, bu yönde işlem yapması veya yapılmasını emretmesiyle oluşur. Anılan madde, kanunlarda özel olarak yaptırıma bağlanmayan, ancak rütbe, makam ve memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilecek eylemlerin de cezalandırılabilmesi amacıyla düzenlenmiş genel ve tamamlayıcı bir hükümdür. Keyfi işlem sonucu kişisel çıkar sağlanmışsa, maddenin ikinci fıkrasının uygulanması söz konusu olacaktır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 01.03.2007 tarihli, 2007/12-8 Esas ve Karar sayılı kararı). Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, maddede yer alan “Memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma” deyimi; bir memurun keyfi muamelesi, yani kanuni ifadesiyle “bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya emrettirmesi” olarak kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.06.2006 tarihli, 2006/145-145 ve 29.05.2003 tarihli, 2003/53-52 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Keyfi işlem, olumlu veya olumsuz davranışlar şeklinde olabilir. Başkalarının haklarına karşı mevzuatın (kanun, tüzük, yönetmelik, talimname, talimat, devamlı emir vb.) öngördüğü hâllerden başka biçimde yapılan her türlü davranış, keyfi işlemdir. Başka bir anlatımla keyfi işlem, haksız ve kanuna uygun olmayan muameledir. Bu açıklamalar doğrultusunda, somut olayda sanığın keyfi bir işleminin söz konusu olup olmadığının belirlenebilmesi için, askerî 184 personelin muayene işlemlerine ilişkin düzenlemelerin de dikkate alınması gerekmektedir. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 62’nci maddesinde, “Hastalanan subay, askerî memur ve astsubaylar hastalıklarını bizzat yahut yazı ile veya başka bir vasıta ile amirlerine bildirmeye mecburdurlar. Amirler de hasta haberini alınca kıta veya kurum tabibini, yoksa 58’inci maddenin (b) fıkrası gereğince vazifelendirilen tabibi hastanın nezdine gönderir.”; 63’üncü maddesinde, “Müstacel vakalarda hasta, durumu amirine bildirmekle beraber yakınsa kendi kıta veya askeri kurum tabibine, değilse sırası ile, civardaki diğer kıta veya askeri kurum tabibine, askeri hastane tabibine, Hükümet veya belediye tabibine ve ancak bunlardan hiçbiri mevcut değilse serbest çalışan bir sivil tabibe müracaat edebilir. ...” Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (MY:33-2 (B))’nin Üçüncü Bölüm 1.c maddesinde, “Görevdeki TSK personeli, muayene olacakları TSK sağlık teşkillerine sevk kağıdı ve TSK Sağlık Muayene Fişi ile müracaat ederler. ...”; 4.a.(1) maddesinde, “Yirmi güne kadar (yirmi gün dâhil) istirahatlar tek tabip, yirmi günden daha uzun süreli istirahatlar ise sağlık kurulları tarafından verilir.” Hükümleri yer almaktadır. Asker Hastaneleri Acil Servis Devamlı Talimatında da, “Acil servise başvuran erişkin hastalar acil servis hekimi tarafından değerlendirilir. ...”, “Acil serviste görev yapan hekimler başka bir branş uzmanını konsültasyona çağırabilirler. Çağrılan hekim konsültasyona gelmeye mecburdur.”, “Acil servisten baştabibin bilgisi dahilinde 48 saate kadar rapor verilebilir, daha fazla istirahat etmesi gereken hastalar mutlaka hastaneye yatırılarak ilgili uzman tabip tarafından muayene ve tedavisi ile gerekli istirahat süresinin belirlenmesi sağlanır.” şeklinde hükümler bulunmaktadır. Tüm bu açıklamalar ve düzenlemeler doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; … Asker Hastanesi Baştabipliği emrinde görevli Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün, 21.10.2008 tarihinde mesai saati içerisinde Baştabip Vekili Dz.Tbp.Alb. Ş.Ö.’ye mide rahatsızlığının bulunduğunu beyan etmesine rağmen, Baştabip Vekilinin mevzuata aykırı olarak sevk belgesi düzenlemediği, sadece dahiliye uzmanı olarak görev yapan sanık Tbp.Alb. E.K.’ye, Tbp.Atğm. Y.Ö.’yü muayene edip reçetesini düzenleyerek kendisine bildirmesini söylediği, Tbp.Atğm. Y.Ö’nün de, mesai bitiminden sonra baş dönmesi ve mide bulantısı şikâyetiyle Nöbetçi Amiri olan Tbp.Yb. E.Y.’ye müracaat ettiği, Nöbetçi Amirinin 185 sevk belgesi düzenleyerek, henüz hastaneden ayrılmamış olan sanığı çağırıp Atğm. Y.Ö.’yü acil serviste muayene etmesini sağladığı, Hastanede görevli tek dahiliye uzmanı olan sanığın, kendi uzmanlık alanına giren rahatsızlığı nedeniyle Atğm. Y.Ö.’yü muayene ederek, “A. gastro duodenit+Benign Pozisyonel Vertigo” tanısıyla reçete ve beş gün süreli istirahat raporu düzenlediği, söz konusu raporun Nöbetçi Amiri tarafından onaylandığı anlaşılmakla; Baştabip Vekilinin bilgisi ve Nöbetçi Amirinin sevki ile Atğm. Y.Ö.’yü muayene eden sanığın, keyfi, mevzuata aykırı ve suç teşkil eden bir eyleminin söz konusu olmadığı, olayın gelişim süreci itibarıyla acil servis nöbetçi tabibinin bilgisinin ve konsültasyon talebinin gerekmediği, bu nedenlerle memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı ve Dairenin bozma kararında isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 186 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 115 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2011/760 K.Nu. : 2011/759 T. : 12.10.2011 ÖZET Emri altındaki üniversite öğrencisi bir erden temin ettiği öğrenci kimlik belgesini, sivil bir öğrenciye vererek, bu kişinin sadece öğrencilere tanınan indirimli cep telefonu kampanyasından yararlanmasını sağlayan sanığın eylemi, “memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak” suçunu oluşturur. Sanığın, 03.06.2005 tarihinde Millî Güvenlik derslerine girdiği H.K. isimli ticaret lisesi öğrencisinin, sadece üniversite öğrencilerine tanınan indirimli cep telefonu hattından yararlanabilmek için yardımını istemesi üzerine, emri altındaki askerlerden üniversite öğrencisi olanları araştırdığı, diğer bölükte görevli mağdur Er A.A.’nın Eskişehir Anadolu Üniversitesi öğrencisi olduğunu öğrenerek kendisiyle görüştüğü ve mağdurdan tedarik ettiği üniversite öğrenci kimliği ile nüfus cüzdanından fotokopi çektirerek mağdur adına telefon hattı aldırılmasını sağladığı, akabinde bu hattı H.K.’ye verdiği, bu hattan yapılan aramalarla rahatsız edilen bir kişinin, mağduru arayarak durumu bildirmesi üzerine, mağdur tarafından cep telefonu hattının kapattırıldığı, bu suretle, sanığın, üst olmanın kendisine sağladığı nüfuz ve otoriteyi amacına aykırı bir şekilde kötüye kullanarak, gerçekte hak sahibi olmayan bir kişinin indirimli öğrenci hattından yararlandırılmasını sağladığı sübuta ermiştir. Bu sebeplerle; Askerî Mahkemenin; sanığın işlediği memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçu bakımından temel cezayı alt sınırdan tayin edip, azami oranda takdiri indirim yapmak, hükmolunan kısa süreli hapis cezasını adli para cezasına çevirmek ve 5237 sayılı TCK’nın 6008 sayılı Kanun ile değişik 231’inci maddesi gereğince kabul etmemesi nedeniyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermemek suretiyle tesis ettiği mahkûmiyet hükmünde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış ve sanığın yerinde görülmeyen sebepsiz temyizinin reddi ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 187 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 115 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2011/554 K.Nu. : 2011/550 T. : 06.07.2011 ÖZET Kapalı alanda sigara içtiğinden bahisle astından ceza olarak 100 TL para alan üstün eylemi, “memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak” suçunu oluşturur. Sanığın, 19.12.2008 tarihinde Maltepe-Derince arası araçla intikal görevinde iken, kendisine sigara içip içemeyeceğini soran sürücü Ulş.Er E.Y.’ye, kapalı yerde sigara içmenin suç olduğunu, Tabur Komutanının yetkisini taşıdığını, bu nedenle kendisine 100 TL tutarında ceza vereceğini söyleyerek bu parayı ondan aldığı, Ulş.Er E.Y.’nin önce olayın şaka olduğunu zannederek sanıktan parayı iade etmesini beklediği, ancak birkaç gün geçmesine rağmen iade etmeyince sanıktan çekindiği için durumu yetkililere bildirdiği anlaşılmaktadır. Bilindiği gibi, ASCK’nın 115’inci maddesinde düzenlenen makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçu; bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle keyfi bir muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya ettirmesi ile oluşmaktadır. Suçun sübutu için, failin üstlük nüfuz ve otoritesini, rütbesini kötüye kullanması, asta maddi ya da manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve baskıdan çekinerek failin kanunsuz emrine ya da isteğine boyun eğmek zorunda kalması gerekmektedir. Askerî Yargıtay’ın uyum ve kararlılık gösteren kararlarında, maddede yer alan memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma deyimini; bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya emrettirmesi şeklinde anlamak gerektiği kabul edilmiştir (As.Yrg.Drl.Krl.nun 17.10.1975 tarihli ve 1975/79-41 ile 29.05.2003 tarihli ve 2003/53-52 sayılı kararları). 188 Somut olayda; sanığın, araçta sigara içmenin suç olduğunu söyleyerek mağdurdan 100 TL parasını aldığı ve tekrar iade etmediği, böylece sanığın mevzuatın tayin ettiği ahval dışında astı hakkında keyfi işlem yapmak suretiyle; memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak suçunu işlediği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, sanığın müsnet eylemini kişisel bir çıkar sağlamak amacıyla gerçekleştirmiş olması karşısında, iddianamede de belirtildiği ve talep edildiği üzere, suçun nitelikli hâlinin düzenlendiği ASCK’nın 115/2’nci maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekirken, ASCK’nın 115/1’inci maddesinin tatbik edilerek hüküm kurulmuş ise de; sanık aleyhine temyize gelinmediğinden, bu hukuka aykırılık bozma nedeni yapılmayarak, işaretle yetinilmiştir. 189 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 115 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/50 K.Nu. : 2011/48 T. : 26.05.2011 ÖZET Olay tarihinde ...K.lığı emrinde Su İkmal Astsubayı olarak görev yapan sanığın, aynı birlikte görevli erbaş ve erler üzerinde üstlük otoritesini kötüye kullanarak, nüfuzunun yarattığı etkiden (etki altında kalma hâlinden) ve çekinme hissinden yararlanmak suretiyle onlardan borç adı altında para alması ve borcunu ödememesi şeklinde gerçekleşen eylemleri ile, kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapıp, bunu da kişisel çıkar sağlamak için gerçekleştirmesi suretiyle, ASCK’nın 115/2’nci maddesinde düzenlenen “kişisel çıkar sağlamak maksadıyla memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak” suçunu işlediği anlaşılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin, 477 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde düzenlenen “astlarından borç para almak” suçunu mu yoksa ASCK’nın 115/2’nci maddesinde düzenlenen “kişisel çıkar sağlamak maksadıyla memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Daire; sanığın, yasaların üste tanıdığı herhangi bir yetki, nüfuz ve gücü mağdurlar üzerinde kullanmaksızın, astlarından borç para alma şeklinde gerçekleştirdiği eylemlerinin, 477 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde düzenlenen “astlarından borç para almak” disiplin suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; mağdurlar ve katılanların, kendilerinden istenen değişik miktarlardaki parayı, aynı birlikte görev yapan sanığa vermemeleri hâlinde bazı olumsuzluklarla karşılaşacaklarını düşünerek hareket ettiklerinden dolayı sanığın eylemlerinin, ASCK’nın 115/2’nci maddesinde düzenlenen “kişisel çıkar sağlamak maksadıyla memuriyet 190 nüfuzunu kötüye kullanmak” suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; Su İkmal Astsubayı olarak görev yapan sanığın, aynı birlikte görevli olan erbaş ve erlerden çeşitli bahanelerle; katılan İs.Er S.S.’den, 08.12.2007 tarihinde 100 TL, daha sonra da 150 TL ve 40 TL olmak üzere toplam 290 TL para aldığı, müteakiben bu paranın 50 TL’sini ödediği; katılan İs.Çvş. A.M.Y.’den 12.12.2007 ve 13.12.2007 tarihlerinde 50’şer TL olmak üzere toplam 100 TL para aldığı; mağdur İs.Onb. Y.Y.’den 2008 yılı Ocak ayında 100 TL para aldığı; katılan İs.Er R.A.’dan 06.01.2008 tarihinde 150 TL para aldığı; katılan İs.Çvş. M.Y.’den 14.01.2008 tarihinde 50 TL, iki gün sonra 100 TL para aldığı; mağdur İs.Onb. E.A.’dan 100 TL ve ayrıca katılan İs.Onb. H.A.’dan da 18.01.2008 tarihinde 100 TL para aldığı anlaşılmaktadır. 477 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde düzenlenen “astlarından borç para almak” suçu, üst durumunda bulunan bir askerin, astının rızası ile ondan borç para almasıdır. Bu suçun unsurları arasında, üstün astına yönelik bir tehdidi, makam ve memuriyetinden doğan nüfuzunu kötüye kullanması ya da mevzuat dışında bir işlem yapma veya yapmamayı emretmesi söz konusu değildir. Öte yandan, memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması suçu, ASCK’nın 115/1’inci maddesinde düzenlenmiş olup, eylemin kişisel bir çıkar sağlamak için işlenmesi hâlinde, aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ceza verileceği kabul edilmiştir. Memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunun oluşumu için, memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir muamele yapması veya yapılmasını emretmesi ya da ettirmesi gerekmektedir. Failin emir vermek yetkisini, makam ve rütbesini veya üstlük otoritesini kötüye kullanması, bu şekilde astına manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan etkilenerek failin kanun veya nizam dışı emrine veya isteğine boyun eğmek zorunda kalmasıyla, memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçu oluşmaktadır. ASCK’nın 115’inci maddesi kapsamında kötüye kullanılan nüfuz soyut nitelikte olup, doğrudan görev ve yetkiyle ilintili bulunmamaktadır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; Katılan İs.Çvş. A.M.Y.’nin aşamalardaki ifadelerinde özetle; sanığın 12.12.2007 tarihinde kendisinden 50 TL borç para istediğini, ertesi gün vereceğini söyleyerek yalvardığını, ayrıca kendisine hafta sonu evini kullanabileceğini söylediğini, iki gün sonra kendisinden yine 50 TL 191 istediğini, verdiği paraları alamadığını, sanık tarafından kendisine herhangi bir baskının uygulanmadığını beyan ettiği; Katılan İs.Er R.A.’nın aşamalardaki ifadelerinde özetle; sanığın askerlere sürekli iyi davrandığını, paraya ihtiyacı olanın sürekli yanına gelmesini istediğini, 06.01.2008 tarihinde bankamatik kartının kaybolduğunu acil paraya ihtiyacı olduğunu, yarın iade edeceğini söyleyerek 150 TL para istediğini, kendisine inandığı ve sevdiği için parayı verdiğini, daha sonraki günlerde parasını istemesine rağmen herhangi bir ödemede bulunmadığını beyan ettiği; Katılan İs.Er S.S.’nin aşamalardaki ifadelerinde özetle; sanığın kendisine ve diğer askerlere yakın davranan bir astsubay olduğunu, kendileriyle beraber oturduğunu, arkadaşları gibi hareket ettiğini, 08.12.2007 tarihinde kendisine 100 TL bozup bozamayacağını sorduğunu, bunun üzerine 100 TL bozuk para verdiğini ancak sanığın parayı araçta unuttuğunu bahane ederek 100 TL’lik banknotu vermediğini, aynı gün tabldot ödemesi olduğunu söyleyerek önce 150 TL ve daha sonra da 40 TL olmak üzere 190 TL para istediğini, söz konusu parayı elden verdiğini ve daha sonra 7-8 kez parasını istediğini ancak sanığın parası olmadığını ve sonra vereceğini söylediğini, ısrarcı olması nedeniyle 50 TL parayı geri alabildiğini, 240 TL’yi ise hâlen alamadığını beyan ettiği; Katılan İs.Çvş. M.Y.’nin aşamalardaki ifadelerinde özetle; askerliğini yaptığı dönemde sanığın bir gün yanına gelerek önce ailesinden para gelip gelmediğini sorduğunu, kendisinin askere gelmeden önce para biriktirdiğini ve parasını İş Bankasındaki hesabına yatırdığını söylemesi üzerine ilk önce 50 TL istediğini, ertesi gün yeniden yanına geldiğini ve almış olduğu 50 TL parayı ayarladığını söyledikten sonra 100 TL bozuk parası olup olmadığını sorduğunu, üzerindeki 100 TL bozuk paradan 20 TL’yi kendisine ayırıp sanığa 80 TL daha verdiğini, 100 TL’lik banknotunu arabada unuttuğunu, alıp geleceğini söyleyen sanığın yanından ayrılıp gittiğini ve ertesi gün yeniden geldiğini, bu kez borcu olduğu bir şahsa EFT yapmak istediğini ancak havale ücreti ödemek istemediğini beyan ederek “Senin İş Bankası kartını ver, havalemi onun üzerinden yapayım, senin hesabından da 100 TL kullanayım, borcum 230 TL olsun.” dediğini, önce tereddüt etmesine rağmen sanığa duyduğu güven duygusuyla banka kartını verip şifresini söylediğini, ertesi gün verdiği paraları almak için sürekli etrafında dolaşmasına rağmen sanığın kendisini oyaladığını, ayrıca bankayı aradığında 2.147 TL para çekildiğini öğrendiğini, hâlen 2.277 TL alacaklı durumda olduğunu, sanığın rütbesini kullanarak baskı veya zorlamada 192 bulunmadığını ancak astsubay olması nedeniyle çekingenliğinin olduğunu beyan ettiği; Mağdur İs.Onb. Y.Y.’nin aşamalardaki ifadelerinde özetle; sanığın Ocak 2008 ayı içerisinde kendisinden 100 TL borç para istediğini, ısrarcı tutumu üzerine bir arkadaşından temin ettiği 100 TL’yi sanığa verdiğini, kendisine herhangi bir baskı yapmadığını, ancak daha sonra kendisini oyalayarak parayı iade etmediğini beyan ettiği; Mağdur İs.Çvş. E.A.’nın aşamalardaki ifadelerinde özetle; sanığın 17.01.2008 tarihinde yanına gelerek önce sohbet ettiğini ardından tabldota borcu olduğunu söyleyerek 100 TL parası olup olmadığını sorduğunu, kendisinin olmadığı yönünde cevap verdiğini, sanığın bir arkadaş gibi yaklaştığını ve zor durumda olduğunu düşünerek aynı gün bir arkadaşından para bulup sanığa verdiğini beyan ettiği; Katılan İs.Onb. H.A.’nın aşamalardaki ifadelerinde özetle; revire gittiği bir tarihte daha önce sadece sima olarak bildiği sanığın yanına gelerek önce hâlini hatırını ve daha sonra 100 TL bozuk parası olup olmadığını sorduğunu, bozuk hâldeki 100 TL parayı verdiğini, sanığın kendisine bütün hâlde 100 TL vermesi gerekirken parayı arabasında unuttuğunu ve akşam nöbet için birliğe geldiğinde vereceğini söylediğini, sanığın astsubay rütbesinde olmasını, bulunduğu mevkii dikkate alıp kendisine güvendiğini ve teklifini kabul ettiğini, parasını hâlen alamadığını beyan ettiği; Görülmektedir. Belirtilen beyanlardan; Astsubay Çavuş rütbesinde olan sanığın, 08.12.2007-18.01.2008 tarihleri arasında yukarıda isimleri yazılı erbaş ve erlere değişik şekillerde yaklaşıp samimiyet oluşturarak etkisi altına aldığı, gerek para bozdurmak bahanesiyle ve gerekse maddi sıkıntıda olduğunu ileri sürmek suretiyle, bazen yalvararak, bazen de ısrarcı bir tutum sergileyerek onlardan çeşitli miktarlarda para aldığı, sanığın, genel olarak mağdurların ve katılanların doğrudan amiri konumunda olmadığı, ancak aynı birlikte görev yapmalarından dolayı gerek rütbe ve gerekse konumunu kullanarak, mağdur erbaş ve erler üzerinde gizli bir baskı kurduğu, askerlerden bir kısmının, konum ve rütbesine duydukları güven hissini kötüye kullandığı, kendisine maddi çıkar sağlarken bazen vaatlerde de bulunduğu, anlaşılmaktadır. Katılan ve mağdurlar, sanığın kendilerine bir baskısının olmadığını beyan etmişler ise de; kendilerinden istenen parayı sanığa vermemeleri hâlinde, aynı Birlikte astsubay olarak görev yapan sanığın kötü muamelesi ile veya çeşitli olumsuzluklarla karşılaşabileceklerini düşünerek hareket ettiklerinin kabulü gerekir. 193 Bu itibarla; olay tarihinde İs.Svş.Bl.K.lığı emrinde Su İkmal Astsubayı olarak görev yapan sanığın, aynı birlikte görevli erbaş ve erler üzerinde üstlük otoritesini kötüye kullanarak, memuriyet nüfuzunun yarattığı etkiden (etki altında kalma hâlinden) ve çekinme hissinden yararlanarak kendisi için haksız bir kazanç kapısı oluşturacak biçimde onlardan borç adı altında sık sık para alması ve geri ödememesi şeklinde gerçekleşen eylemleri ile, kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapıp, bunu da kişisel çıkar sağlamak için gerçekleştirmek suretiyle, ASCK’nın 115/2’nci maddesinde düzenlenen “kişisel çıkar sağlamak maksadıyla memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” suçunu işlediği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. 194 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 121 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/13 K.Nu. : 2011/16 T. : 24.02.2011 ÖZET Nöbetçi Subayı tarafından nöbet yeri kontrol defterinin vukuat hanesine yazılan nöbette uyuduğuna ilişkin kaydı yok etmek amacıyla önce defterde kazıntı yapan, sonra sayfayı yırtarak bir sonraki sayfaya yeniden yazmaya çalışan sanığın, daha sonra pişman olarak yaptıklarını amirlerine bildirmiş ve evrak aslını teslim etmiş olmasından dolayı nöbet yeri kontrol defterindeki bilgilerin yok olmamış, tahrip edilmemiş ve yakılmamış olması nedeniyle sanığın eyleminin ASCK’nın 121’inci maddesinde düzenlenen suçu oluşturmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ve Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin yüklenen suçu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; Nöbetçi Subayı tarafından nöbet yeri kontrol defterinin vukuat hanesine yazılan nöbette uyuduğuna ilişkin kaydı yok etmek amacıyla önce defterde kazıntı yapan, sonra sayfayı yırtarak bir sonraki sayfaya yeniden yazmaya çalışan sanığın, daha sonra pişman olarak yaptıklarını amirlerine bildirmiş ve evrak aslını teslim etmiş olmasından dolayı nöbet yeri kontrol defterindeki bilgilerin yok olmamış, tahrip edilmemiş ve yakılmamış olması nedeniyle, 5237 sayılı TCK’nın 36’ncı maddesini de dikkate alarak, yüklenen suçun oluşmadığını ve eylemin cezalandırmayı gerektirmediği kabul ederken; Başsavcılık; sanığın, nöbet yeri kontrol defterinin vukuat hanesindeki yazıyı kazıyarak silmeye çalışması ve başarılı olamayınca bu sayfayı koparması ile defterin bütünlüğünün bozulduğunu ve eyleminin ASCK’nın 121’inci maddesinde düzenlenen askerliğe ait defteri tahrip etmek suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; 29-30.05.2009 tarihinde 23.0001.00 saatleri arasında Malzemelik Nöbetçisi olan sanığın, Nöbetçi 195 Subayı tarafından yapılan devriye kontrolü sırasında nöbet yerinde uyuduğunun tespit edilip, bu durumun nöbet yeri kontrol defterine vukuat olarak kaydedilmesi üzerine, ceza almamak için nöbet yeri kontrol defterinin vukuat hanesindeki yazıyı kazıyarak silmeye çalıştığı, bilahare sayfayı yerinden kopartıp, bu sayfada bulunan diğer bilgileri yeni sayfaya yazmaya çalıştığı, ancak daha sonra pişman olarak Devriye Onbaşısına durumu anlattığı ve yerinden kopardığı sayfayı da Devriye Onbaşısına verdiği, Devriye Onbaşısı tarafından durumun Bölük Astsubayına bildirilmesi üzerine hakkında suç dosyası tanzim edildiği anlaşılmaktadır. ASCK’nın “Askerliğe ait vesika, evrak, harita ve şekilleri yakanlar” başlıklı 121’inci maddesinde, askerliğe ve hesap işlerine dair olan defterleri ve müsveddeleri, vesikaları, hükümlü evrakı, harita ve şekilleri fena niyetle tahrip eden, yakan, yok eden veya ettirenin hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülerek, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. Suçun konusunu, askerliğe ve hesap işlerine ait defterler, müsveddeler, vesikalar, hükümlü evrakı, harita ve şekiller oluşturmaktadır. Suçun maddi unsuru, “tahrip etmek”, “yakmak”, “yok etmek veya ettirmek”tir. Sayılan seçimlik hareketlerden birinin yapılması ile suçun maddi unsuru gerçekleşmiş olacaktır. Suçun manevi unsurunu ise, fena niyetle hareket edilmesi, yani bilerek ve isteyerek maddede belirtilen nitelikteki defter ve belgeleri tahrip etmek, yakmak, yok etmek veya ettirmek iradesiyle hareket edilmesidir. ASCK’nın 121’inci maddesinin, “Bunları muhafaza imkânı olmayıp ta düşman eline geçmesinde düşman için fayda varsa bu fiiller suç sayılmaz.” şeklindeki son cümlesi de dikkate alındığında, bu düzenlemenin koruduğu hukuki menfaat, içerdiği bilgiler itibarıyla önem arz eden askerliğe ait belgelerin sıhhat ve bütünlüğüdür. Bu açıklamalara göre, söz konusu suçun oluşabilmesi için, madde metninde belirtilen askerliğe ait belgelerin, fena niyetle hareket edilerek; a) Tahrip edilmesi, b) Yakılması, c) Yok edilmesi veya ettirilmesi, gerekmektedir. Suça konu olan nöbet yeri kontrol defteri, nöbette görülen aksaklıkların yazılması ve takibi için konulmuş olan bir defterdir. Nöbet yerinde bulundurulan ve nöbetçinin muhafazasına tevdi edilmiş olan bu defteri, Nöbetçi Subayı gördüğü eksiklikleri ve kusurları yazarak imzalamakta, böylece hem nöbetçi subayının kontrol için geldiği tespit 196 edilmekte, hem de varsa görülen aksaklıklar (vukuatlar) belirlenmektedir. Bu nedenle, anılan defterin tamamen askerliğin iç düzeni ile ilgili olduğunda kuşku bulunmamaktadır. İnceleme konusu olayda, sanığın eylemi neticesinde söz konusu nöbet yeri kontrol defterinin yakılması veya yok edilmesi şeklinde bir sonuç meydana gelmemiş olup, yüklenen suçun oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için, nöbet yeri kontrol defterinin tahrip edilip edilmediğinin incelenmesi gerekmektedir. “Tahrip” sözcüğü; “Yıkma, kırıp dökme, harap etme, bozma” anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu yayını, Ankara 2005, s. 1885). Sanık, askerliğe ait defter kapsamında bulunan nöbet yeri kontrol defterinin, 29.05.2009 tarihli sayfasının kontrol saati 24.24 olarak belirtilen sırasının “VUKUAT” sütununa Nöbetçi Subayı tarafından yazılan vukuat notunu, önce kazıyarak silmeye çalışmış, bilahare sayfayı yerinden kopartıp, bu sayfada bulunan bilgilerin bir kısmını yeni sayfaya yazmış, ancak daha sonra pişman olarak, yerinden kopardığı sayfayı Devriye Onbaşısına vermiştir. Buna göre, nöbet yeri kontrol defterinin tahrip edildiğinden söz edilmesi mümkün olmayıp, sanığın eyleminin “Tahrifat” (Tahrif: Bir şeyin aslını bozma, kalem oynatma, değiştirme) niteliğinde kaldığı, defterin bütünlüğünün bozulmadığı ve içerdiği bilgilerin gizlenmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, sanığın yırtarak yok ettiği iddia edilen sayfanın, vukuat hanesindeki kazınma görüntüsü dışında, üzerinde herhangi bir yırtılma iz ve belirtisi bulunmayan bütün hâlinin çekilmiş bir fotokopisi soruşturma dosyasına konulmuş olmakla birlikte, aslının daha sonra Birlik Komutanlığınca imha edilmiş olması nedeniyle suça konu defterin şekli ve ilgili sayfanın yerinden nasıl yırtıldığı (ya da çıkartıldığı) da tespit edilememiştir. Bu nedenlerle, sanığın eyleminin ASCK’nın 121’inci maddesinde düzenlenen suçu oluşturmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 197 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 121 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/39 K.Nu. : 2011/37 T. : 28.04.2011 ÖZET Sanığın, evrak kayıt defterinin 24.09.2007 tarihinde verdiği şikâyet dilekçesinin kaydedildiği sayfalarını, kendi lehine delil niteliğinde olması nedeniyle ileride yapılacak soruşturma sırasında ibraz etmek amacıyla, bu süre içerisinde kaybolabileceği endişesiyle yırtmış ve yırttığı sayfaların fotokopisini 02.11.2007 tarihinde Askerî Mahkemeye gönderdiği şikâyet dilekçesine eklemiş olması karşısında, suç kastının bulunmadığı, defterin bütünlüğünün bozulmadığı ve içerdiği bilgilerin gizlenmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmakla, yüklenen suçun unsurları yönünden oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, ASCK’nın 121’inci maddesinde düzenlenen askerliğe ait evrakı yok etmek veya 130/1’inci maddesinde düzenlenen askerî eşyayı kasten tahrip suçlarını oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; somut olayda ASCK’nın 121’inci maddesinde düzenlenen askerliğe ait evrakı yok etmek suçunun manevi unsur yönünden oluşmadığını, ancak sanığın eyleminin, ASCK’nın 130/1’inci maddesinde düzenlenen askerî eşyayı kasten tahrip suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın eyleminin, özel düzenleme niteliğindeki ASCK’nın 121’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, ancak bu suçun da unsurları itibarıyla oluşmadığını ve mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; … İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapan sanığın, aynı birlikte görevli Uz.J.III.Kad.Çvş.M.M.’nin kendisine hakaret ettiğini ileri sürerek 24.09.2007 tarihinde şikâyet 198 dilekçesi verdiği, bu dilekçenin aynı gün Evrak Kayıt Defterinin 91’inci sayfasına kaydedildiği, dilekçeye istinaden İlçe Jandarma Komutanı J.Yzb.M.C. tarafından Uzm.J. III.Kad.Çvş. M.M.'nin yazılı savunmasının alındığı, savunma yazısının da 25.09.2007 tarihinde Evrak Kayıt Defterinin 91’inci sayfasına kaydedildiği, J.Yzb.M.C.'nin, tarafları dinleyerek barışmalarını sağlamaya çalıştığı, hakaret teşkil edecek herhangi bir eyleminin bulunmadığını değerlendirdiği Uzm.J.III.Kad.Çvş. M.M.'ye ayrıca bir disiplin cezası vermediği, bunun üzerine sanığın, Askerî Mahkemeye hitaben, Uzm.J.III.Kad. Çvş. M.M.'nin savunmasının alınmasına rağmen işleme konulmadığını, J.Yzb.M.C.'nin kendisini tehdit ederek şikâyet dilekçesini geri almasını istediğini ve dilekçesine yasal süresi içerisinde cevap verilmediğini içeren 02.10.2007 tarihli bir şikâyet dilekçesi yazarak, 02.11.2007 tarihinde posta yoluyla gönderdiği; bu dilekçesinde ayrıca, “Evrak Kayıt Defterinin ilgili sayfasını, ileride defter dolduğunda kayıp olabileceği ve benim için birinci derecede kanıt niteliği taşıdığından, yırtıp ibraz etmek amacıyla yanıma almak zorunda kaldım. ...” şeklinde açıklamada bulunduğu ve Evrak Kayıt Defterinin 90 ve 91’inci sayfalarının fotokopilerini de dilekçesine ekleyerek Askerî Mahkemeye gönderdiği, daha sonra İl Jandarma Komutanı tarafından muhakkik olarak görevlendirilen J.Yzb. İ.İ. tarafından yapılan araştırmada, Evrak Kayıt Defterinin 90 ve 91’inci sayfalarının sanık tarafından yırtılmış olduğunun tespit edildiği, sanığın da 27.11.2007 tarihinde alınan ifadesinde, “Evrak Kayıt Defterinin ilgili sayfalarını yırtmamı gerektirecek sebepleri Askerî Mahkemede arz etmek istiyorum” dediği, tahkikat raporuna eklenmek üzere istenilmesi üzerine, söz konusu evrakı (sayfaları) kendisinin Askerî Mahkemeye vereceğini belirterek vermediği, 29.11.2007 tarihinde tekrar suça konu evrakı (sayfaları) vermesi istenilmesine rağmen, psikolojik rahatsızlığından dolayı nereye koyduğunu hatırlayamadığını ve bu yüzden veremeyeceğini belirterek vermediği, bu hususlara ilişkin düzenlenen tutanakları imzaladığı, 03.11.2008 tarihinde istinabe suretiyle sorgusu tespit edilirken verdiği yazılı savunmasına, Evrak Kayıt Defterinin yırtılan sayfalarının fotoğraflarını ve fotoğrafların yer aldığı CD’yi eklediği, ancak kovuşturma süresince sayfaların asıllarını herhangi bir makama teslim etmediği ve sayfaların asıllarının elde edilemediği anlaşılmaktadır. Sanık yazılı savunmasında; Muhakkik J.Yzb.İ.İ.’nin, kendisine psikolojik baskı uygulayarak ifadesini aldığını, söylemediği hususların söylemiş gibi yazıldığını belirterek hazırlık ifadesini reddetmiş ve söz konusu sayfaların J.Yzb. M.C. tarafından yırtıldığını iddia etmiş ise de; 199 bu iddialarının cezadan kurtulmaya yönelik olup, altında imzası bulunan Askerî Mahkemeye gönderdiği şikâyet dilekçesi ile ekindeki sayfa fotokopileri, 27.11.2007 ve 29.11.2007 tarihli üç adet tutanak, Evrak Kayıt Defterinin yırtılmadan önceki hâline ilişkin çektiği fotoğraflar dikkate alındığında, suça konu sayfaların sanık tarafından yırtıldığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu, suç vasfına ve sübuta ilişkin olduğundan, öncelikle ilgili suçlara ilişkin düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir. ASCK’nın “Askerliğe ait vesika, evrak, harita ve şekilleri yakanlar” başlıklı 121’inci maddesi, Birinci Kısım Üçüncü Bap Altıncı Fasıl (Makam ve memuriyet nüfuzunu suistimal) içerisinde yer almakta olup, maddede, askerliğe ve hesap işlerine dair olan defterleri ve müsveddeleri, vesikaları, hükümlü evrakı, harita ve şekilleri fena niyetle tahrip eden, yakan, yok eden veya ettirenin hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülerek, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. Suçun konusunu, askerliğe ve hesap işlerine ait defterler, müsveddeler, vesikalar, hükümlü evrakı, harita ve şekiller oluşturmaktadır. Suçun maddi unsuru, “tahrip etmek”, “yakmak”, “yok etmek veya ettirmek”tir. Sayılan seçimlik hareketlerden birinin yapılması ile suçun maddi unsuru gerçekleşmiş olacaktır. Suçun manevi unsuru ise; “fena niyetli” olunması, yani maddede belirtilen nitelikteki defter ve belgelerin; içerdikleri bilgiler, yazılar, kayıtlar, planlar ve şekiller itibarıyla, onlardan beklenildiği şekilde yararlanılmasının önlenmesi, işe yaramaz (elverişsiz) hâle getirilmesi, işlevsiz kılınması gibi kötü amaçlarla tahrip edilmesi, yakılması, yok edilmesi veya ettirilmesi iradesiyle hareket edilmesidir. ASCK’nın 121’inci maddesinin, “Bunları muhafaza imkânı olmayıpta düşman eline geçmesinde düşman için fayda varsa bu fiiller suç sayılmaz.” şeklindeki son cümlesi de dikkate alındığında, bu düzenlemenin koruduğu hukuki menfaat, içerdiği bilgiler itibarıyla önem arz eden askerliğe ait belgelerin sıhhat ve bütünlüğüdür. Buna göre, söz konusu suçun oluşabilmesi için, madde metninde belirtilen askerliğe ait belgelerin, fena niyetle hareket edilerek; a) Tahrip edilmesi, b) Yakılması, c) Yok edilmesi veya ettirilmesi, gerekmektedir. ASCK’nın 4551 sayılı Kanun ile değişik “Hizmete mahsus eşyayı tahrip ve terk ve kaybedenler” başlıklı 130’uncu maddesi ise, Birinci 200 Kısım Üçüncü Bap Sekizinci Fasıl (Mallara karşı yapılan diğer cürümler) içerisinde yer almakta olup, maddede, askerî eşyayı kasten terk veya kısmen yahut tamamen tahrip eden, özürsüz kaybeden veya harap olmasına sebebiyet veren veya özel menfaati için kullanan asker kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiştir. ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen suçların koruduğu hukukî değer, “askerî eşya” olup, maddede yer alan seçimlik suçlardan birisi olan “askerî eşyayı kasten tahrip” suçunda, failin askerî eşyayı salt yıkıp dökmek, harap etmek, bozmak amacıyla hareket etmesi, dolayısıyla bu suçun oluşabilmesi için, hizmete mahsus eşyanın fail tarafından tahrip edilmesi ve failin askerî eşyayı tahrip özel kastıyla hareket etmesi gerekmektedir. Görüldüğü üzere; ASCK’nın 121’inci maddesinde düzenlenen “askerliğe ait evrakı yok etmek” ve 130’uncu maddesinde düzenlenen “askerî eşyayı kasten tahrip” suçlarının, maddi ve manevi unsurları farklı olduğu gibi, ASCK içerisinde yer aldıkları fasıllar dikkate alındığında, korudukları hukuki menfaatlerin de farklı olduğu açıktır. Bu nedenlerle, söz konusu suçlardan birisi diğerine göre özel bir suç niteliği taşımamaktadır. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; 2006 yılına ait Bölük/Batarya İdaresi El Kitabı’nın (KKEK 164-20) Üçüncü Bölüm İkinci Kısım 4’üncü maddesinde düzenlenmiş ve tanımlanmış olan “Gelen ve Giden Evrak Kayıt Defteri”nin, bölüğe gelen ve bölükten yazılan yazıların kaydedildiği tamamen askerliğin iç düzeni ile ilgili bir defter olup, ASCK’nın 121’inci maddesi anlamında “askerliğe dair defter” niteliğini taşıdığında kuşku bulunmamaktadır. Sanığın eylemi neticesinde Evrak Kayıt Defterinin yakılması veya yok edilmesi şeklinde bir sonuç meydana gelmemiş olup, sübuta eren eylemin hangi suç kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve suçun oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için, söz konusu Defterin tahrip edilip edilmediğinin ve sanığın kastının incelenmesi gerekmektedir. “Tahrip” sözcüğü; “Yıkma, kırıp dökme, harap etme, bozma” anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayını, Ankara 2005, s. 1885). Sanık, ciltli vaziyetteki Evrak Kayıt Defterinin, 24.09.2007 tarihli şikayet dilekçesinin ve 25.09.2007 tarihli Uzm.J.III.Kad.Çvş. M.M.'nin savunma yazısının kaydedildiği 90 ve 91’inci sayfalarını yerinden kopartıp almış, sayfaların fotokopilerini dilekçesinin ekinde delil olarak Askerî Mahkemeye göndermiş, fotoğraflarını ve fotoğrafların yer aldığı CD’yi de kovuşturma aşamasında savunmasının ekinde sunmuştur. Buna 201 göre, Evrak Kayıt Defterinin tahrip edildiğinden söz edilmesi mümkün olmayıp, sanığın eyleminin, “Tahrifat” (Tahrif: Bir şeyin aslını bozma, kalem oynatma, değiştirme) niteliğinde kaldığı, defterin bütünlüğünün bozulmadığı ve içerdiği bilgilerin gizlenmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, sanığın eyleminin, ASCK’nın “Askerliğe ait vesika, evrak, harita ve şekilleri yakanlar” başlıklı 121’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. ASCK’nın 121’inci maddesinde düzenlenen askerliğe ait evrakı yok etmek suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığına ilişkin yapılan incelemede ise; yukarıda da belirtildiği gibi, sanık tarafından suça konu Defterin sadece iki sayfası kopartılmış olup, suçun maddi unsuru olan “tahrip etmek”, “yakmak”, “yok etmek veya ettirmek” şeklindeki seçimlik hareketlerden herhangi birisinin, dolayısıyla suçun maddi unsurunun gerçekleşmediği görülmektedir. Diğer taraftan, sanığın, kendisi açısından delil teşkil ettiğini düşündüğü Evrak Kayıt Defterinin 90 ve 91’inci sayfalarını ileride ibraz etmek amacıyla ve bu süre içerisinde kaybolabileceği endişesiyle yerinden kopardığı, sayfaların fotokopilerini Askerî Mahkemeye göndermek suretiyle de, içerdiği bilgilerin gizlenmesi değil, gizlenmesinin önlenmesi saikiyle hareket ettiği, bu durumda, fena niyetle ve suç kastıyla hareket ettiğinin kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, sanığa yüklenen ve ASCK’nın 121’inci maddesinde düzenlenen “askerliğe ait evrakı yok etmek” suçunun unsurları yönünden oluşmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün, sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 202 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.130 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/1 K.Nu. : 2011/1 T. : 13.01.2011 ÖZET Sanığın beyanları ve bu beyanları doğrulayan sağlık safahatı nazara alınarak, ortopedik yönden suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının sağlık kurulu raporuyla belirlenmesi ve buna göre atılı suçun oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; iddia konusu eylemin, askerî eşyayı kasten tahrip etme suçunu mu, yoksa askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Daire; sanığın eyleminin askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunu oluşturacağını, bu nedenle hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; eylemin askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturacağını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; Birliğinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 13.02.2009 tarihinde 23.00-01.00 saatleri arasında Devriye-4 nöbet yerinde P.Er M.M ile birlikte nöbetçi olan sanığın, nöbet hizmeti sırasında HK-33 piyade tüfeğine dolu şarjör taktığı, ikaza rağmen şarjörü çıkarmayıp silahın namlusunu sol meme hizasına dayadığı, garaj nöbetçisi olan P.Er G.D. ve aynı yerde nöbetçi olan P.Er M.M.’nun telkinleri ile ikna olarak silahını dayadığı sol göğüs bölgesinden indirdiği, P.Er G.D.’in silahtaki dolu şarjörü çıkardığı ve sanığı çay ocağına götürdüğü, burada sanıkla konuşup sakinleştirmeye çalıştığı, sanığın atım yatağında mermi bulunan silahının namlusunu intihar etmek için çenesine dayadığı, P.Er G.D.’in sanığı konuşarak tekrar sakinleştirdiği, dışarıya doldurt boşalt yapmak için çıkan sanığın silahın namlusunu tekrar çenesine dayadığı, bu durumu gören P.Er G.D.’in sanığın eline vurarak silahın namlusunu çenesinin altından uzaklaştırdığı, 203 birkaç saniye sonra sanığın silahın namlusunu havaya yönelterek ateş ettiği anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Benzer olaylara ilişkin Askerî Yargıtay içtihatları incelendiğinde, eylemlerin genellikle, “askerî eşyayı kasten tahrip etmek”, “askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak” ve “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçları kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. Bu suçların tamamı askerî suç vasfında olduğundan, askerliğe elverişsizlik hâlinde suçun niteliği değişecek ve sanığın eylemi unsurlarının bulunması hâlinde TCK’nın 152’nci maddesinde düzenlenen “kamu malına zarar verme” suçunu oluşturabilecektir. 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi gereğince, Askerî Mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi nedeniyle, bu suçtan dolayı yargılama yapma görevi adliye mahkemelerine ait olduğundan, öncelikle görev konusu gündeme gelecektir. Sanık, birliğinde alınan ifadesinde; “her iki ayağım düz taban, sol bacağım çarpık, çarşıya çıkartmıyorlar”, Askerî Savcı tarafından alınan ifadesinde ise; “her iki ayağım düz taban ve sol bacağım da çarpık olduğu için spor yapamıyordum. Bu nedenle uzun süredir çarşı iznine çıkamıyordum” şeklinde beyanlarda bulunmuştur. Danışmanlık kartında da, sanığın, “sol ayak bileğinde ağrı hissettiğini söylediği”, yanaşık düzen eğitiminde zaafları olduğunun gözlendiği belirtilmektedir. Vizite kartında ise Aile Hekimliği Uzmanı Tabip tarafından konulmuş “Pes Planus” teşhisi ile “20 gün spor istirahatı uygundur. Uzun koşu ve atlamalardan muaftır” şeklinde bir kaydın bulunduğu görülmektedir. Bu itibarla; sanığın beyanları ve bu beyanları doğrulayan sağlık safahatı göz önüne alınarak, sanığın, suç tarihlerinde ortopedik yönden askerliğe elverişli olup olmadığının sağlık kurulu raporuyla belirlenmesi ve buna göre atılı suçun oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekirken, bu konuda noksan inceleme ve soruşturmayla hüküm kurulduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının değişik gerekçe ile kabul edilerek, itiraza atfen Daire kararının kaldırılmasına ve noksan soruşturma yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 204 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/65 K.Nu. : 2011/58 T. : 09.06.2011 ÖZET Sanığın, kendisine hizmet gereği teslim edilmiş olan ve bu nedenle sevk ve idaresinde bulunan askerî araç ile 07.11.2008 günü çıkmış olduğu görevin bitiminde Araç Sevk Amirliğine giderek aracını teslim etmesi gerekirken, şahsi ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla kışla içerisinde dolaştığı, böylece, sorumluluğunda bulunan askerî aracı, hizmet gayesi dışında kullandığı hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen suçun sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire; yüklenen suçun sübuta ermediğini, zira serbest kaldıktan sonra aracı ile birlikte kışla içerisinde hareket hâlinde olduğu anlaşılan sürenin azlığı ile araç sevk amirliğine gitmesi için takip etmesi gereken güzergâhın dışına çıktığı mesafenin kısalığı ve eylemini aynı kışla içerisinde belirli ve dar bir alan dâhilinde gerçekleştirdiği hep birlikte göz önüne alındığında, sanığın eyleminin disiplin tecavüzü mahiyetinde kaldığını kabul ederken; Askerî Mahkeme; yüklenen suçun sübuta erdiği gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünde direnmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, 07.11.2008 tarihinde kendisine zimmetli olan xxxx83 plakalı Renault Toros marka askerî araç ile, saat 19.00’da Tabur Komutanı P.Yb. Z.K. tarafından serbest bırakılıp Araç Sevk Amirliğine gitmesi konusunda talimat verilmesine rağmen, Araç Sevk Amirliğine giderek aracını teslim etmesi gerekirken gitmeyerek, şahsi ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla saat 20.10’a kadar kışla içerisinde dolaştığı ve arkadaşları ile sohbet etmek için teknik hizmetler birimine gittiği anlaşılmaktadır. 205 ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçunun oluşması için, askerî hizmete tahsis edilmiş eşyanın tahsis gayesi dışında özel bir çıkar sağlamak amacıyla kullanılması şarttır. Suçun maddi unsuru, eşyanın özel işlerde kullanılarak menfaat teminidir. Kullanma sonucu sağlanan çıkarın mutlaka maddi ve ekonomik bir değer taşıması gerekmez. Maddi olmayan, birtakım manevi değerlerin de menfaat sağlama olarak kabulü mümkündür. Suçun manevi unsuru, şahsi menfaat sağlamak özel kastıdır. Kastın tespitinde sanığın beyanı, dış aleme yansıyan hareketleri ve varsa maddi olgulara dayanılacaktır. Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmaya iten sebebin (saikin) ise, yüklenen suçun oluşumuna bir etkisi bulunmamaktadır. Sanığın, kendisine hizmet gereği teslim edilmiş olan ve bu nedenle sevk ve idaresinde bulunan askerî araç ile 07.11.2008 günü çıkmış olduğu görevin bitiminde Araç Sevk Amirliğine giderek aracını teslim etmesi gerekirken, şahsi ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla kışla içerisinde dolaştığı, böylece, sorumluluğunda bulunan askerî aracı, hizmet gayesi dışında kullandığı hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Bu itibarla; sanığın, bu aracı özel menfaati için hizmet gayesi dışında kullandığı sürenin ve mesafenin kısa olmasının, eylemin aynı kışla içerisinde belirli ve dar bir alan dâhilinde gerçekleştirilmesinin, suçun sübutuna bir etkisinin bulunmadığı, bu durumun Askerî Mahkemece TCK’nın 61’inci maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, nitekim Askerî Mahkemece bu hususun göz önüne alınarak temel cezanın alt sınırdan tayin edildiği, kurulan hükümde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, Askerî Mahkemece, sanığın ek savunması alınmadan ASCK’nın 130/2 ve 50’nci maddelerinin tatbikiyle cezasının artırılması hukuka aykırı bulunmakla birlikte; başlangıçta ASCK’nın 130/1’inci maddesi uyarınca tayin edilmiş olan temel hapis cezasının, ağırlaştırıcı sebep nedeniyle bir gün artırılmasından sonra, takdiri hafifletici sebep nedeniyle TCK’nın 62’nci maddesi uyarınca yapılan indirim sonucunda, tekrar aynı (temel cezaya eşit) miktarda bir hapis cezasının verilmiş olması karşısında, hükme (sonuç karara) etkisi bulunmayan bu hata, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi de göz önüne alınarak bozma sebebi yapılmamış ve işaret etmekle yetinilmiştir. Belirtilen nedenlerle; sanık müdafiinin kabule değer görülmeyen temyiz nedenlerinin, reddine; mahkûmiyete ilişkin direnme hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 206 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2011/391 K.Nu. : 2011/387 T. : 27.04.2011 ÖZET İlk nasıp istihkakı olarak tabanca alan personel açısından şartlı bir mülkiyet söz konusu olmakla birlikte, ilgili kişilerin mevzuattan kaynaklanan hakları nedeniyle mülkiyetini kazanmış bulundukları eşyalara, askerî eşya niteliğinin verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece, sanığın, 24.05.2009 tarihinde, askerî eşyayı kaybetmek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 130/1, 130/2 ve 50, 5237 sayılı TCK'nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri uyarınca neticeten 1500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 52/4’üncü maddesi uyarınca bu adli para cezasının 6 aylık taksitler hâlinde ve dört eşit taksitte tahsiline, taksitlerden birinin süresi içerisinde ödenmemesi hâlinde kalan kısmının tamamının tahsil edileceğine, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin sanığa bildirilmesine, sanığın olay nedeniyle sebebiyet verdiği 600 TL Hazine zararının ASCK’nın 130/3’üncü maddesi gereğince sanığa ödettirilmesine, sanık rütbeli şahıs olduğundan 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1 sayılı tarifesi uyarınca 32,40 TL nisbi harcın sanıktan ayrıca alınmasına, karar verilmiştir. Bu hüküm sanık tarafından, sahibi bulunduğu tabancayı hastalığı, yorgunluğu ve dalgınlığı nedeniyle kaybettiği, Hazine zararını da ödediği belirtilerek temyiz edilmiş, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamede, Hazine zararının sanık tarafından ödenip ödenmediğinin araştırılmamasının noksan soruşturma teşkil ettiği belirtilerek, mahkûmiyet hükmünün uygulamaya yönelik noksan soruşturma yönünden bozulması yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; Askerî Mahkemece, “Sanık Uzm.J.Çvş.M.A’ın … İl Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken 24.05.2009 tarihinde saat 207 22.30 sıralarında, TSK’nde ilk nasıp istihkakı olarak verilen … seri numaralı 9 mm. çapındaki tabancasını … İl Belediyesi umumi tuvaletinde unutarak kaybına sebebiyet verdiği…” şeklindeki bir kabulle, sanığın askerî eşyayı kaybetmek suçunu işlediği sabit görülerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmış ise de; ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen hizmete mahsus askerî eşyayı kaybetmek suçunun oluşumu için, gerekli olan maddi unsurlardan biri, kaybedilen eşyanın askerî eşya olmasıdır. Sanığın kaybettiği iddia edilen … seri Nu.lı 9 mm. Çaplı Baretta marka tabanca, zatî tabanca olarak, 16.06.2008 tarihinde sanığa teslim edilmiştir. 5143 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İlk Nasıp İstihkakına İlişkin Kanun’un 3/1’inci maddesi “Bu Kanun kapsamına giren personele, ilk nasıplarında; birer adet ordu tipi tabanca ve birer kutu mermi, bavul, yazlık ve kışlık elbise ve iskarpin ile kaput veya pardösü ve yönetmelikte belirtilecek diğer eşya ve teçhizat verilir.” hükmünü içermektedir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde İlk Nasıp İstihkakına Dair Yönetmeliğin 5/(3)’üncü maddesi “Tahsis edilen teçhizat tabancası ve muhteviyatı, personelin muvazzaflığı süresince devlet malı statüsündedir. Teçhizat olarak verilen tabanca ve muhteviyatı, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişik kesilmedikçe hiçbir şekilde başkasına verilemez, hibe edilemez ve devredilemez.”; Aynı yönetmeliğin 5/(5)’inci maddesi de “Silah ruhsatı verilmesine engel olan bir akıl hastalığı veya psikolojik ve nörolojik rahatsızlığı nedeniyle, sağlık kurulu raporuyla, silahlı görev yapamayacağının belirlenmesi hâlinde anılan tabanca, devlet malı statüsünde olduğundan, personelin silahlı kuvvetlerden ayrılmasına kadar emanette bekletilir, ayrılmasından sonra silahın başkasına devri sağlanır.” düzenlemelerini içermektedir. Bu hükümlere göre, ilk nasıp istihkakı olarak tabanca alan personel açısından şartlı bir mülkiyet söz konusu olmakla birlikte, ilgili kişilerin mevzuattan kaynaklanan hakları nedeniyle mülkiyetini kazanmış bulundukları eşyalara, askerî eşya niteliğinin verilmesine hukuken imkân yoktur (Dairemizin 24.09.2009 tarihli ve 2009/18391805 E.K.; 24.11.2010 tarihli ve 2212-2193 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır). Kaybedilen eşyanın “askerî eşya” olmaması gözetildiğinde, sanığın eyleminin, ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen hizmete mahsus askeri eşyayı kaybetmek suçunu oluşturmayacağı ve eyleminin 208 bir başka suça da vücut vermeyeceği dikkate alınarak, Askerî Mahkemece, isnat olunan eylemle ilgili olarak, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, mahkûmiyet hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, hükmün esastan bozulmasına karar verilmiştir. 209 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2011/104 K.No. : 2011/101 T. : 03.11.2011 ÖZET 1) Sanığın, üstü olan çavuşun koğuştaki pantolonunun cebinden parayla birlikte çaldığı flash diskin Birlik Komutanlığına ait olduğunu bilebilecek durumda olmadığı; eyleminin, üstünün parasını çalmak eylemiyle birlikte bir bütün hâlinde, üstünün bir şeylerini çalmak suçunu oluşturduğu anlaşıldığından; üstünün parasını çalmaya teşebbüs suçunun yanında, ayrıca bir de askerî eşyayı çalmaya teşebbüs etmek suçunu işlediğinin kabulü, kanıtlara ve hukuka uygun bulunmamıştır. 2) Arkadaşının bir şeyini çalmak suçunun oluşması için, mağdurun mal üzerindeki zilyetliğine son verilmiş ve bundan doğan haklarını kullanamaz hâle getirilmiş olması yeterli olup; eşyaların bulundukları yerden alınarak, zilyedinin eşya üzerindeki egemenliğine (tasarruf imkânına) son verilmesiyle anılan suç tamamlanmış olmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askerî eşyayı çalmaya teşebbüs etmek suçu ile mağdurlar P.Er O.T. ve P. Er E.C.'ye karşı işlenmiş olan arkadaşının bir şeyini çalmaya teşebbüs etmek suçlarında teşebbüs hükmünün uygulanıp uygulanamayacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire; eylemlerin tamamlanmamış olduğunu ve TCK’nın 35’inci maddesinin uygulanmış olmasının hukuka uygun olduğunu kabul etmişken, Başsavcılık; eylemlerin tamamlanmış olduğu ve TCK’nın 35’inci maddesinin uygulanmış olmasının hukuka aykırı olduğu görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle olayın oluş şeklinin incelenmesi gerekmektedir. Dosya içeriğine göre; 17.11.2006 günü sabahı bazı askerlerin para ve eşyalarının çalındığının belirlenmesi ve bu olayların faili olarak aynı 210 gün çarşı iznine çıkacak olan sanıktan şüphelenilmesi üzerine, çarşı iznine çıkmak için nizamiyede bulunan sanığın üstünde yapılan aramada; 132,25 TL para, E.C.’ye ait Oyakbank banka kartı, O.T.’ye ait cep telefonu, bir adet flash disk ve diğer bazı eşyaların ele geçirildiği anlaşılmaktadır. Sanık, Birlik Komutanlığınca alınan ifadesinde suçlamayı kabul etmiş; Askerî Savcı tarafından alınan ifadesinde, bir miktar parayı, flash diski ve banka kartını arkadaşı M.K.’nin kendisine verdiğini ve flash diski satmasını istediğini söylemişken, kovuşturma aşamasındaki ifadesinde ise bunları tuvalette bulduğunu beyan etmiştir. Mağdurlardan P.Çvş. S.T. ifadelerinde; olay günü gecesi koğuştaki pantolonunun cebinden bankamatik kartı, P.Yb. T.A.’ya ait flash disk ve bir miktar paranın çalındığını beyan etmiş; daha sonra yapılan araştırmada bu flaş diskin Birlik Komutanlığına ait olduğu belirlenmiştir. Cep telefonunun sahibi olan O.T., ifadelerinde; cep telefonunun sivil eşya deposundaki çantasından 17.11.2006 tarihinden birkaç gün önce çalındığını, durumu Bölük Komutanı’na bildirdiğini, daha sonra bir telefon bulunduğunu öğrenince Bölük Komutanı’na giderek telefonun kendisine ait olabileceğini söylediğini, yapılan araştırmada telefonun kendisine ait olduğunun anlaşıldığını ve sanığın suçunu ikrar ettiğini beyan etmiştir. Mağdur E.C., kovuşturma aşamasındaki ifadesinde, suçlamanın doğru olduğunu, parasıyla birlikte bankamatik kartının çalındığını ve daha sonra bunların iade edildiğini beyan etmiştir. Sanığın çevirmeli beyanları, mağdurların ve tanıkların anlatımları ile diğer kanıtlardan, sanığın, O.T.’ye ait cep telefonunu, muhtemelen 17.11.2006 tarihinden birkaç gün önce belirlenemeyen bir günde sivil eşya deposundaki çantasından; Birlik Komutanlığına ait bir adet flash diski ve mağdur P.Çvş. S.T.’ye ait bir miktar parayı, 17.11.2006 günü gecesi mağdur P.Çvş. S.T.’nin koğuştaki pantolonundan; Oyakbank banka kartını ise E.C.’den çaldığı anlaşılmaktadır. Askerî eşyayı çalmaya teşebbüs etmek suçuyla ilgili değerlendirme TCK’nın 30’uncu maddesinin birinci fıkrası, fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz, hükmünü içermekte olup, inceleme konusu olayda, askerî eşyayı çalmak suçunun oluşumu için, sanığın, çaldığı eşyanın askerî eşya niteliğinde olduğunu bilmesi ya da bilebilecek durumda olması gerekmektedir. 211 P.Çvş. S.T. üzerinden çalınan para nedeniyle sanık hakkında üstünün bir şeyini çalmak suçundan dava açılmış ve bu suça teşebbüs etmek suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmuşken; aynı kişi üzerinden aynı anda çalınmış olan flash diskin Yb. T.A.’ya ait olduğundan bahisle üstünün bir şeyini çalmak suçundan ayrıca dava açıldığı, bu eşyanın Birlik Komutanlığına ait olduğunun belirlenmesi üzerine de askerî eşyayı çalmaya teşebbüs etmek suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğu görülmekte olup; sanığın, P.Çvş. S.T.’nin koğuştaki pantolonunun cebinden parayla birlikte aldığı flash diskin Birlik Komutanlığına ait olduğunu bilebilecek durumda olup olmadığı hususunda hiçbir değerlendirme yapılmadan, sanığın bunu bildiği ve ayrı bir kasıtla bu suçu da işlediği sonucunu doğuracak şekilde, P.Çvş. S.T.’nin parasını çalmaya teşebbüs etmek suçu yanında, ayrıca askerî eşyayı çalmaya teşebbüs etmek suçunu da işlediğinin kabulü, kanıtlara ve hukuka uygun bulunmamaktadır. Kurulumuzca; dosya içeriğine göre, sanığın, anılan eşyanın (flash diskin) Birlik Komutanlığına ait olduğunu bilmediği kabul edildiğinden, bu eyleminin de P.Çvş. S.T.’nin bir şeyini çalmak suçu kapsamında değerlendirilmesi bakımından, askerî eşyayı çalmaya teşebbüs etmek suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekmiştir. Arkadaşının bir şeyini çalmaya teşebbüs etmek suçlarıyla ilgili değerlendirme Sanığın, mağdurlar P.Er O.T.’ye ait cep telefonunu, P.Er E.C.’ye ait banka kartını çaldığı ve bu eşyaların çarşı iznine gitmek üzere nizamiyeden çıkış yaptığı sırada üzerinde ele geçirildiği hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Bu suçların tamamlanmış veya teşebbüs aşamasında kalmış olduğunun belirlenmesi için, arkadaşının bir şeyini çalmak suçunun ne şekilde tamamlanacağının incelenmesi gerekmektedir. ASCK’nın 132’nci maddesinde, üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalanların cezalandırılacakları hüküm altına alınmış, çalma veya bir başka deyişle hırsızlık eylemiyle ilgili unsurlara yer verilmemiştir. Askerî Ceza Kanununa göre genel nitelikte olan TCK’nın “Hırsızlık” başlığı altında düzenlenen 141’inci maddesinde ise, zilyedinin rızası olmadan, başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alanların cezalandırılacağı öngörülmüştür. Bu maddenin gerekçesinde; madde metninde hırsızlığın temel şeklinin tanımlandığı, suçun oluşması için malın zilyedinin rızasının 212 bulunmaması gerektiği, failin kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak amacıyla hareket etmesinin yeterli olduğu, yararın maddi veya manevi olabileceği gibi fiilen temininin de gerekmediği; almak fiilinden maksadın, suç konusu mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, zilyetlikten doğan tasarruf haklarının kullanmasının olanaksız hâle gelmesi olduğu, zilyedin tasarruf olanağı kalkınca suçun da tamamlanmış olacağı açıklanmıştır. Bu açıklamalara göre, hırsızlık suçunun oluşması için, mağdurun mal üzerindeki zilyetliğine son verilmiş ve zilyetlikten doğan haklarını kullanamaz hâle getirilmiş olması yeterli olup; dava konusu olaylarda da, sanığın, mağdurların suça konu eşyaları üzerindeki zilyetliklerine son verdiği ve onları mal üzerinde tasarruf yapamaz hâle getirdiği kolayca görülebilmektedir. Askerî Mahkemece; sanıktan şüphelenilmiş ve mağdur tanıklar tarafından takibe alınmış olması, eşyaların kaybolmasıyla sanıkta yakalanması arasındaki sürenin kısa olması, eşyaların kışla içinde kullanılmasının mümkün olmaması ve yararlanmanın ancak kışla dışına çıkınca mümkün olması gerekçe gösterilerek, eylemlerin teşebbüs aşamasında kaldığı; Daire tarafından da, benzer gerekçelerle bu uygulamanın hukuka uygun olduğu kabul edilmiş ise de; suçun tamamlanmış sayılması için, yararlanmanın gerçekleşmesinin gerekmediği madde gerekçesinde açıkça izah edilmiş olup, hırsızlık suçunun tamamlanmasından sonra sanıktan şüphe duyulması ve olayın ortaya çıkarılması için gerekli önlemlerin alınmasının, suçun unsurlarıyla ilgisi bulunmamakta; bunların, suçun işlenmesinden sonraki doğal faaliyetler olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, tamamlanmış olan suçlar hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanmış ve buna ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına karar verilmiş olması da hukuka aykırı bulunmaktadır. Bu sebeplerle, Daire kararının kaldırılmasına ve mağdurlar P.Er O.T. ve P.Er E.C.’ye karşı işlenmiş olan arkadaşının bir şeyini çalmaya teşebbüs etmek suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. Askerî Mahkeme tarafından, sanığın bütün eylemlerinin 17.11.2006 tarihinde işlenmiş olduğu kabul edilmiş ise de; O.T.’ye ait cep telefonunun yukarıda açıklandığı gibi 17.11.2006 tarihinden birkaç gün önce çalındığı anlaşıldığından, bu suçun işlendiği tarihin belirlenmesindeki hatanın da giderilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. 213 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2011/993 K.Nu. : 2011/981 T. : 30.11.2011 ÖZET Sivil memur olan mağdurenin, sanık Er’e göre “arkadaş” kavramı içerisinde kabul ve değerlendirilmesi mümkün olamayacağından; sanığın eylemi, ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu değil, Türk Ceza Kanunu’nda yazılı “hırsızlık” suçunu oluşturur. Askeri Mahkemece; sanığın, 06.11.2008 tarihinde, arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 132, TCK’nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri uyarınca, neticeten 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına; adli para cezasının, 5237 sayılı TCK’nın 52/4’üncü maddesi gereğince, 24 eşit ve aylık 125 TL taksitlerle sanıktan tahsiline; taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde, geri kalan miktarın tamamının tahsil edilmesine ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine; cezanın; ertelenmesine ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş; Bu hüküm, sanık tarafından, atılı suçu işlemediği, para cezasını ödeyecek gücü olmadığı; para cezasının ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiği belirtilerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; Askeri Mahkemece; “...Asker Hastanesinde uzman psikolog olarak görevli Sivil Memur G.N.E’nin 06.11.2008 günü saat 16.00 sularında Nokia 7250 i marka cep telefonunu … Nu.lı hattı takılı vaziyette iken masasının üzerinde şarjda unutarak mesaiyi terk ettiği, bir müddet sonra temizlik yapmak üzere odaya gelen temizlik görevlisi tanık Sivil Memur M.D.’nin bunu fark ederek hemen durumu aynı yerde inzibat olarak görev yapan sanık J. Er T.Y.’ye bildirdiği, sanığın bir şey olmaz kapıyı kapatırız diyerek temizlik görevlisinin çıkmasının hemen akabinde müştekinin rızası olmadan kime ait olduğunu bildiği cep 214 telefonunu kendisine yarar sağlamak maksadıyla asker hastanesindeki odasından alarak yedine geçirdiği ve bu cep telefonuyla ailesi ve arkadaşıyla görüşmeler yaptığı, müştekinin cep telefonunun çalındığını hastane yetkililerine bildirdiğini duymasına rağmen cep telefonunu iade etmediği, sanığın suçu bir süre gizlediği, müştekinin kendi hattını kullanıma kapattırdığı ve ilgili GSM şirketinden ayrıntılı konuşma detaylarını aldığı, ayrıca Askerî Savcılıkça tespiti istenen HTS raporlarının incelenmesi neticesinde telefonun çalındığı tarihte sanığın annesine ait telefonla görüşme yaptığının tespit edildiği, sanığın öncelikle suçunu inkar etmesine karşın, akabinde bahse konu cep telefonunu çaldığını ikrar ettiği ve 27.02.2009 tarihinde sanık tarafından çalınan cep telefonunun Askerî Savcılığa teslim edildiği... sanığın er mağdurun ise sivil memur oldukları ve aynı birlikte arkadaş oldukları, sanığın, mağdurun cep telefonunu ve hattını mal edinmek kastıyla aldığı, sanığın arkadaşının cep telefonunu ve hattını bulunduğu yerden alması şeklindeki eyleminin... arkadaşının bir şeyini çalmak suçunun maddi unsurunu oluşturduğu anlaşılmış, sanığın mağdurun cep telefonunu ve hattını bilerek ve isteyerek, rızası dışında faydalanmak için almış olması ile isnat edilen suçun maddi ve manevi unsurları yönünden oluştuğu...” kabul edilerek, sanık hakkında, belirtilen şekilde mahkumiyet hükmü kurulmuştur. Olayın sübutunda bir kuşku bulunmamakla birlikte, sanığın eyleminin hangi suçu oluşturacağı hususunun tartışılması gerekmekte olup; Askerî Mahkemece, sanığın eyleminin arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ise de; Dairemizin 27.10.2010 tarihli ve 2010/2136-2124; Askerî Yargıtay 2’inci Dairesinin, 07.07.2004 tarihli ve 2004/951-939 E.K. sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere; ASCK’nın 4551 Sayılı Kanunda değişik 132’inci maddesinde belirtilen suçun; “Bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalmak” şeklinde belirlendiği ve bu madde değişikliğinin T.B.M.M. de görüşülmesi esnasında; madde metninde belirtilen “arkadaş” tabirinden; “aynı rütbede” veya “aynı statüde” bulunan askerî kişilerin kastedildiği anlaşılmakta olup. (T.B.M.M. Genel Kurul görüşme tutanakları). Bu durumda, üstünün, astının, veya kendisiyle aynı rütbe ve statüde olmayan bir mağdurun, herhangi bir şeyini çalan failin eylemi, ASCK’nın 132’nci maddesinde belirtilen suçu oluşturmayacak, ancak T.C.K.da düzenlenen hırsızlık suçuna vücut verecektir.” Somut olayda; mağdurun, …Asker Hastanesinde uzman psikolog olarak görevli, Sivil Memur olması, Emniyet ve Hizmet Takım K.lığı 215 emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanık Er ile mağdur arasında, gerek askerî konum, gerekse organik ve hukuki statü itibarıyla herhangi bir ilgi veya bağın mevcut bulunmaması karşısında; mağdurun, 4551 Sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 132’nci maddesinde belirtilen (sanığa göre) “arkadaş” kavramı içerisinde kabul ve değerlendirilmesi mümkün olamayacağından; sanığın, eylemi, ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen suçu değil, Türk Ceza Kanunu’nda yazılı “hırsızlık” suçunu oluşturmaktadır. 20.08.2009 tarihinde terhis edilen sanığın, işlediği hırsızlık suçunun, askerî bir suç olmaması ve askerî bir suça bağlı bulunmaması nedenleriyle, 353 sayılı Kanunun 17’nci maddesi uyarınca Askerî Mahkemenin yargılama görevi sona ermiş bulunduğundan, mahkûmiyet hükmünün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 216 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.134 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/70 K.Nu. : 2011/67 T. : 23.06.2011 ÖZET Nöbetçi Çavuşu olan sanığın, yat yoklamasının alınması için yapılan hazırlık sırasında Topçu Er R.U.’nun koğuşta olmadığını fark ettiği, daha önceden de benzer davranışlarda bulunan adı geçen Er ile samimiyetlerinin bulunması nedeniyle, Topçu Onbaşılar R.K. ve Ö.Ç.’ye Topçu Er R.U.’nun nerede olduğunu sorduğu, bu askerlerin adı geçen Er’in nerede olduğunu bildiklerini, bularak getireceklerini söylemesi üzerine, durumu Nöbetçi Astsubayına bildirmediği, hazırlamış olduğu yoklama çizelgesinde Topçu Er R.U.’yu görevli (yazıcı) olarak gösterdikten sonra yoklama çizelgesini imzalayarak Nöbetçi Astsubayına verdiği, Topçu Onbaşılar R.K. ve Ö.Ç.’den aldığı bilgilere göre Topçu Er R.U.’nun, o an için birlik içerisinde olduğunu zanneden sanığın, Nöbetçi Astsubayını kandırma şuur ve iradesiyle hareket etmediği ve böylece suç kastı olmaması nedeniyle, atılı suçun manevi unsuru itibarıyla oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın suç kastının bulunup bulunmadığı ve eyleminin “işlenemez suç” kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tespiti açısından noksan soruşturmanın mevcut olup olmadığına ilişkindir. Daire; işlenemez suça yönelik değerlendirme yapılmadan önce failin işlemeyi düşündüğü suç açısından kastının bulunup bulunmadığının öncelikle incelenmesi gerektiğini, sanığın, Nöbetçi Astsubayını kandırma şuur ve iradesiyle hareket etmediğini, yüklenen suçun manevi unsuru itibarıyla oluşmadığını kabul ederken; Başsavcılık; sanığın, bilerek ve isteyerek suç olan fiile yöneldiğini ve yüklenen suçun manevi unsuru itibarıyla oluştuğunu, ancak firari Er’in, kıta ve şube özlük dosyalarının getirtilip, dava dosyasıyla birlikte 217 ehil bir bilirkişiye teslim edilerek, askerlik hizmet süresi hesabının yaptırılması, hangi tarihte terhise hak kazandığının (suç tarihinde veya öncesinde terhis edilmeye hak kazanmış olup olmadığının) belirlenerek, elde edilecek sonuca göre sanığın hukuki durumunun ortaya konulması gerekirken, noksan soruşturmayla sonuca gidildiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, 18.01.2006 tarihinde Batarya Nöbetçi Çavuşu olduğu, yat yoklamasının alınması için yapılan hazırlık sırasında Topçu Er R.U.’nun koğuşta olmadığını fark ettiği, Topçu Er R.U. ile samimiyetlerinin bulunması nedeniyle Topçu Onbaşılar R.K. ve Ö.Ç.’ye Topçu Er R.U.’nun nerede olduğunu sorduğu, bu askerlerin Topçu Er R.U.’nun nerede olduğunu bildiklerini, bularak getireceklerini söylemeleri üzerine, durumu Nöbetçi Astsubayına bildirmediği, hazırlamış olduğu yoklama çizelgesinde Topçu Er R.U.’yu görevli (yazıcı) olarak gösterdikten sonra yoklama çizelgesini imzalayarak Nöbetçi Astsubayına verdiği, yoklama çizelgesine göre yapılan sayımda bir eksiklik tespit olunmadığı, Durumun, Topçu Er R.U.’yu arayan onbaşıların birlik dışına da çıkarak onu bulmaya çalıştıkları sırada polislerce yakalanmaları üzerine ortaya çıktığı; Askerî Mahkemece; Topçu Er R.U.’nun terhis belgesi üzerinden yapılan değerlendirmeye göre suç tarihinde askerliğinin son bulduğu, bu nedenle de, Nöbetçi Çavuşu olan sanığın eyleminin işlenemez suç niteliğine dönüştüğü kabul edilerek, hakkında beraat hükmü verildiği; Anlaşılmaktadır. Kurulumuzca, öncelikle, “işlenemez suç” kavramının olayla ilgisinin bulunup bulunmadığı tartışılmıştır. Ya kullanılan araçların elverişsiz olması, ya da suç konusunun bulunmaması sebebiyle icra hareketlerinin bitirilmesine veya neticenin meydana getirilmesine imkân bulunmayan hâllerde işlenemez suçların varlığından söz edilir. ... İşlenemez suç, konu veya araçta elverişsizlik şeklinde ortaya çıkabileceğine göre, işlenilen suçun maddi konusunun bulunmaması (meselâ hırsızlıkta çalınacak malın, adam öldürmede öldürülecek kişinin, çocuk düşürmede ana rahmine düşmüş ceninin var olmaması) hâlinde birinci şekil, aracın istenilen neticeyi meydana getirmeye elverişli olmaması (meselâ ateş edilmek istenen tüfeğin boş, zehirlenmek maksadıyla verilen maddenin zehirleyici nitelikten uzak bulunması) hâlinde de ikinci şekil söz konusu olur (Sulhi DÖNMEZERSahir ERMAN: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt I,13’üncü Bası, Kasım 1997, s.459). 218 ASCK’nın 134’üncü maddesiyle, hizmete veya tevdi edilen askerî bir vazifeye ilişkin olarak kasten gerçeğe aykırı rapor (herhangi bir konuda yapılan inceleme, araştırma sonucu hazırlanan düşünce veya gözlemleri bildiren yazı) veya takrir (anlatma, anlatış, ders verme) veya layiha (herhangi bir konuda görüş ve düşünce bildiren yazı) ve bu tür, sair (diğer) bir resmî evrak düzenleyen ve veren veyahut bunların gerçeğe aykırı olduğunu bilerek üstlerine takdime delalet edenler (aracılık, kılavuzluk edenler; yol gösterenler) cezalandırılmaktadır. ASCK’nın 134’üncü maddesinde yazılı suçun konusu, aynı Kanun’un 12’nci maddesinde tanımlanmış olan hizmete veya verilen askerî bir vazifeye ilişkin rapor veya takrir veya layiha ve sair resmî evrakın gerçeğe aykırı olarak düzenlenip verilmesi veyahut bunların gerçeğe aykırı olduğu bilinerek üstlere takdim edilmesidir. Korunan hukuki yarar da, askerî hizmetin aksamadan yürümesi bakımından her türlü yazılı bilgi ve bildirimlerin iletilmesinde doğruluğun ve gerçeğe uygunluğun sağlanmasıdır. Somut olayda suç konusu edilen fiil, firari Er R.U.’nun olay tarihinde asker sıfatını taşıyor olup olmaması ve firar suçunu işleyip işlememiş olması değil, yat yoklamasının yapıldığı saatte koğuşta hazır bulunmadığı hâlde, Nöbetçi Çavuşu olan sanık tarafından düzenlenen ve Nöbetçi Astsubayına takdim edilen yoklama çizelgesinde var olarak gösterilmiş olmasıdır. Topçu Er R.T.’nin, yapılacak olan askerlik hizmet hesabı sonunda, olayın meydana geldiği 18.01.2006 tarihinde terhis edilmeye hak kazanmış olduğunun tespit edilmiş olması hâlinde dahi, bu tarih itibarıyla birliğin genel ve kazan mevcudundan henüz düşülmediği, bu nedenle terhis işlemi yapılmayıp, yoklamalarda hazır bulunması beklenen mevcudun içerisinde gösterilmekte olduğu için, gündüzden beri süregelen ve geceleyin de göz önüne alınması zorunlu olan genel ve kazan mevcutlarına göre yapılan yat yoklamasında hazır bulunup bulunmadığının, böylece, hazır mevcut ile kazan mevcudunun birbirine eşit olup olmadığının anlaşılması bakımından, nöbetçi heyetince gerçeğe uygun olarak tespit edilmesi ve gösterilmesi gereklidir. Firari Er R.U.’nun, olay günü terhise hak kazandığının sonradan anlaşılması hâlinde, bu durum kendisinin ASCK’nın 66/1-a maddesinde yazılı firar suçundan sorumlu tutulmamasını gerektirmekle beraber, Nöbetçi Çavuşu olan sanığın, yat yoklamasını gerçeğe uygun olarak düzenleme ve tespit etmiş olduğu hazır bulunmama hâlini üstlerine bildirme sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Ancak, Topçu Er R.T.’nin firara kalkıştığını bildiği hâlde haber vermemesi veya kaçağa (firari askere) yardım etmiş olması gibi fiillerden birinin varlığı hâlinde, bu tür eylemleri yaptırıma 219 bağlayan ASCK’nın 74 ve 75’inci maddelerinde yazılı suçlar bakımından, sanık Nöbetçi Çavuşu açısından da işlenemez suçtan söz edilmesi mümkün olabilecektir. Bu itibarla; “işlenemez suç” kavramının olayla ve ASCK’nın 134’üncü maddesinde yazılı suçla ilgisinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Kurulumuzca, müteakiben, sanığın, üzerine atılı “hakikate muhalif evrak tanzim edip üstlerine takdim etmek” suçunu işleme kastıyla hareket edip etmediği hususu tartışılmıştır. Sanık aşamalardaki savunmalarında, istikrarlı bir şekilde, özetle; yat yoklamasında bulunmayan Er ile samimiyeti olan Topçu Onbaşılar R.K. ve Ö.Ç.’nin bu Er’i bularak getirecekleri yönündeki beyanlarına itibar ettiğini, Ramazan’ın sürekli olarak bu şekilde davrandığını, yoklamalara zamanında gelmediğini, onbaşıların onu bulacaklarını söyleyerek var olarak göstermesini istediklerini, saat 24.00’te yapılan bir yoklama daha olduğunu, onları yokken var göstermek amacıyla hareket etmediğini, onbaşıların sürekli onu aradığını, gelir düşüncesi ile hareket ettiğini beyan etmiştir . Kovuşturma aşamasındaki yeminli ifadelerinde Tanık Topçu Onb. R.K.; “... yat yoklaması alırken arkadaşımız Er R. U. koğuşta yoktu, yoklamadan önce diğer bataryada askerlik yapan G.T. bize R. U.’nun borç para aradığını söylemişti, bizde bu yüzden T.A.’ya R. U.’nun nerede olduğunu bildiğimizi ve idare etmesini söyledik ...”; Tanık Topçu Onb. Ö.Ç.; “... R.U.’nun birlikte olmadığını nöbet bitiminde R.K.’dan öğrendim. Bunun üzerine Reşat ile birlikte Ramazan’ı aramaya gittik ....”; Tanık Topçu Er R.U. ise; “ ... Turgay’a da beni içtimada görevli göstermesi hususunda bir talebim olmadı. Ben firar ederken hiç kimseye haber vermemiştim ...”; Şeklinde beyanlarda bulunarak sanığın savunmalarını doğrulamışlardır. Kast, 5237 sayılı TCK'nın 21’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucu da bilmiş ve istemiş olması gerekmektedir. Yani, kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, tasavvur edilmesi ve öngörülmesi yeterli değildir; sonucun istenmesi de gerekir. Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmiş ise 220 kast gerçekleşmiştir. Buna göre, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için, failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi (bilme ve isteme) gerekmektedir. Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; Nöbetçi Çavuşu olan sanığın, yat yoklamasının alınması için yapılan hazırlık sırasında Topçu Er R.U.’nun koğuşta olmadığını fark ettiği, daha önceden de benzer davranışlarda bulunan adı geçen Er ile samimi olduklarını bildiği, Topçu Onbaşılar R.K. ve Ö.Ç.’ye Topçu Er R.U.’nun nerede olduğunu sorduğu, bu askerlerin adı geçen Er’in nerede olduğunu bildiklerini, bularak getireceklerini söylemeleri üzerine, durumu Nöbetçi Astsubayına bildirmediği, hazırlamış olduğu yoklama çizelgesinde Topçu Er R.U.’yu görevli (yazıcı) olarak gösterdikten sonra yoklama çizelgesini imzalayarak Nöbetçi Astsubayına verdiği, Topçu Onbaşılar R.K. ve Ö. Ç.’den aldığı bilgilere göre Topçu Er R.U.’nun, o an için birlik içerisinde olduğunu zanneden sanığın, Nöbetçi Astsubayını kandırma şuur ve iradesiyle hareket etmediği ve böylece suç kastı olmaması nedeniyle, atılı suçun manevi unsuru itibarıyla oluşmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 221 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/46 K.Nu. : 2011/43 T. : 12.05.2011 ÖZET 31.01.2010 tarihinde Devriye nöbetçisi iken, saat 21.15’te, “Her şey beni mi bulacak?” diye bağırdıktan sonra, kendisine tebliğ edilen nöbet talimatına aykırı hareket ederek, hamili bulunduğu G3 piyade tüfeğini tam dolduruşa getirip emniyetini açtıktan sonra havaya doğru iki el ateş etmek suretiyle 1,85 TL Hazine zararının ve nöbet hizmeti açısından aksaklıkların meydana gelmesine sebebiyet veren sanığın eylemi, “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçunu oluşturur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; nöbeti sırasında havaya iki el ateş eden sanığın eyleminin, “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek”, “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” ve “askerî eşyayı kasten tahrip” suçlarından hangisini oluşturduğuna ilişkindir. Daire; sanığın psikolojik yönden rahatlamak maksadıyla ateş etmek suretiyle hizmet gereği yanında bulunan silahı hizmet gayesi dışında kullandığını, askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak özel kastıyla hareket ettiğini ve bu nedenle eyleminin, “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın, gerçekleştirdiği fiilin farklı kanun hükümlerini (ASCK’nın 130 ve 136/1-B, C maddelerini) ihlal etmesi nedeniyle fiiline uygulanabilecek birden fazla ceza normu bulunduğunu ve 5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesi gereğince, en ağır cezayı gerektiren “askerî eşyayı tamamen tahrip” suçundan dolayı cezalandırılması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; 31.01.2010 tarihinde 19.30-21.30 saatleri arasında P.Onb. Y.K. ile birlikte 1 numaralı (Anten Tepe) Devriye Nöbetçisi olan sanığın, nöbet sırasında ve nöbet yerinde, hizmet gereği hamili bulunduğu G3 piyade tüfeğini tam dolduruşa getirip 222 emniyetini açarak havaya iki el ateş ettiği ve iki adet merminin ateşlenmesi neticesinde 1,85 TL Hazine zararı meydana geldiği anlaşılmaktadır. Sanık sorgu ve savunmalarında; P.Ac.Er A.A.’nın olay günü çarşı iznine çıkarken kendisine, 15 TL’lik baklava alması için 50 TL para verdiğini, ancak kendisinin parayı harcadığını ve Er A.A.’ya baklavanın Nizamiyede yapılan kontrolde alındığını söylediğini, yaptığı bu yanlıştan dolayı çok üzüldüğünü ve kendisini psikolojik olarak rahatsız hissettiğini, nöbet sırasında önce kendisine sıkmayı düşündüğünü, ama yapamadığını, sonra istemsizce nöbet kulübesinin arkasındaki dağlara, havaya doğru iki el ateş ettiğini, Y.K. silahını elinden aldıktan sonra tekrar kendini kaybettiğini ve kafasını ve elini nöbet kulübesinin duvarına vurmaya başladığını, daha sonra kendisini nöbet yerinden alıp Nöbetçi Amirinin yanına götürdüklerini beyan etmiştir. Olayın en yakın görgü tanığı P.Onb. Y.K. yeminli ifadesinde; sanığın, saat 21.15’te nöbet yerinde, “Her şey beni mi bulacak?” diye bağırdıktan sonra, kurma kolunu çekip bırakarak G3 piyade tüfeğini tam dolduruşa getirip iki el ateş ettiğini, sanığı sakinleştirmeye çalışarak tüfeğini elinden aldığını ve doldur-boşalt yapıp emniyetini kapattığını, bu arada sanığın, kafasını ve elini nöbet kulübesinin duvarına vurmaya başladığını, olay yerine gelen Nöbetçi Onbaşı ve diğer nöbetçiler ile sanığı sakinleştirdiklerini, daha sonra Ani Müdahale Mangasının olay yerine gelerek duruma müdahale ettiğini belirtmiştir. Dosya dizi 6’da yer alan “1 Nu.lı Devriye (Anten Tepe) Nöbet Yeri Genel ve Özel Talimatı”nda; “Nöbetçiler nöbeti G3 piyade tüfeği ile tutacak, bir adet dolu şarjör (20 Adet mermi nöbet komutanında olacak, silaha takılı bulunmayacak)”, “Silah boş dahi olsa şaka yapılmayacak, tetik tertibatı ile oynanmayacak ve canlı hedefe kesinlikle doğrultulmayacaktır” ve “Hiçbir nöbetçi kendi başına doldur-boşalt yapmayacaktır” şeklinde emirler yer aldığı, bu talimatın, olaydan önce 14.12.2009 tarihinde sanığa tebliğ edildiği; dizi 14’teki olay tespit tutanağına göre, olayı müteakip Ani Müdahale Mangasının sanığı nöbet yerinden alıp revire götürdüğü anlaşılmaktadır. Vaka kanaat raporunda, sanığın, disiplinsiz tavırlarını “Psikolojim bozuk” şeklindeki mazeretiyle örtmeye çalışan bir personel olduğu belirtilmiştir. Kurulumuzca, Başsavcılığın görüşü dikkate alınarak, öncelikle somut olayda 5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesinde düzenlenen “fikrî içtima” kuralının uygulanıp uygulanamayacağı tartışılmıştır. 223 Fikrî içtima hâli, mülga 765 sayılı TCK’nın 79’uncu maddesinde, “İşlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse o ahkamdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır.” şeklinde, yani işlenen bir fiil ile “kanunun farklı hükümlerinin ihlali”nden bahsedilerek düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesinde, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre, 5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesi anlamında fikrî içtimadan bahsedebilmek için, a) Fiilin tek olması, b) Bu tek fiil ile kanunda tanımlanan birden fazla suçun işlenmesi, gerekmektedir. Suçun maddi unsurunu oluşturan fiil, “hareket” ve “netice”den oluşmaktadır. Fiilin esas kısmını netice oluşturur. O hâlde fikrî içtimaın uygulanabilmesi için, her şeyden önce neticenin tek olması gerekir. Bu nedenle, dikkate alınması gereken husus, dış alemdeki değişikliğin birden fazla olup olmadığıdır (Sulhi DÖNMEZER-Sahir ERMAN: Nazari ve Tatbikî Ceza Hukuku, Cilt: 2, 12. Bası, s. 387). 5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesindeki ifadeye göre, fikrî içtima kuralının uygulanabilmesi için, tek bir fiil ile meydana gelen birden fazla suçun, maddi ve manevi tüm unsurları ile oluşması gerekmektedir. Sadece meydana gelen netice veya maddi unsur dikkate alınarak birden fazla suçun oluştuğunu ve fikrî içtima kuralının uygulanması gerektiğini kabul etmek, kanun koyucunun amacına aykırı olacaktır. Bu açıklamalar doğrultusunda, uyuşmazlık konusunun çözümü için, sanığın eylemine uyabilecek suç tiplerinin unsurları itibarıyla ortaya konulması ve bunlarla ilgili kavramların açıklanması gerekmektedir. ASCK’nın “Hizmet ve Vazifenin İhlali” başlıklı Birinci Kısım Üçüncü Bap Dokuzuncu Faslında yer alan 136’ncı maddesi, “1. Her kim askerî karakolun veya müfrezenin veyahut hususî bir vazife ile mükellef olan bir kısım askerin kumandanı veya subaylarından veyahut nöbetçi iken kasten veya tekâsülünden: A: Kendisini verilen vazifeyi yapamayacak hâle korsa; B: Nöbet mahallini terkederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse; C: Her iki hâlde de bir mazarratı mucip olursa ... cezalandırılır.” hükmünü içermektedir. 224 “Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçunun oluşması için, Kanun metninde yer alan seçimlik hareketli eylemlerden birinin “kasten” veya “tekâsülen” gerçekleştirilmesiyle, mazarrat olarak değerlendirilebilecek bir sonucun (uygun neden sonuç ilişkisi içerisinde) doğması yeterlidir. Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, ASCK’nın 136/1B,C maddesindeki “Mazarrat” tabiri, yalnız maddi zarar ve ziyanı değil, hizmetle ilgili olup maddi ölçülere sığmayan, manevi zararları da içermektedir. Özellikle manevi zararlardan, askerî hizmetin ve nöbet hizmetlerinin aksamasının yanında, otorite zaafı ve boşluğu gibi olgularda anlaşılmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.12.2004 tarihli, 2004/182-173; 12.03.2004 tarihli, 2004/58-49; 16.10.2003 tarihli, 2003/75-82; 18.01.1996 tarihli, 1996/12-5 ve 30.03.1995 tarihli, 1995/38-37 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). 5237 sayılı TCK'nın 21/1’inci maddesinde “Kast”; “Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir ” şeklinde tanımlanmıştır. “Kast”; öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelen irade, “Saik”; faile suç işleme kararı verdirten psikolojik süreç, “Maksat”; failin suçu işlediği esnada gerçekleştirmeye yöneldiği ve kanuni tanımda yer alan tipe uygun olan netice, “Amaç” ise; failin suçu işlediği esnada gerçekleştirmeye yöneldiği neticenin ötesinde elde etmek istediği yarar olup, amacın, faili harekete geçiren, iradesini o yolda kullanmaya onu iten saikle birleşebileceği gibi, saikten farklı olması da mümkündür. Ayrıca, saik kavramı, kast kavramı dışında kalmakla birlikte, kanunun bir suç unsuru veya ağırlatıcı sebep olarak saike özel bir önem verdiği hâllerde saikin dikkate alınması gerekmektedir (Sulhi DÖNMEZER-Sahir ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 10. Bası, Cilt II, s. 216, 219, 224, 226). Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucu da bilmiş ve istemiş olması gerekmektedir. Yani, kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, tasavvur edilmesi ve öngörülmesi yeterli değildir; sonucun istenmesi de gerekir. Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmiş ise kast gerçekleşmiştir. Buna göre, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için, failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi (bilme ve isteme) gerekmektedir. 225 Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Üşenme ve kayıtsızlık anlamına gelen “Tekâsül”, Askerî Yargıtay içtihatlarında, “Gösterilmesi gerekli nezaret, sorumluluk ve ihtimam (özen) görevlerinde lakayt davranılması” şeklinde ifade edilmiştir. Tekâsülün kapsamı içerisinde, tedbirsizlik, dikkatsizlik, emir ve talimatlara riayetsizlik gibi objektif hâl ve durumlar yer almaktadır. ASCK’nın 4551 sayılı Kanun ile değişik “Hizmete mahsus eşyayı tahrip ve terk ve kaybedenler” başlıklı 130’uncu maddesi ise, Birinci Kısım Üçüncü Bap Sekizinci Fasıl (Mallara karşı yapılan diğer cürümler) içerisinde yer almakta olup, maddede, askerî eşyayı kasten terk veya kısmen yahut tamamen tahrip eden, özürsüz kaybeden veya harap olmasına sebebiyet veren yahut özel menfaati için kullanan asker kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiştir. ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen suçların koruduğu hukukî değer, “askerî eşya” olup, maddede yer alan seçimlik suçlardan birisi olan “Askerî eşyayı kasten tahrip” suçunda, failin askerî eşyayı salt yıkıp dökmek, harap etmek, bozmak amacıyla hareket etmesi, dolayısıyla bu suçun oluşabilmesi için, hizmete mahsus eşyanın fail tarafından tahrip edilmesi ve failin askerî eşyayı tahrip kastıyla hareket etmesi gerekmektedir. Tahrip; yıkma, kırıp dökme, bozma, harap etme anlamındadır. Eşyanın tahribi herhangi bir biçimde yapılabilir. Bu suçu, maddede belirtilen diğer bir suç olan “askerî eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek” suçundan ayıran ölçüt, suçun işlenmesine neden olan amaç ve saiktir. Yine ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen “Askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçunun oluşması için, askerî hizmet için tahsis edilmiş eşyanın tahsis gayesi dışında, özel çıkar sağlamak amacıyla kullanılması şarttır. Suçun maddi unsuru, eşyanın özel işlerde kullanılarak menfaat teminidir. Kullanma sonucu sağlanan menfaatin mutlaka maddi ve ekonomik bir değer taşıması gerekmez. Maddi olmayan, birtakım manevi değerlerin de menfaat sağlama olarak kabulü mümkündür. Nitekim Askerî Yargıtay’ın kararlarında, atıcılık zevkini tatmin için silahla ateş etmekte, şoförlük bilgi ve tecrübesini artırmak ve araç kullanmak arzu ve hevesini karşılamak için askerî aracın direksiyonuna geçmekte, şahsi menfaat sağlandığı kabul edilmektedir. 226 ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçu ile ASCK’nın 136’ncı maddesinde düzenlenen “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçlarının, maddi ve manevi unsurları ile Askerî Ceza Kanunu içerisinde yer aldıkları fasıllara nazaran farklı hukuki menfaatleri korudukları açıktır. “Askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçu, askerî eşyanın, statüsü ne olursa olsun tüm askerî şahıslar tarafından askerî hizmet dışında kullanımını engellemeye yönelik olarak ihdas edilmiş iken; “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçu, nöbet hizmetini ifa eden asker kişilerin nöbetle ilgili talimatlara aykırı davranmalarını ve nöbet hizmetinin aksamasını veya talimata aykırılık nedeniyle zarar oluşmasını önlemeyi amaçlayan bir askerî cürüm olarak düzenlenmiştir. İlk suçun koruduğu hukukî değer “askerî eşya”, diğerinin ise, öncelikle “askerî vazife ve hizmettir” (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2004 tarihli, 2004/149-165 Esas ve Karar sayılı kararı). Yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere, “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçunun oluşabilmesi için, failin askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak özel kastıyla (amacıyla) hareket etmesi gereklidir. “Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçu ise, Kanunda da belirtildiği gibi, genel kasıtla veya tekâsül ile işlenebilir. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; sanığın, 1 numaralı (Anten Tepe) Devriye Nöbetçisi iken, nöbet sırasında ve nöbet yerinde, tam dolduruşa getirerek namlusuna mermi sürdüğü G3 piyade tüfeğiyle havaya iki el ateş etmek şeklinde gerçekleşen eylemiyle, kendisine tebliğ edilen nöbet talimatına açıkça aykırı davrandığı (boş olması gereken tüfeğini doldurduğu, emniyetini açtığı ve tetiğini çekerek silahın ateş almasına sebebiyet verdiği), söz konusu hareketlerin dalgınlıktan kaynaklanmayıp, sanık tarafından hareketinden doğacak sonuçlar bilinerek ve istenerek, yani kasten gerçekleştirildiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Kastın ortaya konulmasında, sadece sanığın savunmasında belirttiği hususların dikkate alınması yeterli olmayıp, dış dünyaya yansıyan davranışlarından hareketle sonuca gidilmesi gerekmektedir. Nitekim, sanığın, P.Ac.Er A.A.’ya karşı yaptığı yanlış davranıştan dolayı çok üzüldüğünü ve kendisini psikolojik olarak rahatsız hissettiğini, önce kendisine sıkmayı düşündüğünü, ama yapamadığını, sonra istemsizce nöbet kulübesinin arkasındaki dağlara, havaya doğru iki el ateş ettiğini beyan etmesi, kastını değil, suç işleme kararı verdirten psikolojik süreci, yani saikini ortaya koymaktadır. 227 Diğer yandan sanığın, tüfeği elinden alındıktan sonra kafasını ve elini nöbet kulübesinin duvarına vurarak kendini yaralaması da dikkate alındığında, eyleminin rahatlamak maksadıyla yapılmadığı veya mala karşı yönelen bir nitelik taşımadığı anlaşılmaktadır. Somut olayda, sanığın nöbet sırasında tüfeğiyle iki el ateş etmesi neticesinde, iki adet 7,62 mm.lik G3 piyade tüfeği mermisinin sarf edilmesi suretiyle 1,85 TL Hazine zararı (maddi zarar) meydana gelmesinin yanı sıra, Nöbet Onbaşısı ve diğer nöbetçiler ile Ani Müdahale Mangasının olay yerine gelmesi, ateş ettikten sonra kafasını ve elini nöbet kulübesinin duvarına vurarak yaralayan sanığın nöbet yerinden alınıp revire götürülmesi gibi hususlar dikkate alındığında, nöbet hizmetlerinin aksaması, otorite zaafı ve boşluğu gibi neticelerin ve manevi zararların meydana geldiği görülmektedir. Tüm bu açıklamalar neticesinde yapılan değerlendirmede; 1) Olayın sonunda iki adet merminin harap olmasıyla birlikte, nöbet talimatına aykırı hareket edilmesi ve manevi zararların da meydana gelmesi dikkate alındığında, dava konusu eylemin, birden fazla neticesi bulunmakla birlikte; ASCK'nın 130’uncu maddesinde düzenlenen “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” ve “askerî eşyayı kasten tahrip” suçları ile 136’ncı maddesinde düzenlenen” mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçlarının maddi ve manevi unsurları ile korudukları hukuki menfaatlerin farklılığı da göz önüne alındığında; sanığın, askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” ya da “askerî eşyayı kasten tahrip etmek” kastı ile hareket etmemiş olması nedeniyle, ASCK'nın 130’uncu maddesinde düzenlenen her iki suçun da manevi unsurları itibarıyla oluştuğundan söz edilemeyeceğinden, bir fiil ile birden fazla suçun oluşması hâli, bu iki suç yönünden gerçekleşmediği için, somut olayda, 5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesinde düzenlenen fikrî içtima kuralının uygulanmasının mümkün olmadığı; 2) 31.01.2010 tarihinde 1 Nu.lı (Anten Tepe) Devriye nöbetçisi iken, kendisine tebliğ edilen nöbet talimatına aykırı hareketle, bilerek ve isteyerek, hamili bulunduğu G3 piyade tüfeğini tam dolduruşa getirip emniyetini açtıktan sonra havaya doğru iki el ateş etmek suretiyle 1,85 TL Hazine zararının ve nöbet hizmeti açısından aksaklıkların meydana gelmesine sebebiyet veren sanığın eyleminin, ASCK’nın 136/1-B, C maddesinde düzenlenen “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçunu oluşturduğu, Sonucuna varıldığından; gerekçesine katılınmamakla birlikte, Başsavcılık itirazının kabulüne, itiraza atfen Daire kararının kaldırılmasına; temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 228 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 136 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2011/9 K.Nu. : 2011/7 T. : 11.01.2011 ÖZET Üç kişi olarak yerine getirilmesi gereken nöbet görevinin iki kişi olarak yerine getirilmeye devam edilmesiyle, hizmetin kısmen de olsa aksadığının kabulünde zorunluluk bulunmakta, sonuç olarak maddi bir zararın doğmamış olması hizmetin aksamadığının kabulünü gerektirmemektedir. Askerî Mahkemece; sanığın, 02.09.2006 tarihinde mazarratı mucip olacak şekilde nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu işlediğinden bahisle ASCK’nın 136/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan davada, eylemin 477 sayılı Kanun'un 56’ncı maddesi kapsamında nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturabileceği ve bu suçla ilgili yargılama görevinin Disiplin Mahkemesine ait olduğu kabul edilerek, 353 sayılı Kanun'un 9, 17 ve 176’ncı maddeleri uyarınca görevsizlik kararı verilmiş; bu hüküm, Adli Müşavir tarafından; atılı suçun unsurları itibarıyla oluştuğu ve sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği ileri sürülerek, sanık aleyhine temyiz edilmiştir. Dosya içeriğine göre; Kilis’teki birliğinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 02.09.2006 tarihinde 09.00-13.00 saatleri arasında iki arkadaşıyla birlikte Gar Sektörü Nöbetçisi olarak görev yaptığı sırada; nöbet esnasında sigara, çakmak bulundurulması ve sigara içilmesi yasaklanmış olmasına rağmen, daha önce bölgeye saklamış olduğu çakmağı kullanarak sigarasını yakmak istediği esnada çakmağın patlaması sonucu sol el başparmağı ve işaret parmağı uç kısmından yaralandığı, gördüğü tedaviler sonunda 14.09.2006 tarihinde, “Sol el birinci ve ikinci parmak amputasyon” tanısıyla ve on beş gün istirahatle taburcu edildiği, bu eyleminden dolayı ASCK’nın 136/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle dava açıldığı, Askerî Mahkemece; eylem sonucu hizmetin aksamadığı, Devletin ve diğer kişilerin maddî ve 229 bedeni bir zararının bulunmadığı, dolayısıyla atılı suçun unsurlarının oluşmadığı ve eylemin 477 sayılı Kanun'un 56’ncı maddesi kapsamında olduğu kabul edilerek görevsizlik kararı verildiği anlaşılmaktadır. ASCK’nın 136’ncı maddesinin 1’inci fıkrası: “Her kim askerî karakolun veya müfrezenin veyahut hususî bir vazife ile mükellef olan bir kısım askerin kumandanı veya subaylarından veyahut nöbetçi iken kasten veya tekasülünden: A: Kendisini verilen vazifeyi yapamayacak hale korsa; B: Nöbet mahallini terk ederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse; C: Her iki halde de bir mazarratı mucip olursa “....” iki seneye kadar hapis ile cezalandırılır.” Hükmünü içermektedir. Sanığın, kendisine tebliğ edilmiş olan talimatlarla yasaklanmış olduğu hâlde, nöbet yerinde sigara ve çakmak bulundurduğu, sigara içmeye kalkıştığı ve böylece nöbet talimatına aykırı hareket ettiğinde kuşku bulunmamaktadır. Sanık, bu eylemi sonucu nöbet hizmetini yerine getiremeyecek hâle gelmiş, hastaneye kaldırılmış ve önemli bir süre hizmetten ayrı kalmıştır. Askerî Yargıtay’ın bu konudaki yerleşmiş içtihatlarıyla; kusurlu hareketler ile nöbet görevini yapamayacak hâle gelme, sebebiyet verilen heyecan ve kargaşa ortamı ile birlik içi hizmet ve otoritenin aksamasına yol açılması eylemleri mazarrat olarak kabul edilmekte, bedeni zararın mutlaka üçüncü kişiler bakımından söz konusu olması gerekmemektedir. Örnek olarak As.Yrg.Drl.Krl.nun 12.03.2004/58-49 sayılı kararı gösterilebilir. Somut olayda, üç kişi olarak yerine getirilmesi gereken nöbet görevinin iki kişi olarak yerine getirilmeye devam edilmesiyle, hizmetin kısmen de olsa aksadığının kabulünde zorunluluk bulunmakta, sonuç olarak bir zararın doğmamış olması hizmetin aksamadığının kabulünü gerektirmemektedir. Diğer taraftan, patlamanın ve yaralanmanın yarattığı heyecan ve kargaşanın da hizmeti olumsuz etkilediği açıktır. Bu sebeplerle; eylem sonucu hizmetin aksamadığı, Devletin ve diğer kişilerin maddî ve bedeni bir zararının bulunmadığı kabulüyle verilen görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. 230 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 137 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2011/23 K.Nu. : 2011/21 T. : 12.01.2011 ÖZET Hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunun oluşumu için, sanık ile hasara uğrayan askerî eşya arasında doğrudan bir hizmet ilişkisinin varlığı, hasarın meydana gelmesinde sanığın kusurlu olması ve hasarın da mühimce olması gerekir. Askeri Mahkemece; sanığın, 26.03.2009 tarihinde hizmette tekasülle harp malzemesini mühimce hasara uğratmak suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 137, TCK’nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri uyarınca 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, bu adli para cezasının birbirini takip eden taksitler hâlinde 5 eşit taksitte sanıktan tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde geri kalan kısmının tamamının tahsil edilmesine ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine, sanığın eylemi nedeniyle meydana gelen Hazine zararından Borçlar Kanunu’nun 44’üncü maddesi uyarınca, müzayaka hâline düşeceği değerlendirildiğinden, Hazine zararı tenkis edilerek 200 TL’lik kısmın 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca sanıktan tazminen tahsiline karar verilmiştir. Bu hüküm, sanık tarafından olayda kastının olmadığı, çarptığı aracın sigortasının olduğu, hasarın sigortadan karşılanabileceği şeklindeki esasa ve uygulamaya yönelik sebeplerle yasal süresi içinde temyiz edilmiş, tebliğnamede hükmün suç vasfı yönünden bozulması yönünde görüş bildirilmiştir. Dosyanın incelenmesinde; Sanığın, 26.03.2009 tarihinde sevk ve idaresi altındaki 017817 plakalı Mercedes Unimog marka kamyonu, işaretçi personel bulamadığından park etmek amacıyla tek başına geri geri gitmeye başladığı sırada park hâlindeki 017787 plakalı Ford Transit marka aracın 231 sağ arka kapısına çarptığı, bunun üzerine Ford Transit marka aracın sağ arka kapısının hafifçe içeri doğru çöktüğü, ayrıca kapı camının da kırıldığı, sanığın aracında ise herhangi bir hasarın meydana gelmediği, olay nedeniyle 561,62 TL tutarında Hazine zararı meydana geldiği (Dz.52), böylece sanığın hizmette tekasülle harp malzemesini mühimce hasara uğratmak suçunu işlediğinden bahisle mahkûmiyetine dair hüküm kurulmuş ise de; ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen, hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunun oluşumu için, sanık ile hasara uğrayan askeri eşya arasında doğrudan bir hizmet ilişkisinin varlığı, hasarın meydana gelmesinde sanığın kusurlu olması ve hasarın da mühimce olması gerekmektedir. Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, hasarın mühimce olmasından kasıt, hasarın miktarı ve hasar sonrası askeri aracın görüntüsü olmayıp, araçta meydana gelen hasarın, aracın hareket kabiliyetini etkilemesi ve hasarlı şekliyle trafikte güvenli seyretmesinin mümkün olmamasıdır. Somut olayda, sanığın kullandığı askerî araçta meydana gelen hasarın mühimce olmadığı, sanığın kusurundan kaynaklansa dahi diğer askerî aracın hizmet sebebiyle sanığa verilmediği dikkate alındığında, sanığın eyleminin hizmette tekasülle harp malzemesini mühimce hasara uğratmak suçunu değil ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen askerî eşyanın harabolmasına sebebiyet vermek suçunu oluşturabileceği değerlendirilmekle, hükmün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 232 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 145 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/74 K.Nu. : 2011/72 T. : 30.06.2011 ÖZET Bölük Komutanı olarak görev yapan sanık Yüzbaşı’nın, 11.02.2010 tarihinde silahlıktaki bir adet HK 33 piyade tüfeğinin yerinde olmadığının anlaşılması üzerine arama yapıldığı sırada, saat 22.00 dolaylarında yanına gelerek söz konusu silahı kendisinin aldığını ve Tank Taburunun karşısındaki çalılıklara sakladığını söyleyip, söylediği yerde silahı bularak teslim eden emri altında görevli P.Er İ.A. hakkında olay tarihinden itibaren hiçbir işlem yapmaması, gündüz silahlık nöbetçisi olan P.Er A.B. hakkında 01.03.2010 tarihinde suç dosyası tanzim etmesine rağmen Er İ.A.’nın ifadesini dahi almaması, daha sonra bölüğü de değiştirildiği hâlde, 21.05.2010 tarihinde Askerî Savcı tarafından ifadesi tespit edilinceye kadar silahı İ.A.’nın sakladığını söylememesi ve hakkında yasal işlem başlatmaması dikkate alındığında, suçunu öğrendiği astı hakkında kanuni takibat yapma yetki ve sorumluluğu bulunmasına rağmen, onu kovuşturmadan kurtarmak kastı ile hareket ederek astı hakkında kasten kanuni takibatta bulunmadığı, bu suretle ASCK’nın 145’inci maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenen “astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak” suçunu işlediği anlaşılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın savunmasında ve temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü hususlara yönelik noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; sanığın, Bölük Komutanı olarak, 353 sayılı Kanun’un 95/2’nci maddesi hükmü gereğince, askerî eşyayı gizlemek suçunu işleyen P.Er İ.A. hakkında yasal işlem yapmakla kendisinin görevli olduğu nazara alındığında, Tabur Komutanının suç dosyasının hazırlanması için emir verip vermemesinin veya sessiz kalmasının, atılı 233 suçun oluşumuna bir etkisinin bulunmadığını ve noksan soruşturmanın söz konusu olmadığını kabul ederken; Başsavcılık; sanığın suç kastının ortaya konulması bakımından olay tarihinde Tabur Komutanı olarak görev yapan P.Kur.Yb. N.Y.’nin tanık olarak ifadesinin tespit edilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; P.Er A.B.’nin, 11.02.2010 tarihinde 07.00-20.00 saatleri arasında gündüz silahlık nöbetçisi olduğu, sanık P.Yzb. K.A.’nın emri üzerine Tğm. E.A.’nın, saat 08.15’te spor istirahatlı olan P.Çvş. D.T. ile nöbetini değiştirerek P.Er A.B.’nin spora çıkmasını sağladığı, sporun bitiminde, Er A.B.’nin, silahlık nöbetini tekrar devraldıktan kısa bir süre sonra silahlıkta bulunan 14242 seri numaralı HK 33 piyade tüfeğinin eksik olduğunu tespit ettiği, durumu Kısım Komutanına bildirdiği, müteakiben Tğm. E.A. ve sanık Yzb. K.A’ya silahın kaybolmasıyla ilgili bilgi verildiği, gün boyunca birlik personeli tarafından yapılan aramada söz konusu silahın bulunamadığı, saat 22.00 sıralarında P.Er İ.A.’nın, sanık Yzb. K.A.’nın yanına giderek, kaybolan piyade tüfeğini kendisinin silahlıktan alıp Tank Taburu Karargâh Binasının karşısındaki çalılığa sakladığını söylediği, sanığın, Tabur Komutanına bilgi verdikten sonra Er İ.A. ile birlikte, silahı sakladığı çalılığa gittikleri ve Er İ.A’nın silahı arayıp bularak sanığa teslim ettiği, bu olaya ilişkin olarak sanığın, 01.03.2010 tarihinde P.Er S.U., P.Çvş. D.T., Bl.Astsb. P.Bçvş. O.Ç. ve Tğm. E.A.’nın tanık sıfatıyla, Er A.B.’nin ise şüpheli sıfatıyla ifadelerini tespit edip vaka kanaat raporu düzenleyerek, “görevi ihmal” suçundan hazırladığı dosyayı Tabur Komutanlığına gönderdiği, … Kolordu Komutanlığınca, 14.04.2010 tarihinde Er A.B. ile Çvş. D.T. haklarında “askerî eşyayı kaybetmek” suçundan soruşturma emri verildiği, Askerî Savcı tarafından telefonla celp edilen Çvş. D. T., Er A.B., Tğm. E.A. ve Er S.U.’nun ifadelerinin 03.05.2010 tarihinde tespit edildiği, bu kişilerin silahın kimin tarafından alındığı ve saklandığı konusunda bilgi sahibi olmamaları üzerine, olay günü Ani Müdahale Mangasında (AMM) görevli personel ile, sanık Yüzbaşı ve Er İ.A.’nın 06.05.2010 tarihinde ifadeye çağrıldığı, ancak sanık ve Er İ.A.’nın ifadelerinin, denetleme nedeniyle 21.05.2010 tarihinde alınabildiği, sanığın bu ifadesinde, söz konusu silahın Er İ.A. tarafından alınarak saklandığını ve yine onun tarafından saklandığı yerden alınarak kendisine teslim edildiğini beyan ettiği, böylece, Mayıs ayı sonuna kadar Er İ.A. hakkında suç dosyasının hazırlanmamış olduğu anlaşılmaktadır. 234 Sanık sorgu ve savunmalarında; olay günü saat 22.30 sıralarında Er İ.A.’nın silahı kendisinin çaldığını söylediğini, kendisine silahı ne zaman aldığını sorduğunda, iki gün önce aldığını ve Tank Taburu bölgesindeki çalılıklara bıraktığını söylediğini, fener alıp silahı bulmasını ve kimsenin görmeyeceği bir yer olan el bombası atış eğitim alanına getirmesini söylediğini, onu gönderdikten sonra Tabur Komutanına durumu arz ettiğini, daha sonra Er İ.A.’ya söylediği yere gidip beklemeye başladığını, bir müddet sonra Er İ.A.’nın geldiğini, silahı bıraktığı yere yakın bölgede Bölüğün arama yaptığını ve çekindiği için silahı alıp getiremediğini söylediğini, bunun üzerine birlikte oraya gittiklerini, Bölüğü arama için başka bir bölgeye kaydırdığını, Er İ.A ile birlikte gösterdiği yerde silahı bulduklarını, uzun zamandır silahı aramaları ve hava koşullarının da kötü olması nedeniyle Bölük personelinde tepkiler başladığını ve silahı sakladığının ortaya çıkması durumunda kötü olaylar olabileceğinden, Er İ.A’yı kimse görmeden oradan gönderdiğini, kendisinin silahı alıp Bölük binasına gittiğini ve silahın bulunduğunu duyurduğunu, daha sonra Er İ.A. hakkında dosya düzenlenip düzenlenmemesi hususunda Tabur Komutanından birkaç kez görüş sorduğunu, Tabur Komutanının sessiz kaldığını, dosya hazırlamasını veya hazırlamamasını söylemediğini, Bölük personelinin Er İsmail’e bir kötülük yapmasından çekindiği için gizleme olayına ilişkin dosya düzenlemediğini, diğer silahlık görevlileri hakkında dosya düzenlediğini, o dosyayla ilgili soruşturma sırasında konuyu Savcılığa intikal ettirmeyi uygun gördüğünü beyan etmiştir. P.Er İ.A. ise ifadelerinde; 09.02.2010 tarihinde 01.00-03.00 nöbetinden geldiğinde silahlık nöbetçisi P.Er S.U.’nun koğuş nöbetçisi ile birlikte yemekhanede oturduklarını gördüğünü, Er S.U.’ya bir ders olması için nöbet tuttuğu silahı yerine bıraktıktan sonra davaya konu silahı alıp Tank Taburunun karşısındaki çalılık bölgeye sakladığını, 11.02.2010 tarihinde silahın eksik olduğunun anlaşılmasıyla Bölük çapında gece geç saatlere kadar arama yapılması üzerine sanığın yanına gidip durumu açıkladığını, olayın ortaya çıkması durumunda Bölük personelinin kendisine zarar verebileceğinden korktuğunu söylediğini, sanığın da, “Eğer benim kimseye bir şey söylemememi istiyorsan sen de kimseye bir şey söyleme, ben konuyu kapatacağım” dediğini, silahı sakladığı yerden alıp sanığa teslim ettiğini, sanığın, “Sen kaybol, kimse seni görmesin” dediğini, diğer Bölük personelinin kendisine kötülük yapmasından çekindiği için silahın ne şekilde bulunduğu hususunu gizli tuttuğunu, soranlara Topçu Taburunda bir askerin silahın yerini gösterdiğini söylediğini, olaya ilişkin askerlerin ifadelerini alırken 235 sanığın kendisini çağırdığını ve “Bu olay öncelikle bizim ayıbımız, biz bunu kendi içimizde kapatmaya çalışacağız” dediğini, ifadesini nasıl vermesi gerektiğini sorduğunda da, Er S.U. ile aralarında husumet bulunduğunu ve silahı 11.02.2010 günü saat 07.15’te aldığını söylemesini istediğini, olaydan bir iki hafta sonra Bölük Astsubayının birkaç kez kendisini çağırarak sorgulaması üzerine sanıktan Bölüğünün değiştirilmesini istediğini, bir müddet sonra aynı Taburdaki başka bir bölüğe tertip edildiğini belirtmiştir. ASCK’nın 145’inci maddesinde düzenlenen astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak suçunun oluşması için, kanuni takibatta bulunmaya yetkili ve görevli amirin, astının suçunu herhangi bir şekilde öğrenmesine rağmen, astını kovuşturmadan kurtarmak amacı ile hareket etmesi ve bu amaç ile astı hakkında kasten kanuni takibatta bulunmaması gerekmektedir. 353 sayılı Kanun’un “Bir suç işlendiğinin öğrenilmesi ve ilk tedbirler“ başlıklı 95’inci maddesinin ikinci fıkrası, “Askerî birlik komutanı veya askerî kurum amiri maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği, askerî mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vak’a raporu düzenler ve adli yönden bağlı bulunduğu askerî mahkemenin teşkilâtında kurulduğu kıt’a komutanı veya askerî kurum amirine gönderir.” hükmünü içermektedir. Buna göre, birlik komutanı olan bir amirin, maiyetinden birinin askerî mahkemelerin görev alanına giren bir suçu işlediğini öğrendiğinde, suç dosyasını hazırlayarak adli yönden bağlı bulunduğu askerî mahkemenin teşkilâtında kurulduğu komutanlığa göndermesi gerekirken, bilerek ve isteyerek suç dosyası düzenlemeyerek astının ceza almasını engellemesi, astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak suçunu oluşturacaktır. Somut olayda, Bölük Komutanı olarak görev yapan sanığın, maiyetinde bulunan Er İ.A.’nın, birlik silahlığından gizlice aldığı başkasına ait HK 33 piyade tüfeğini Tank Taburu Karargâh Binasının karşısındaki çalılığa saklamak şeklinde gerçekleyen ve “askerî eşyayı gizlemek” suçunu teşkil eden eylemini öğrendiğinde yasal işlem yapmak, yani suç evrakını hazırlayıp adli yönden bağlı bulunduğu komutanlığa göndermekle görevli olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Bölük Komutanı olarak görev yapan sanığın, 11.02.2010 tarihinde silahlıktaki bir adet HK 33 piyade tüfeğinin yerinde olmadığının anlaşılması üzerine 236 arama yapıldığı sırada, saat 22.00 dolaylarında yanına gelerek söz konusu silahı kendisinin aldığını ve Tank Taburunun karşısındaki çalılığa sakladığını söyleyip, söylediği yerde silahı bularak teslim eden emri altında görevli Er İsmail AKAY hakkında olay tarihinden itibaren hiçbir işlem yapmaması, gündüz silahlık nöbetçisi olan Er A.B. hakkında 01.03.2010 tarihinde suç dosyası tanzim etmesine rağmen Er İ.A.’nın ifadesini dahi almaması, daha sonra bölüğü de değiştirildiği hâlde, 21.05.2010 tarihinde Askerî Savcı tarafından ifadesi tespit edilinceye kadar silahı Er İ.A.’nın sakladığını söylememesi ve hakkında yasal işlem başlatmaması dikkate alındığında, mevcut deliller itibarıyla, sanığın, suçunu öğrendiği astı hakkında kanuni takibat yapma yetki ve sorumluluğu bulunmasına rağmen, onu kovuşturmadan kurtarmak kastı ile hareket ederek astı hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak suretiyle ASCK’nın 145’inci maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenen “astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak” suçunu işlediği anlaşılmakla; bu konuda Tabur Komutanına bilgi verip vermediğinin, Er İ.A. hakkında suç dosyası düzenlenmesi için müracaat edip etmediğinin, Tabur Komutanının ne şekilde emir verdiğinin bir öneminin bulunmadığı ve suçun oluşumuna bir etkisinin olmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 237 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 145 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2011/939 K.Nu. : 2011/941 T. : 30.11.2011 ÖZET İlçe Jandarma Komutanı olan sanık Yüzbaşı’nın; aynı askere ait iki ayrı suç isnadını içeren ve aynı tarihte kendisine gönderilen dosyayı adli mercilere göndermemek şeklindeki eylemi tek bir astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak suçunu oluşturur. ...Komutanlığı Askerî Savcılığının 04.05.2010 tarihli, 2010/205150 Esas ve Karar sayılı iddianamesi ile; suç tarihlerinde ...İlçe Jandarma Komutanı olan sanık J.Yzb. A.D.’nin; kendisine bağlı ...Jandarma Karakol Komutanlığı tarafından gönderilen J.Er E.Ü.’ye ait emre itaatsizlikte ısrar ve hizmet esnasında amiri tehdit suçlarıyla ilgili soruşturma evraklarını resmî işleme koymamak ve adli mercilere intikal ettirmemek suretiyle zincirleme astının eylemleri hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak suçunu işlediği iddiası ve eylemine uyan ASCK’nın 145 ve TCK’nın 43’üncü maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. Askerî Mahkemece; sürdürülen yargılama sonucunda; 1) Sanığın, kendisine tebliğ edilen emirlere aykırı hareket ederek birlik içerisinde cep telefonu kullanan J.Er E.Ü.’nün bu eylemi ile ilgili olarak, kasten kanuni takibatta bulunmamak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 145 ile TCK’nın 62, 50/A ve 52/2-4’üncü maddeleri gereğince beş yüz TL adli para cezasıyla mahkûmiyetine, 2) Sanığın, J.Er E.Ü.’nün J.Astsb. Çvş. K.G.’ye karşı işlediği iddia olunan amiri tehdit eylemi hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak iddiası yönünden ise atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı gerekçesiyle beraatine; karar verilmiştir. Sanık hakkında tesis edilen mahkûmiyet kararı temyiz edilmemek suretiyle kesinleşirken, beraat kararı, Askerî Savcı tarafından sanık aleyhine temyiz edilmiştir. 238 Askerî Mahkeme; sanığın, suç dosyası tanziminden önce yaptığı inceleme ve değerlendirmeler sonrası, iki kişi arasında geçen amiri tehdit olayının başkaca görgü tanığının bulunmaması sebebiyle olayı kanıtlayacak yeterli delilin olmadığı düşüncesine kapıldığını, Askerî Mahkemenin görev alanına girecek bir suç işlenip işlenmediği yönünde yaptığı inceleme ve değerlendirme neticesinde, suç dosyası düzenlemeyi gerektirir bir durumun bulunmadığı kanaatiyle hareket eden sanığın, suç işleme kastının bulunmadığı gerekçesiyle beraat kararı vermiştir. ASCK’nın 145’inci maddesinde düzenlenen astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak suçunun oluşabilmesi için, kanuni takibatta bulunmaya yetkili amirin, astının suçunu herhangi bir şekilde öğrenmesine rağmen, astını kovuşturmadan kurtarmak amacı ile hareket etmesi ve bu amaç ile astı hakkında kasten kanuni takibatta bulunmaması gerekmektedir. Kast, 5237 sayılı TCK'nın 21’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucu da istemiş olması gerekmektedir. Yani, kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, tasavvur edilmesi ve öngörülmesi yeterli değildir, sonucun istenmesi de gerekir. Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmiş ise kast gerçekleşmiştir. Buna göre, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için, failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi (bilme ve isteme) gerekmektedir. Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır. 353 sayılı Kanun’un “Bir Suç İşlendiğinin Öğrenilmesi ve İlk Tedbirler” başlıklı 95’inci maddesinin ikinci fıkrası, “Askerî birlik komutanı veya askerî kurum amiri, maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği, askerî mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vaka raporu düzenler ve adli 239 yönden bağlı bulunduğu askerî mahkemenin teşkilatında kurulduğu Kıta Komutanı veya askerî kurum amirine gönderir.” hükmünü içermektedir. Bu çerçevede, İlçe Jandarma Komutanı olarak görev yapan sanığın, maiyetinde bulunan J.Er E.Ü.’nün, J.Astsb.Çvş. K.G.’ye karşı amiri tehdit suçunu oluşturabilecek şekilde gerçekleşen eylemini öğrendiğinde, 353 sayılı Kanun’un 95’inci maddesine göre yasal işlem yapmak, yani suç dosyasını hazırlayarak adli yönden bağlı bulunduğu askerî mahkemenin teşkilatında kurulduğu komutanlığa göndermesi gerekirken, saiki ne olursa olsun bilerek ve isteyerek suç dosyası düzenlemeyerek astının ceza almasını engellemesinin, astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak suçunu oluşturacağı sonuca varılmış ve eylemle ilgili olarak tesis olunan beraat hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Ancak; Kurulumuzca yapılan müzakere ve değerlendirmede; sanığın iddianame ve hükme konu edilen, astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak eylemlerinin sebebiyet verdiği kanuni ihlal sayısı ve buna bağlı olarak da sabit görülen fiillerin birden fazla suçu oluşturup oluşturmadığının irdelenmesinde zorunluluk görülmüştür. Sanığın işlediği sübuta eren eylemleri, kendisine bağlı jandarma karakolunda görev yapan J.Er E.Ü.’ye ait iki ayrı suç isnadıyla ilgili evrakları adli işlem yapmaya yetkili mercilere göndermemekten ibarettir. J.Er E.Ü.’nün birlik içerisinde cep telefonu bulundurmak şeklindeki eylemiyle ilgili olay tespit tutanağı 02.11.2009 tarihini; aynı askerin cep telefonu hakkında tutanak düzenleyen J.Astsb.Çvş. K.G.’yi tehdit ettiği iddiasıyla düzenlenen olay tespit tutanağı ise 04.11.2009 tarihini taşımaktadır. Dz.1’deki evrak kayıt defteri fotokopisinden de anlaşılacağı üzere, her iki tutanak, aynı zarf içerisinde işlem yapılmak üzere ... İlçe Jandarma Komutanlığına gönderilmiştir. Sanık J.Yzb. A.D.; kendisine intikal eden olay tespit tutanaklarının her ikisini de aynı zaman dilimi içerisinde incelemiş ve bunlar hakkında kanuni takibat yapmamıştır. ASCK’nın 145’inci maddesinde düzenlenen suçun, birden fazla kez işlenmesi ancak iki şekilde mümkündür. Bunlardan ilki, eylemin aynı suçu işleme kararının icrası kapsamında birden fazla kez işlenerek, zincirleme suçun oluşması, bir diğeri de, birbirinden farklı ve bağımsız suç işleme kararlarıyla hareket edilerek, müteaddit kanuni ihlallere sebebiyet verilmesi halidir. İnceleme konusu olayda, sanığın astının iki ayrı suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak eylemi farklı suç işleme kasıt ve kararlarına dayalı olarak icra edilmediği gibi birbiriyle aynı zaman dilimi 240 içerisinde işlenmiştir. Sadece, hakkında kanuni işlem yapılmayan eylem sayısına itibar edilerek suç sayısının buna göre belirlenmesi, eylemin işleniş biçimine hâkim olan hukuki unsurlarının ve sanığın eylemi hakkındaki istem ve iradesinin dikkate alınmamasına yol açacaktır. Bu kapsamda; sanığın iddianameye konu edilen isnatlarla ilgili olarak, tek bir astının suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak suçundan dolayı mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken, bu eylemlerin iki ayrı suç olarak vasıflandırılmasında hukuki isabet görülmemiştir. Ancak, sanığın iki eylemiyle ilgili olarak verilmesi gereken mahkûmiyet kararının sadece J.Er E.Ü.’nün emre itaatsizlikte ısrar suçu hakkında kasten kanuni takibatta bulunmamak eylemiyle ilgili olarak tesis edilmesi ve buna ilişkin mahkûmiyet kararının temyiz edilmeyerek kesinleşmesi, sanığın her iki eylemiyle ilgili olarak yeni ve tek bir mahkûmiyet kararı verilmesine hukuki engel teşkil etmektedir. Bu itibarla, Askerî Mahkemece tesis edilen beraat kararının sübut yönünden bozulmasına ilişkin Daire kararımızın, değinilen bu hususlar sebebiyle sanık aleyhine hüküm icra etmemek üzere uygulanmasında zorunluluk bulunduğuna işaret etmek gerekmiştir. 241 ASMKYUK Mad. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/23 K.Nu. : 2011/23 T. : 17.03.2011 ÖZET 1) … İlçe J.K. olan sanığın, hakkında çıkartılan yakalama emri gereğince 14.04.2008 tarihinde Tekirdağ'da yakalanarak 17.04.2008 günü saat 23.15’te mevcutlu olarak askerlik hizmetini yaptığı … İlçe J.K.lığına teslim edilen J.Er S.Ö.'yü, …Askerî Savcılığında hazır bulundurmaması ve en yakın Sulh Ceza Hâkimi önüne çıkarmaması şeklinde gerçekleşen eyleminin, birlik komutanı olmasından kaynaklanan askerlik hizmet ve görevine ilişkin olduğu ve jandarmanın adli görevinin ihmalinin söz konusu olmaması nedeniyle yüklenen suç yönünden yargılama yapma görevinin askerî mahkemeye ait olduğu; 2) Yakalanmasını müteakip Nöbetçi Cumhuriyet Savcısının talimatıyla Merkez K.lığına teslim edilen ve İl Mrk.J.K.lığında 15.04.2008 günü saat 12.00 ile 17.04.2008 günü saat 12.00 arasında nezaret altında tutulduktan sonra 17.04.2008 tarihinde saat 23.15’te birliğine teslim edilen J.Er S.Ö'nün, 5271 sayılı CMK’nın 91 ve 94’üncü maddelerinde öngörülen kanuni sürelerin dolmuş olması nedeniyle Birliğine teslim edildiği ve tekrar kaçtığı 19.04.2008 tarihinde gözaltı hâlinin sona ermiş olması nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 294 ve 295’inci maddelerinde öngörülen “gözaltına alınma” unsuru gerçekleşmediğinden, sanığın eyleminin TCK’nın 257/2’nci maddesi kapsamında irdelenmesi gerektiği; Sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 294/8’’inci maddesinde düzenlenen “kaçmaya imkân sağlama” suçunu veya 257/2’nci maddesinde düzenlenen “ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma” suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. 242 Daire; sanığın, kaçmasına sebebiyet verdiği J.Er S.Ö.’nün gözaltına alınan kişi durumunda olduğunu ve eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 294/8’’inci maddesinde özel olarak düzenlenen “kaçmaya imkân sağlama” suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; J.Er S.Ö.’nün suç tarihi itibarıyla gözaltına alınan kişi durumunda olmaması nedeniyle kaçmaya imkân sağlama suçunun, kamunun zararına neden olma veya kişilere haksız bir kazanç sağlanması unsurlarının gerçekleşmemesi nedeniyle de “İhmal suretiyle görevi kötüye kullanma” suçunun oluşmadığını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; sanığın, … İlçe Jandarma Komutanı olarak görevli olduğu, emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan J.Er S.Ö. hakkında …Askerî Mahkemesince 26.09.2007 tarihli ve 2007/957 E.E. sayılı yakalama emri çıkartıldığı, bu yakalama emri gereğince Er S.Ö.'nün, 14.04.2008 tarihinde saat 21.40’ta … İl Emniyet Müdürlüğüne yapılan bir ihbar üzerine, Nöbetçi Cumhuriyet Savcısının bilgisi ve talimatı doğrultusunda polislerce yakalandığı, yakalama işleminden sonra, nöbetçi Cumhuriyet Savcısının “Şahsı, doktor raporunu müteakiben İlimiz Merkez Komutanlığına tutanakla teslim edin ve 15.04.2008 günü şahıs mevcutlu olarak getirilsin” talimatı üzerine, doktor raporu alındıktan sonra 15.04.2008 tarihinde saat 00.05’te Merkez Komutanlığı görevlilerine teslim edildiği, 15.04.2008 tarihinde saat 12.00’den 17.04.2008 tarihinde saat 09.00’a kadar İl Merkez J.K.lığında nezaret altında tutulduktan sonra muhafızlı olarak sevk edilerek, 17.04.2008 tarihinde saat 23.15’te birliği olan … İlçe J.K.lığına teslim edildiği, 19.04.2006 tarihinde saat 08.00’de tekrar firar ettiğinin tespit edildiği anlaşılmaktadır. 1) Kurulumuzca öncelikle, kamu düzenine ilişkin olan görev konusu tartışılmıştır. 353 sayılı Kanun’un, askerî mahkemelerin genel olarak görevlerini düzenleyen 9’uncu maddesi; “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahâllerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermekte olup, 12.09.2010 tarihindeki referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 15’inci maddesiyle, Anayasa’nın 145’inci maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek yeniden düzenlenmiş ve bu düzenlemeyle, 353 sayılı Kanun'un 9’uncu maddesindeki “Askerî 243 mahallerde” ibaresi, üst norm niteliğindeki Anayasa hükmü ile örtülü (zımni) olarak kaldırılmış bulunmaktadır. 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 15’inci maddesinde, jandarma personelinin askerî görevleri dışında kalan mülki ve adli görevleri sırasında işledikleri suçlar nedeniyle adli yargı yerinde yargılanacakları kuralı yer almakta olup, Kanun’un 7’nci maddesinde jandarmanın genel olarak görevleri; “a) Mülki görevleri; Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak. b) Adli görevleri; İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek. c) Askerî görevleri; Askerî kanun ve nizamların gereği görevlerle Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak. d) Diğer görevleri; Yukarıda belirtilen görevler dışında kalan ve diğer kanun ve nizam hükümlerinin icrası ile bunlara dayalı emir ve kararlarla Jandarmaya verilen görevleri yapmak.” şeklinde düzenlenmiştir. Jandarmanın görevleri, Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nde ayrıntılarıyla açıklanmış; Yönetmeliğin On birinci Bölümünde, 131 ila 141’inci maddeler arasında askerî görevleri olarak; garnizon komutanlığı, askerî inzibat görevleri, yoklama kaçağı, bakaya, firar, izin ve hava değişimi süresini geçirenlerin yakalanması ve birliklerine sevkleri, askere alınacakların çağrı ve toplanması ile ilgili görevler, askerî yasak bölgeler ve güvenlik bölgeleri hakkındaki görevler düzenlenmiştir. Buna göre, yoklama kaçağı, bakaya, firar ve izinsizlerin takip, yakalama ve kıtalarına sevkleri jandarmanın askerî görevleri arasındadır. Askerî Firar, Bakaya, Yoklama Kaçağı, İzinsiz ve Saklıların Kayıt, Takip ve Yakalanmaları ile Haklarında Yapılacak Hukuki İşlemlere Ait Yönerge (JGY 200-20) de, bu askerî görevin ayrıntılarını düzenlemekte ve askerlik şubelerinden herhangi bir bildiri gelmese dahi, firar ve izin müddetini geçirdiği anlaşılanların yakalanıp askerlik şubelerine teslim edileceklerini öngörmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 24.05.2001 tarihli, 2001/60-58 Esas ve Karar sayılı kararı). İnceleme konusu somut olayda; sanık … İlçe Jandarma Komutanı olarak görevli olup, …Askerî Mahkemesince hakkında izin tecavüzü 244 suçundan yakalama emri çıkartılan ve bu yakalama emri gereğince 14.04.2008 tarihinde Tekirdağ'da yakalanarak 17.04.2008 tarihinde saat 23.15’te mevcutlu olarak birliğine teslim edilen J.Er S.Ö. de, suç tarihi itibarıyla sanığın emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan Er statüsünde bir asker kişidir. İddianamede de sanığın eylemi, sadece yakalama emrinin gereğini yapmamak olarak değil, bu suretle J.Er S.Ö.'nün tekrar firar etmesine sebebiyet vermek olarak gösterilmiştir. Bu itibarla; sanığın, hakkında yakalama emri bulunan J.Er S.Ö.’yü …Askerî Savcılığında hazır bulundurmaması veya en yakın Sulh Ceza Hâkimi önüne çıkarmaması ve bunun neticesinde Er’in tekrar firar etmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin, birlik komutanı olmasından kaynaklanan askerlik hizmet ve görevine ilişkin olduğu ve jandarmanın adli görevinin ihmalinin söz konusu olmaması nedeniyle yüklenen suç yönünden yargılama yapma görevinin Askerî Mahkemeye ait olduğu sonucuna varılmıştır. 2) Kurulumuzca ikinci olarak, sanık hakkında ASCK’nın 76 ve 140’ıncı maddelerinin tatbikinin mümkün olup olmadığı konusu tartışılmıştır. 4551 sayılı Kanun’un 17’nci maddesiyle değişik ASCK'nın 76’ncı maddesinin başlığının ve madde metninin; “Tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya kaçmaya aracı olmak: Madde 76 – Askerî tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya kaçmaya aracı olmak suçlarını işleyen asker kişiler hakkında Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslında yer alan hükümler uygulanır. Ancak, askerî ceza ve tutukevlerinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilere verilecek hapis cezası veya asıl cezaya ilave olunacak hürriyeti bağlayıcı ceza bir yıldan az olamaz.” şeklinde düzenlendiği; Değişiklik gerekçesinde de, “Madde ile tutukevi veya cezaevinden kaçmak ve kaçmaya aracı olmak suçları bakımından, cezanın etkinliğinin artırılması ve ceza adaletinin sağlanması amacıyla, Türk Ceza Kanununun hükümlerine yollama yapılmaktadır. Ancak bu düzenlemede, askerî ceza ve tutukevlerinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilerin fiilleri aynı zamanda firar suçunu oluşturacağından ve bu suç için Askerî Ceza Kanununun 66’ncı maddesinde öngörülen cezanın asgari haddi de bir yıl olduğundan, maddenin ikinci fıkrasında, askerî ceza ve tutukevinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilere verilecek hapis cezasının veya asıl cezaya ilave olunacak 245 hürriyeti bağlayıcı cezanın bir yıldan az olmayacağı hükme bağlanmıştır.” şeklinde açıklama yapıldığı görülmektedir. ASCK’nın 76’ncı maddesinin atıf yaptığı mülga 765 sayılı TCK’nın İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslının, “Tevkifhane ve hapishanelerden firar ve firara vesatat” başlığını taşıdığı, bu Fasıl başlığı altındaki 298 ila 307’nci maddelerde, tutuklu ve hükümlünün kaçması ve kaçırılmasıyla ilgili suçların düzenlendiği görülmektedir. Nitekim, mülga 765 sayılı TCK’nın 298’inci maddesinde, “... kanun dairesinde tutuklandıktan sonra kaçarsa ...”, 299’uncu maddesinde, “... kanun dairesinde hapsedildikten sonra kaçarsa ...”, 300’üncü maddesinde, “Kaçan mevkuf ve mahkum ...”, 301, 302 ve 305’inci maddelerinde, “... tutuklu veya hükümlünün ...”, 306’ncı maddesinde, “ ... mevkuf veya mahkumun ...” ibarelerine yer verilmiş olup, kanun koyucunun, ASCK’nın 76’ncı maddesiyle atıf yaptığı suçların sadece, “Askerî cezaevi ve tutukevlerinden” kaçmak ya da kaçmaya aracılık etmek hâllerine münhasır olduğu anlaşılmaktadır. ASCK’nın “Mahpus ve mevkufları firar ettirenler” başlıklı 140’ıncı maddesi de; “Bir mevkuf veya mahpusu muhafaza ve nezarete memur olup ta kasten kaçıran veya firarını kolaylaştıran veyahut amiri tarafından emrolunduğu veya vazifeten mecbur bulunduğu halde bir diğerini tevkif ve hapsetmeyen Türk Ceza Kanununun 301, 302, 303, 304, 305, 306 ve 307’nci maddeleri mucibince ceza görür.” hükümlerini içermektedir. Maddenin başlığından ve içeriğinden açıkça anlaşıldığı gibi; ASCK’nın 140’ıncı maddesinin tatbiki için, kaçan veya kaçmasına sebep olunan kişinin, “Mevkuf (tutuklu)” veya “Mahpus (hükümlü)” olması, yani bir hâkim veya mahkeme tarafından kanun dairesinde verilmiş bir tutuklama kararı ile tutuklanmış veya hakkında verilip kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü gereğince cezası infaz edilmekte olan hükümlü kişi statüsünde bulunması gerekmektedir. Bu açıklamalar doğrultusunda yapılan değerlendirmede; kaçmasına sebebiyet verildiği iddia olunan J.Er S.Ö. hakkında bir askerî mahkeme veya adliye mahkemesince ya da askerî mahkeme veya adliye mahkemesi hâkimi tarafından (353 sayılı Kanun ve 5271 sayılı CMK gereğince) verilmiş bir tutuklama kararının ya da infazına başlanılmış bir kesinleşmiş hükmün bulunmadığı, hakkında çıkartılmış yakalama emri gereğince yakalanan kişi olduğu, bu nedenlerle sanık hakkında ASCK’nın 76 ve 140’ıncı maddelerinin yollamasının (atfının) söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır. 246 3) Yukarıdaki tespitten sonra Kurulumuzca, sanığın eyleminin, doğrudan 5237 sayılı TCK'nın 294 veya 295’inci maddeleri kapsamında mı yoksa 257’nci maddesi kapsamında mı irdelenmesi gerektiği yönünden inceleme yapılmıştır. 5237 sayılı TCK'nın “Kaçmaya imkân sağlama” başlıklı 294’üncü maddesi; “(1) Gözaltına alınanın veya tutuklunun kaçmasını sağlayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Hükümlünün kaçmasını sağlayan kişi, çekilecek olan hapis cezasının süresine göre iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ... ... (8) Gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün, muhafaza veya naklî ile görevli kişinin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmasından yararlanarak kaçması hâlinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”; “Muhafızın görevini kötüye kullanması” başlıklı 295’inci maddesi de; “(1) Gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün muhafaza veya naklî ile görevli kişilerin, görevlerinin gereklerine aykırı hareket etmeleri hâlinde, görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (2) Muhafaza veya naklî ile görevli olan kimse, görevinin gereklerine aykırı olarak gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün bulunduğu yerden geçici bir süreyle uzaklaşmasına izin verirse; altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün bu fırsattan yararlanarak kaçması hâlinde, kaçmaya kasten imkân sağlama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” hükümlerini içermektedir. Görüldüğü gibi, söz konusu maddelerde, “gözaltına alınan”, “tutuklu” veya “hükümlü” statüsünde bulunan kişilerin kaçmasına imkân sağlama eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Somut olayda, yukarıda da belirtildiği gibi, sanığın kaçmasına sebebiyet verdiği iddia olunan firari J.Er SÖ.’nün tutuklu veya hükümlü statüsünde olmadığında kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu durumda, J.Er S.Ö.’nün “gözaltına alınan” konumunda olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. 01.06.2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; 247 Yakalama; “Kamu güvenliğine, kamu düzenine veya kişinin vücut veya hayatına yönelik var olan bir tehlikenin giderilmesi için denetim altına alınması gereken veya suç işlediği yönünde hakkında kuvvetli iz, eser, emare ve delil bulunan kişinin gözaltına veya muhafaza altına alma işlemlerinden önce özgürlüğünün geçici olarak ve fiilen kısıtlanarak denetim altına alınması”; Gözaltına alma; “Kanunun verdiği yetkiye göre, yakalanan kişinin hakkındaki işlemlerin tamamlanması amacıyla, yetkili hâkim önüne çıkarılmasına veya serbest bırakılmasına kadar kanunî süre içinde sağlığına zarar vermeyecek şekilde özgürlüğünün geçici olarak kısıtlanıp alıkonulması”; Muhafaza altına alma; “Kanunun yetki verdiği hâllerde yetkili merci önüne çıkarılması gereken kişilerin ilgili kurumlar veya kişilerce teslim alınana kadar sağlıklarına zarar vermeyecek şekilde ve zorunlu olduğu ölçüde özgürlüklerinin kısıtlanıp alıkonulması” olarak tanımlanmıştır. 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Gözaltı” başlıklı 91’inci maddesinde; “(1) Yukarıdaki maddeye göre yakalanan kişi, Cumhuriyet Savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına karar verilebilir. (Değişik İkinci Cümle: 25.05.2005- 5353 s.K. m.8) Gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmi dört saati geçemez. (Ek Cümle: 25.05.2005-5353 s.K. m.8) Yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre oniki saatten fazla olamaz. (2) Gözaltına alma, bu tedbirin soruşturma yönünden zorunlu olmasına ve kişinin bir suçu işlediğini düşündürebilecek emarelerin varlığına bağlıdır. ... (5) Gözaltı süresinin dolması veya sulh ceza hâkiminin kararı üzerine serbest bırakılan kişi hakkında yakalamaya neden olan fiille ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe ve Cumhuriyet savcısının kararı olmadıkça bir daha aynı nedenle yakalama işlemi uygulanamaz. Gözaltına alınan kişi bırakılmazsa, en geç bu süreler sonunda sulh ceza hâkimi önüne çıkarılıp sorguya çekilir. Sorguda müdafii de hazır bulunur.”; Kanun’un “Yakalanan kişinin mahkemeye götürülmesi” başlıklı ve 5353 sayılı Kanun’la değişik 94’üncü maddesinde de; “Hâkim 248 veya mahkeme tarafından verilen yakalama emri üzerine soruşturma veya kovuşturma evresinde yakalanan kişi, en geç yirmi dört saat içinde yetkili hâkim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde en yakın sulh ceza hâkimi önüne çıkarılır; serbest bırakılmadığı takdirde, yetkili hâkim veya mahkemeye en kısa zamanda gönderilmek üzere tutuklanır.” düzenlemeleri yer almaktadır. Bu düzenlemelere göre; 5271 sayılı CMK’nın 90’ıncı maddesinde belirtilen hâllerde yakalanan ve serbest bırakılmayan kişilerin, Cumhuriyet Savcısının (veya Askerî Savcının) kararıyla gözaltına alınabileceği, gözaltı süresinin, yakalanan kişinin yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmi dört saati geçemeyeceği, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu sürenin ise on iki saatten fazla olamayacağı; bir hâkim veya mahkeme tarafından verilen yakalama emri üzerine soruşturma veya kovuşturma evresinde yakalanan kişinin de, en geç yirmi dört saat içinde yetkili hâkim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde en yakın sulh ceza hâkimi önüne çıkarılması, serbest bırakılmadığı takdirde, yetkili hâkim veya mahkemeye en kısa zamanda gönderilmek üzere tutuklanması gerektiği; gözaltı süresinin dolması nedeniyle veya sulh ceza hâkiminin kararı üzerine serbest bırakılan kişi hakkında yakalamaya neden olan fiille ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe ve Cumhuriyet Savcısının kararı olmadıkça bir daha aynı nedenle yakalama işlemi uygulanamayacağı anlaşılmaktadır. Somut olayda; dizi 14’teki “Yakalama, Üst Arama ve Teslim Tutanağı”na göre, hakkında Askerî Mahkemece çıkartılmış yakalama emri bulunan J.Er S.Ö.’nün, 14.04.2008 tarihinde saat 21.40’ta Nöbetçi Cumhuriyet Savcısının bilgisi ve talimatı doğrultusunda Tekirdağ İl Emniyet Müdürlüğü polislerince yakalandıktan sonra, yine Nöbetçi Cumhuriyet Savcısının talimatı üzerine, 15.04.2008 tarihinde saat 00.05’te Merkez Komutanlığı görevlilerine teslim edildiği, 15.04.2008 tarihinde saat 12.00’den 17.04.2008 tarihinde saat 09.00’a kadar İl Merkez J.K.lığında nezaret altında tutulduğu, sonra muhafızlı olarak sevk edilmek suretiyle 17.04.2008 tarihinde saat 23.15’te … İlçe J.K.lığına teslim edildiği, sanık tarafından aynı saatlerde telefonla aranan Sungurlu Cumhuriyet Başsavcısı tarafından, askerin gözaltı süresinin dolmuş olması nedeniyle nezarethanede tutulamayacağının, muhafaza altına alınarak en kısa süre içerisinde hâkim karşısına çıkartılmasının sağlanması gerektiğinin söylenmesi üzerine nezaret altına alınmadığı ve 19.04.2008 tarihinde saat 08.00’de tekrar firar ettiği anlaşılmaktadır. 249 Bu açıklamalar doğrultusunda yapılan değerlendirmede; J.Er S.Ö.’nün, 5271 sayılı CMK’nın 91 ve 94’üncü maddelerinde öngörülen kanuni sürelerin dolmuş olması nedeniyle, birliğine teslim edildiği ve tekrar kaçtığı tarihlerde gözaltı hâlinin sona ermiş olduğu dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK’nın 294 ve 295’inci maddelerinde öngörülen “gözaltına alınma” unsuru gerçekleşmediğinden, sanığın eyleminin, TCK’nın 257/2’nci maddesi kapsamında irdelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. 4) Kurulumuzca son olarak, sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 257/2’nci maddesinde düzenlenen “İhmal suretiyle görevi kötüye kullanmak” suçunu oluşturup oluşturmadığı yönünden inceleme yapılmıştır. “İhmal suretiyle görevi kötüye kullanmak” suçu, ASCK’nın 144’üncü maddesinin atıfta bulunduğu 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesinin (suç tarihinde yürürlükte bulunan) ikinci fıkrasında; “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, ... cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCK’nın 257/2’nci maddesindeki suçun oluşabilmesi için, bir memurun, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, “kişilerin mağduriyetine” veya “kamunun zararına” neden olması ya da “kişilere haksız bir kazanç sağlanması” gerekmektedir. Ancak, ceza kanunları tarafından suç olarak yaptırıma bağlanan bir eylem nedeniyle mahkûmiyete hükmedilebilmesi için, kanuni tipe uygun bir eylemin gerçekleşmesinin (maddi unsur) yanında, bu eylemin suç işleme kastı ile ifa edilmiş olması, diğer bir ifadeyle, manevi unsurun (kastın) da mevcut olması gerekir. 5237 sayılı TCK'nın 21’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleşmesidir.” düzenlemesi yer almaktadır. Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucu da bilmiş ve öngörmüş olması gerekmektedir. Yani, kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, tasavvur edilmesi ve öngörülmesi yeterli değildir; sonucun istenmesi de gerekir. Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmiş ise 250 kast gerçekleşmiştir. Buna göre, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için, failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi gerekmektedir. Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.10.2008 tarihli, 2008/155174 Esas ve Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi; öncelikle, sanığın görevinin gereklerini yerine getirmede ihmalinin bulunup bulunmadığının veya gecikme gösterip göstermediğinin tartışılması, bu ön koşulun oluştuğunun kabulü hâlinde, maddi unsuru oluşturan diğer koşulların varlığının, manevi unsurla birlikte aranması gerekmektedir. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; sanık aşamalardaki sorgu ve savunmalarında; 17.04.2008 tarihinde saat 23.30 sıralarında Bölük Nöbetçi Astsubayı olan Uzm.J.V.Kad.Çvş. H.K.’nin kendisini telefonla arayarak firari Er getirildiğini söylemesi üzerine, Er’i teslim almasını söyledikten sonra Bölüğe giderek teslim edilen evrakı incelediğini, Er’in, 14.04.2008 tarihinde yakalandıktan sonra 15.04.2008 tarihinde saat 12.00’den 17.04.2008 tarihinde saat 09.00’a kadar İl Merkez J.K.lığında gözaltında tutulduğunu görerek …Cumhuriyet Başsavcısını telefonla arayıp, Er’i gözaltına alıp alamayacaklarını sorduğunu, Cumhuriyet Başsavcısının da, kanuni gözaltı süresinin dolduğunu belirterek, “Aynı suçtan tekrar emniyet odasına alamazsınız, işlemlerini bitirmeyi müteakip yakalama emri çıkartan Askerî Savcılığa teslim edin” dediğini, Er’i emniyet odasına alamadığından dolayı Nöbetçi Astsubaya, “Senin kontrolünde dursun, yarın sabah Askerî Savcılığa göndeririz” dediğini, ertesi gün Per.İşl.Astsb. olan J.Bçvş. Y.İ.’ye, işlemleri yapması, firari Er’i Askerî Savcılığa sevk etmek üzere …J.Krk.K.lığı emrinde görevli Uzm.J.Çvş. D.M.’yi çağırması emrini verdiğini, herhangi bir kasıtlı davranışının bulunmadığını, yakalama müzekkeresinin gereğini yapma gayreti içerisinde olduğunu, bunun, İl J.K.lığından verilen emirlerle dolaylı olarak engellendiğini, ifade etmiştir. Tanıklardan, olay tarihinde …Cumhuriyet Başsavcısı olan M.ERCAN’ın; sanığın kendisini telefonla arayıp, daha önce firar etmiş bir erin Komutanlıklarınca teslim alındığını, ancak teslim edilmeden önce …İl J.K.lığında iki gün gözaltında tutulduğunu söylediğini, kendisinin 251 de, firari askerin gözaltı süresinin dolduğunu, bu nedenle nezarethanede tutulamayacağını, muhafaza altına alınarak en kısa süre içerisinde hâkim karşısına çıkartılmasının sağlanması gerektiğini söylediğini, beyan ettiği; 17.04.2008 tarihinde Nöbetçi Astsubayı olan Uzm.J.V.Kad.Çvş. H.K.’nin; J.Er S.Ö.'nün birliğine teslim edilmesi üzerine Bölüğe gelerek ilgili evrakı inceleyen sanığın, Er’in getirildiği yerde iki gün gözaltında kaldığını anlayınca …Cumhuriyet Başsavcısını arayıp, Er’i nezarete alıp alamayacaklarını sorduğunu ve daha sonra kendisine, “Sabaha kadar senin kontrolünde kalsın, tekrar firar edebilir” dediğini, kendisinin de sabaha kadar firari Er’i yanında kontrol altında tuttuğunu, sabah mesai başlayınca Per.İşl.Astsb. olan J.Bçvş. Y.İ.’ye teslim ettiğini; J.Bçvş. Y.İ.’nin; sanığın emri üzerine 17.04.2008 tarihinde J.Er S.Ö.’nün yakalanarak birliğine teslim edildiğine ilişkin İl J.K.lığına mesaj çektiğini, 18.04.2008 tarihinde sabah içtimaından sonra sanığın kendisine, “Yakalama müzekkeresi ile birlikte hemen yazısını yazıp, …J.Krk.K.lığı emrinde görevli Uzm.J.Çvş. D.M. komutasında Ankara J.Gn.K.lığı Askerî Mahkemesine gönderilmesi için hazırlıkları yapın” emrini verdiğini, bunun üzerine hazırlıklara başladığını ve yakalama emrine üst yazı yazdığını, sonra İl J.K.lığı Per.Şb.de görevli Hayri Başçavuş ile telefonla görüştüğünü, ona müzekkereyi okuduğunu, buna rağmen Hayri Başçavuş’un, Er hakkında tekrar suç dosyası tanzim etmeleri ve kendisine göndermeleri gerektiğini, evrakı İl J. Komutanına imzalatacağını, bu arada da Er’i nezarete atmalarını söylediğini, bu durumu sanığa bildirerek Er hakkında dosya hazırlamaya başladığını, ancak işlemler bittiğinde mesai saatinin sona ermiş olduğunu beyan ettiği; J.Bçvş. H.A.’nın; 18.04.2008 tarihinde saat 10.00 sıralarında durumun kendisine bildirilmesi üzerine, Er’in ifadesinin alınıp, gerekli belgeler hazırlanarak dosya hâlinde mevcutlu olarak Askerî Mahkemeye gönderilmek üzere İl J.K.lığına gönderilmesini J.Bçvş. Y.İ.’ye söylediğini, J.Bçvş. Y.İ.’nin işlemlerin yetişmeyeceğini belirttiğini, kendisinin de, yetişmeyecekse pazartesi erkenden gönderilmesini istediğini, uzun süredir firarda olduğu ve hakkında yakalama emri bulunduğu için Er’i de nezarete almalarını söylediğini beyan ettiği; …Mrk.J.Krk. Komutanı ve emniyet odası sorumlusu olan J.Bçvş. S.K.’nin de; 18.04.2008 tarihinde mesaiye geldiğinde J.Er S.Ö.’nün yakalanarak birliğine teslim edildiğini öğrenmesi ve Er’i de görmesi üzerine sanığın yanına giderek, Er’in emniyet odasına alınıp alınmayacağını sorduğunu, sanığın da, Cumhuriyet Başsavcısı ile görüştüğünü, Er’in yakalandıktan sonra iki gün emniyet odasında kalması 252 nedeniyle tekrar emniyet odasına alınamayacağını, nöbetçi astsubayın kontrolünde muhafaza ettireceğini söylediğini beyan ettiği, anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar dikkate alınarak, sanığın savunması ve bunu doğrulayan tanıkların yeminli beyanları ile diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, birliğine teslim edilmeden önce kanuni gözaltı süresi dolmuş olan J.Er S.Ö.’yü tekrar gözaltına almasının mümkün olmaması, söz konusu Er’in birliğine teslim edildiği saatten itibaren yakalama emrinin gereğinin yapılması ve Er’in bir an evvel …Askerî Savcılığına sevk edilmesi için gerekli emirleri vermesi ve bu süre içerisinde yakalanan Er’in tekrar firar edebileceğini söyleyerek muhafaza altında tutması için Nöbetçi Astsubayını uyarması dikkate alındığında, memuriyet görevini ihmal kastıyla hareket etmediği ve 5237 sayılı TCK’nın 257/2’nci maddesinde düzenlenen suçun manevi unsur yönünden oluşmadığı sunucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün, sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 253 ASMKYUK Mad. 9, 10 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/99 K.Nu. : 2011/117 T. : 15.12.2011 ÖZET 353 sayılı Kanun’un 9 ve 10, ASCK’nın 3, 211 sayılı Kanun’un 115 ve 14’üncü maddeleri kapsamında, TSK’da görevli sivil memurların amire hakaret suçlarıyla ilgili kamu davalarına bakmaya askerî mahkemeler görevlidir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa isnat edilen amire hakaret suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire; suçun sübuta ermediği sonucuna vararak, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verirken; Başsavcılık; suçun sübuta erdiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Sanık Sivil Memur hakkında açılan kamu davasında, amire hakaret suçunun sübut bulup bulmadığı hususunun incelenmesinden önce; açılan kamu davasının, Askerî Mahkemenin görev alanına girip girmediği konusunun Daireler Kurulunca tartışılması gerekmektedir. Göreve ilişkin inceleme; 353 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde “asker kişiler” sayılırken, birinci fıkrasının (C) bendinde Millî Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personelin de, bu Kanun’un uygulanmasında asker kişi oldukları belirtilmiştir. 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun 22.03.2000 tarihli ve 4551/1 sayılı Kanun ile değişik 3’üncü maddesinin birinci fıkrasında da kimlerin “askerî şahıs” olduğu sayma yoluyla belirtilirken “Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel”e de yer verilmiş olmakla birlikte; maddenin ikinci fıkrasında “Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları, 04.01.1961 254 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesinde belirtilen yükümlülükler ile sınırlıdır.” denilmiştir. 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesi “Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından: a) Amir vazifesi alanlar; maiyetindeki bütün askerî ve sivil personele hizmetin icap ettirdiği emirleri verebilir. Ceza vermek salâhiyetleri yoktur. Maiyetin cezalandırılması icap eden hâllerde en yakın askerî amire müracaat edilir. b) Bütün sivil personel emrindeki çalıştıkları askerî amirlere karşı ast durumunda olup bu Kanunun 14’üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler askerlerin tabi olduğu ceza ve müeyyidelere tabi olurlar.” hükmünü içermektedir. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 115/b maddesinin atıf yaptığı “Astın vazifeleri” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askerî usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hâllerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğan mesuliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.” denilmektedir. Yukarıda belirtilip, özetlenen yasal düzenlemelere ve Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan tüm sivil personelin, Askerî Ceza Kanunu’nda yazılı “amiri tehdit”, “amire hakaret”, “amire mukavemet”, “amire fiilen taarruz”, “emre itaatsizlikte ısrar” gibi askerî suçlarla; 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’da yazılı “amire saygısızlık”, “itaatsizlik”, “amire bilerek doğruyu söylememek” gibi disiplin suçlarını işleyebilecekleri hususunda kuşku bulunmamaktadır. Bu açıklamalar kapsamında; sanık Sivil Memur D.B.’nin …Komutanlığında sivil memur olarak görev yaptığı, mağdur Tümamiral M.B.E.’nin ise …Komutanı olarak görev yaptığı ve sanığın 3’üncü sicil amiri olduğu, yükümlülükleri 211 sayılı Kanun’un 115’inci maddesi ile sınırlı olan sanığın, iddia olunan askerî suç niteliğindeki amire hakaret suçunu işleyebileceği ve bu suçla ilgili davaya bakma görevinin, 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi hükmüne göre askerî mahkemeye ait olduğu anlaşılmaktadır. 255 ASMKYUK Mad. 16 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/98 K.Nu. : 2011/98 T. : 27.10.2011 ÖZET İddianamede Hazine zararının dava konusu edilerek tazmini istenilmediği hâlde, sanığın yokluğunda yapılan duruşmada, esas hakkındaki mütalaada Askerî Savcının talepte bulunması üzerine, Hazine zararının tazminine karar verilmesi, hükmün bozulmasını gerektirir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, iddianamede Hazine zararı dava konusu edilerek tazmini istenilmediği hâlde, sanığın yokluğunda yapılan duruşmada Askerî Savcının esas hakkındaki mütalaasında talepte bulunulması üzerine, Hazine zararının sanık tarafından tazmin edilmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunun kabulüyle bozulan mahkûmiyet hükmünün, Hazine zararının tazmini ile ilgili kısmı çıkarılmak suretiyle, düzeltilerek onanmasına karar verilip verilmeyeceğine ilişkindir. Daire; Hazine zararının, iddianame ile talep edilebileceğini, esas hakkındaki mütalaada ileri sürmekle tazminata hükmedilemeyeceğini belirterek, bu hususu hükmün bozulması nedeni kabul ederken; Başsavcılık; Dairenin hükmü bozma nedenini hukuka uygun bulmakta, ancak 353 sayılı Kanun’un 220/2’nci maddesinin A bendinin kıyasen uygulanarak, mahkûmiyet hükmündeki Hazine zararına ilişkin cümlenin hükümden çıkarılarak, hükmün düzeltilerek onanması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmektedir. 353 sayılı ASMKYUK’nın “İstirdat ve tazminat davalarında yetki” başlığını taşıyan 16’ncı maddesi “Suçlardan doğan istirdat ve tazminat davalarına kamu davaları ile birlikte askerî mahkemelerde bakılır. Askerî savcılar Hazineye ilişkin zararları tespit ve iddianameye yazarak askerî mahkemelerde kovuşturmak ve dava etmekle yükümlüdürler. Ancak, askerî mahkemelerde kamu davasının kovuşturmasına imkân kalmayarak 256 davanın adliye mahkemelerinde görülmesi gerektiği hâllerde Devlet hakları özel kanuna göre kovuşturulur.” denilmek suretiyle, Hazine zararlarını da kapsayan istirdat ve tazminatla ilgili hukuk davalarına, kamu davasıyla birlikte askerî mahkemelerin bakmakla görevli olduğunu, askerî savcıların, Hazineye ilişkin zararları tespit ve iddianameye yazarak askerî mahkemelerde kovuşturmak ve dava etmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. Somut olayda, sanık J.Er B.Ş.’nin, 09.02.2009 tarihinde, yönetimdeki 06 S xxxx (700128) plakalı askerî araçla seyrederken Farabi sokakta (Ankara’da) önünde durmakta olan 06 DG xxx plakalı araca çarparak, aracında 482,55 TL’lik Hazine zararına sebebiyet verdiği, askerî araçtaki bu hasarın mühimce olduğu ve kusurun tamamen sanıkta bulunduğu anlaşılmaktadır. İddianamede, 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi gereğince, Askerî Savcı tarafından Hazine zararının da tazminine karar verilmesinin talep edilmesi gerekirken edilmediği, sanığın yokluğunda yapılan duruşmada, Askerî Savcının esas hakkındaki mütalaasında Hazine zararının tazmin edilmesinin talep edildiği ve hükümde de, bu şekilde talebin kabulüyle, Hazine zararının sanıktan tahsiline karar verildiği görülmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.03.1992 tarihli ve 1992/3735 sayılı kararında da belirtildiği gibi, ASCK'nın 130 ve 131’inci maddelerindeki hâller dışında, suçlardan doğan Hazine zararlarıyla ilgili istirdat ve tazminat davalarına askerî mahkemelerde bakılabilmesi, askerî savcıların Hazineye ilişkin zararları tespit ve iddianameye yazarak kovuşturması ve dava etmesiyle mümkündür. Bu şekilde dava konusu edilmedikçe, askerî mahkemelerin bu türden zararları kendiliğinden hüküm altına almaya yetkileri bulunmadığından, askerî savcılar, suçlardan doğan ve Hazineyi ilgilendiren istirdat ve tazminat taleplerini iddianameye yazmak ve kamu davası ile birlikte dava etmekle yükümlü kılınmışlardır. Maddedeki “Dava etmek” deyimi, Hazineye ilişkin zararın iddianameye yazılıp tazmininin istenmesi gibi bir “Dava şartı”nı da beraberinde getirmekte olup, aksi hâlde bu konuda açılmış bir davanın bulunmadığını ve dolayısıyla esas hakkında mütalaada ileri sürülmekle de, tazminata hükmedilemeyeceğini kabul etmek gerekmektedir. Bu nedenle, iddianamede dava konusu edilerek tazmini istenilmediği hâlde, esas hakkındaki mütalaada talep edildiğinden bahisle, Hazine zararına hükmedilmesi hukuka aykırı bulunduğundan, hükmün bozulması gereklidir ve yerindedir. 257 Bozma nedeninin yeniden yargılama yapılmasını gerektirip gerektirmediğinin incelenmesi: Askerî Yargıtay’ın temyiz incelemesi sonucunda verebileceği kararlar, 353 sayılı Kanun’un 220 ve 221’inci maddelerinde açıkça gösterilmiştir. Bunlardan, “Düzelterek onama” kararı olarak bilinen ve 353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen müessese; hukuka aykırılık sebebiyle son kararı kesin olarak ortadan kaldıran bozma kararlarından farklı olarak, koşulları oluştuğunda, Askerî Yargıtay’ın bozmak suretiyle kaldırdığı mahkeme kararının yerine yenisini koyması, diğer bir deyişle bizzat davanın esasına hükmetmesidir. 353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, 9.10.1996 ve 29.6.2006 tarihlerinde kabul edilen 4191 ve 5530 sayılı kanunlar ile kısmen değiştirilen ve genişletilen, Askerî Yargıtay’ın bozmak suretiyle kaldırdığı son karara ilişkin davanın esasına hükmedeceği hâller tek tek sayılmıştır. Öğretide; kıyas veya benzetmek, kanunda öngörülen durumlara ilişkin düzenlemeleri, kanunda öngörülmeyen durumları da öngörülen durumlara benzerliğinden hareketle, kapsamına alacak şekilde genişleterek bu durumlara uygulama işlemidir. Ceza kanunlarının yorumlanması yönünden kıyas yasağı vardır. (Any. m.38; TCK. m.2, f3). Buna karşılık ceza muhakemesi kanunlarının yorumlanması yönünden böyle bir yasak söz konusu değildir. Dolayısıyla ceza muhakemesi kanunlarında kanun koyucu tarafından istenmeyen boşlukların bulunması hâlinde kıyas yoluna başvurabileceği kabul edilmektedir (Ceza Muhakemesi Hukuku Nevzat TOROSLU-Metin FEYZİOĞLU sh. 13, 14). 353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesinde sayma suretiyle belirlenmiş olan davanın esasıyla ilgili karar verebilme (düzeltilerek onama) müessesesinin uygulanabilmesi, ancak sayılan durumlara benzerlik ve kanunda boşluk bulunması hâlinde imkân dâhilindedir. Bu müessesenin kapsamının genişletilerek, somut olaydaki gibi, ceza davaları ile birlikte görülmekte olan istirdat ve tazminat davalarında veya kanunda düzenleme olmasına rağmen sehven bu düzenlemeyle ilgili işlem yapılmadığı durumlarda (Hazine zararının iddianameye yazılarak istenilmesi gerekirken istenilmemesi gibi) uygulanması kanun koyucunun amacına aykırı olacağından, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 258 ASMKYUK Mad. 16 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2011/551 K.Nu. : 2011/546 T. : 15.06.2011 ÖZET Mağdurun tedavi giderini, 353 sayılı Kanun'un 16'ncı maddesi anlamında suçtan doğan bir Hazine zararı olarak kabul etmek mümkün olmadığından, somut olayda, muayene ve tedavi giderlerinin ödettirilmesine hükmedilmesi hukuka aykırılık oluşturur. Askerî Mahkemece, sanığın; 1) Hv.P.Er B.K.'yi dövmek suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK'nın 117/1 (teşdiden), TCK'nın 62, 50/1-a ve 52/2'nci maddeleri gereğince, 3.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, eylemiyle meydana gelen 620,26 TL Hazine zararının 353 sayılı Kanun'un 16'ncı maddesi gereğince tazmin ve tahsiline, 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince 36,80 TL nispi harcın sanıktan tahsiline; 2) Hv.P.Er A.K.'yi dövmek suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK'nın 117/1 (teşdiden), TCK'nın 62, 50/1-a ve 52/2'nci maddeleri gereğince 1.500 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, karar verilmiştir. Sanık, hükümleri sebep göstermeksizin temyiz etmiştir. …Komutanlığında askerlik hizmetini yapan Hv.P.Er B.K. ve Hv.P.Er A.K.'nin 09.06.2009 tarihinde müzik sistemi yüzünden birbirleri ile tartıştıkları ve kavga ederek birbirlerine vurdukları, 10.06.2009 tarihindeki sabah içtimasında, bir önceki gün meydana gelen bu olayın nöbetçi heyeti tarafından Bölük Astsubayına iletildiği, daha sonra saat 14.00'te Martı Restaurant sorumlusu olan sanık Hv.P.Kd.Bçvş. S.D.'nin görevli erleri içtima ettirdiği, olayı anlattırdıktan sonra mağdur Hv.P.Er A.K.'ye 7-8 kez tokat attığı, daha sonra diğer mağdur Hv.P.Er B.K.'yi yanına çağırttığı, önce ajanda ile kafasına birkaç defa vurduğu ve daha sonra elinin iç kısmı ile çenesine vurduğu ve çene 259 kemiğinin iki ayrı yerden kırılmasına sebebiyet verdiği, bu olay sonrasında mağdur Hv.P.Er B.K.'nin muayene ve tedavisi için önce İzmir Asker Hastanesi Baştabipliğine oradan da Ankara GATA Baştabipliğine sevk edilerek tedavisinin yapıldığı, bu tedavi sonucunda toplam 620,26 TL tutarında harcama yapıldığı, mağdur Hv.P.Er B.K. hakkında düzenlenen adli rapora göre “çene kemiğinde tespit edilen kırığın hayat fonksiyonlarını ORTA(3) derecede etkileyecek durumda bulunduğu” anlaşılmaktadır . Açıklanan maddi olayda sanığın, mağdur Hv.P.Er A.K.'ye birden fazla kez tokat atmak suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediği; ayrıca Hv.P.Er B.K.'nin kafasına ajanda ile birkaç kez vurmak ve çenesine avuç içi ile vurarak çene kemiğinin kırılmasına sebep olmak suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediği belirlenmektedir. Askerî Mahkemece; sanığın, mağdur Hv.P.Er A.K.'ye karşı asta müessir fiil suçunu işlediği sabit görülerek karar yerinde gösterilen dosya içeriğine uygun, yasal, haklı, inandırıcı ve yerinde gerekçelerle, alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilip, takdiri indirim yapılarak ve hapis cezası adli para cezasına çevrilerek, TCK'nın 51'inci ve ASCK'nın Ek10'uncu maddeleri gereğince yasal imkânsızlık nedeniyle cezanın ertelenmemesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması suretiyle yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında; usûl, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından usul ve esas yönlerinden isabetsizlik içermeyen, mağdur A.K.'ye yönelik eylem sebebiyle verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına; Ancak; sanığın, mağdur Hv.P.Er B.K.’ye karşı asta müessir fiil suçunu işlediği sabit görülerek cezalandırılmasına ve tedavi giderlerinin ödettirilmesine karar verilmiş ise de; Askerî Yargıtay’ın istikrar bulmuş kararlarında da izah edildiği üzere, mağdurun tedavi giderini, 353 sayılı Kanun'un 16'ncı maddesi anlamında suçtan doğan bir hazine zararı olarak algılama imkânı bulunmadığından ve buna göre somut olayda muayene ve tedavi giderlerinin ödettirilmesine hükmedilmesi hukuka aykırı olduğundan, mağdur Hv.P.Er B.K.'ye yönelik eylem nedeniyle verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir (Askerî Yargıtay 3'üncü Dairesinin 9.11.2004 tarihli ve 2004/1060-1050, 15.11.2005 tarihli ve 2005/1208-1204; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 01.06.2006 tarihli, 2006/121-126 Esas ve Karar sayılı kararları). 260 ASMKYUK Mad. 17 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/9 K.Nu. : 2011/9 T. : 27.01.2011 ÖZET Sanıkların belirli ya da olası kastla hareket ettiklerini gösterir delillerin bulunmaması nedeniyle, eylemlerinin, ASCK’nın 91/3’üncü maddesi kapsamında ölümü mucip kasten üste fiilen taarruz niteliğinde olmadığı, ASCK’nın 91/1’inci maddesinde unsurları gösterilen basit üste fiilen taarruz suçunu temel suç olarak işledikleri, ancak bu fiilleri sonucu taksirli sorumlulukları söz konusu olacak şekilde ölüm neticesinin meydana geldiği, eylemlerinin TCK’nın 23’üncü maddesi gereğince TCK’nın 85’inci maddesi kapsamında “Taksirle öldürme” suçunu oluşturduğu, ASCK’da bu konuda özel bir düzenleme bulunmayıp, ASCK’nın 1’inci maddesi uyarınca TCK’nın taksirli sorumluluk hükümlerinin uygulanması gerektiği, “Taksirle öldürme” suçu askerî bir suç olmadığı gibi, askerî bir suça bağlı olarak da işlenmediğinden, sanıkların terhis edilmiş olmaları nedeniyle askerî mahkemede yargılanmalarını gerektiren ilginin kesilmiş olduğu dikkate alınmak suretiyle görevsizlik kararı verilmesinin isabetli olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç vasfının belirlenmesine ve buna bağlı olarak göreve ilişkindir. Daire; sübutun kabulü hâlinde sanıkların eylemlerinin, TCK’nın 85’inci maddesi kapsamında “Taksirle öldürme” olarak vasıflandırılması gerektiğini, “Taksirle öldürme” suçu askerî bir suç olmadığı gibi, askerî bir suça bağlı olarak da işlenmediğinden, sanıkların terhis edilmiş olmaları nedeniyle askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmiş olduğu dikkate alınmak suretiyle görevsizlik kararı verilmesinin isabetli olduğunu kabul ederken; 261 Başsavcılık; sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 91/1’inci veya ASCK’nın 91/3’üncü madde ve fıkrası kapsamında üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunu, bu suçun askerî bir suç olması ve askerî mahkemenin görevli olması karşısında, görevsizlik kararının bozulması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; 05.07.2005 tarihinde 19.00-21.00 saatleri arasında devriye nöbetçisi olan Tnk.Çvş. L.T.’nin 2’nci Bölük silahlığının önünden geçerken, 2’nci Bölük yemekhanesi önünde oturan Tnk.Çvş. S.S.’ye “seni iç emniyetten çağırıyorlar, niye gelmiyorsun” diye bağırdığı, bunun üzerine Tnk.Çvş. S.S.’nin yanında bulunan Tnk.Çvş. H. Ü.’nün Tnk.Çvş. L.T.’ye, bağırarak yanına çağırmasından ötürü söylendiği, Tnk.Çvş. L.T.’nin de Tnk.Çvş. H.Ü.’ye yanıt vermesi üzerine bir anda birbirlerine doğru koşmaya başladıkları, ikisinin karargâh bölüğü yemekhanesi önünde karşılaştıkları ve birbirlerine kafa ve yumruk attıkları, Tnk.Çvş. H.Ü. ve Tnk.Çvş. L.T.’nin birbirlerine doğru koştuğunu gören sanıklar Tnk.Onb. H.İ.Ç. ve Tnk.Onb. Ş.A.’nın da tarafların bulunduğu yere doğru koştukları, bu sırada Tnk.Çvş. L.T.’nin fenalık geçirerek yere düştüğü, o anda yaşanan kargaşa sırasında sanıklar Tnk.Onb. H.İ.Ç. ve Tnk.Onb. Ş.A.’nın da Tnk.Çvş. L.T.’ye vurdukları, olayın bir dakika gibi kısa bir zaman içerisinde meydana geldiği, fenalaşan ve ayağa kalkamayan Tnk.Çvş. L.T.’ye kavgayı gören diğer erbaş ve erlerce ilk yardımda bulunularak nöbetçi heyetine haber verildiği, nöbetçi heyeti tarafından Dörtyol Devlet Hastanesine götürülen Tnk.Çvş. L.T.’nin burada yapılan müdahale sonucu kalp ritmi geri döndürülerek Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesine sevk edildiği, bir süre burada tedavi gördükten sonra 01.08.2005 tarihinde GATA’ya sevk edilen L.T.’nin yapılan tüm müdahalelere rağmen 15.02.2006 tarihinde öldüğü, 03.11.2006 tarihli, 2006/2850-319 Esas ve Karar sayılı görevsizlik kararı ile, maktül ile aynı rütbede olan sanık Tnk.Çvş. H.Ü. hakkında yargılama yapma görevinin adliye mahkemelerine ait olduğu gerekçesi ile adı geçen sanık yönünden Askerî Savcılığın görevsizliğine kararı verildiği; görevsizlik kararı uyarınca İskenderun Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda 20.11.2008 tarihli, 2007/91 Esas ve 2008/388 Karar sayılı karar ile sanığın taksirle ölüme neden olma suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan TCK’nın 85/1 ve 62’nci maddeleri uyarınca neticeten bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının ertelenmesine karar verilmiş olup, söz konusu hükmün henüz kesinleşmediği, 262 İstanbul Adli Tıp Kurumu Birinci İhtisas Kurulunun 09.08.2006 tarihli ve 2275 sayılı raporu ile; Tnk.Çvş. L.T.’nin ölümünün, “kavga olayının efor ve stresiyle kendisinde mevcut kronik kalp damar hastalığının akut hale geçmesinden gelişen solunum-dolaşım durması ve yeniden canlandırma işlemi sonrası gelişen hipoksik beyin sendromu ile gelişen beklenebilir komplikasyondan ileri geldiği, olayın kasten yaralama olarak kabulü halinde, olay sırasında solunum-dolaşım durması meydana geldiğine göre kavga olayı ile ölüm arasında illiyet bağı bulunduğu, ancak tıbbi belgelerle kişinin vücudunda herhangi bir travmatik bulgunun tanımlanmamış olduğu”nun mütalaa olunduğu, Anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarında, üst ya da asta yönelik müessir fiil sonrasında maktülün ölümü ile sonuçlanan olaylarda, sanığın ASCK’nın 91/3 ya da 118/4’üncü maddeleri kapsamında sorumlu tutulabilmesi için, eylemin belirli ya da olası kastla işlenmesi ve eylem ile meydana gelen ölüm arasında doğrudan bir illiyet bağı aranmış; kusursuz sorumluluğun söz konusu olduğu hâllerde mülga 765 sayılı TCK’nın “Eğer telefi nefis failin fiilinden evvel mevcut olup da failce bilinmeyen ahvalin birleşmesi veyahut failin iradesinden hariç ve gayri melhuz esbabın inzimamı ile vukua gelirse, 448’inci maddede beyan olunan ahvalde beş seneden, 449 uncu maddede muharrer ahvalde yedi seneden ve 450’nci maddede yazılı ahvalde fail on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır” şeklindeki 452/2’nci maddesinin uygulanacağı kabul edilmiştir. Nitekim, sanıkların eylemleri sonrasında, maktülde mevcut ancak sanıklar tarafından önceden bilinmeyen kronik rahatsızlıkların akut hale geçmesi nedeniyle meydana gelen somut olay benzeri ölüm olaylarında, yani kusursuz sorumluluğun söz konusu olduğu hâllerde, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.03.1991 tarihli, 1991/44-48; 16.12.1966 tarihli, 1966/100-101; 1’nci Dairesinin 22.04.1992 tarihli, 1992/154-206; 4’üncü Dairesinin 09.02.1988 tarihli, 1988/125-87; 20.03.1984 tarihli, 1984/175-145 Esas ve Karar sayılı kararlarında olduğu gibi, mülga 765 sayılı TCK’nın 452/2’nci maddesinin uygulanacağı kabul edilmiştir. Esasen, 5237 sayılı yeni TCK’da da netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar bakımından, kusursuz sorumluluk esası terk edilerek özel bir düzenlemeye gidilmiş ve Kanun’un 23’üncü maddesinde “Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu 263 netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” hükmü getirilmiştir. Söz konusu maddenin gerekçesi ise “Madde metnindeki düzenlemeyle, meydana gelen ağır netice açısından kişinin sorumlu tutulabilmesi için, söz konusu neticeye ilişkin olarak en azından taksir dolayısıyla kusurlu bulunması gerekmektedir. Bu hükümle, meydana gelen kastedilenden başka ve ağır netice açısından sorumluluğun, kusura dayalı bir sorumluluk olması sağlanmak istenmiştir” şeklindedir. Kast-taksir kombinasyonu, birinci aşamada kasten işlenen temel suç, ikinci aşamada ise EN AZINDAN taksirle sebebiyet verilen ağır neticeden oluşmaktadır. Madde metninde yer alan “en azından” ifadesi ile kanun koyucu, ağırlaşan netice bakımından failin kusursuz olduğu durumlarda bu ağır veya başka netice bakımından sorumluluğunun olmayacağını belirtmektedir( MALKOÇ,İsmail: Açıklamalı Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s.351). Basit tıbbi müdahale ile iyileşir bir fiil nedeniyle (TCK’nın 86/2’nci maddesi) ölüm meydana gelmiş ise, fail bu durumda neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamadan (TCK’nın 87/4’üncü maddesi) değil, taksirle ölümden (TCK’nın 85/1’inci maddesi) sorumludur. Yargıtay benzer olaylarda, yani basit müessir fiil neticesinde ölüme sebebiyet verilmesi hâlinde eylemi taksirle öldürme olarak vasıflandırmakta ve ölüme neden olan esas sebebin sanık tarafından bilinip bilinmediğine göre olayda bilinçli taksir bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiğine işaret etmektedir. Nitekim, somut olayla birebir örtüşen 1’inci Ceza Dairesinin 30.10.2007 tarihli, 2007/53347856 Esas ve Karar sayılı kararı; “Oluşa ve delillere göre; ölüm kavga ortamında basit vurma şeklindeki travmanın efor ve stresi ile ölende var olan kronik kalp-damar hastalığının akut hale gelmesinden gelişen solunum ve dolaşım durması sonucu oluştuğu hususu dikkate alındığında; ... sanıkların maktülde mevcut kalp damar hastalığını bilip bilmedikleri hususu araştırılarak; bildikleri takdirde 5237 sayılı TCK’nın 22/3,23,86/2 delaletiyle 85’inci maddesi uyarınca bilinçli taksirle öldürme, bilmedikleri takdirde ise 5237 sayılı TCK’nın 22/2, 86/2 delaletiyle ve 85’inci maddesi uyarınca taksirle öldürme suçundan cezalandırılması ... gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde 5237 sayılı TCK’nın 87/4’üncü maddesi esas alınarak hüküm kurulması ...”, 1’inci Ceza Dairesinin 24.05.2006 tarihli, 2006/1457-2115 Esas ve Karar sayılı kararı; 264 “Sanık ve maktul arasında hesap yüzünden tartışma çıktığı, tartışma sırasında etkili eylemde bulundukları, maktulün maruz kaldığı müessir fiilin etkisiyle sanık tarafından daha önce bilinmeyen, kendinde mevcut kalp hastalığının aktif hâle gelmesi sonucu gelişen solunum ve dolaşım yetmezliğinden öldüğü anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK’nın 23 ve 86/2’nci maddeleri delaletiyle 85’inci maddesi gereğince taksirle öldürme suçundan mahkûmiyeti yerine, yazılı olduğu şekilde beraatine karar verilmesi ...” Şeklindedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5’inci maddesinde “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” denildiğinden ve aksi bir düzenleme de olmadığından TCK’nın 23’üncü maddesinin Askerî Ceza Kanunu bakımından da uygulanacağı izahtan varestedir. Dosyanın incelenmesinden; sanıklar Tnk.Onb. H.İ.Ç. ve Tnk.Onb. Ş.A.’nın maktül Tnk.Çvş. L.T.’ye yönelik, ancak TCK’nın 86/2’nci maddesi kapsamında değerlendirilebilecek seviyede tekme ve yumrukla basit müessir fiilde bulundukları, maktülde mevcut kalp damar hastalığının sanıklar tarafından önceden kesinlikle bilinmediği, hatta bu rahatsızlığın maktülün ailesi tarafından dahi bilinmediği her türlü şüpheden uzak, kesin olarak anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; sanıkların belirli ya da olası kastla hareket ettiklerini gösterir delillerin mevcut olmaması nedeniyle eylemlerinin ASCK’nın 91/3’üncü maddesi kapsamında ölümü mucip kasten üste fiilen taarruz niteliğinde olmadığı, sanıkların ASCK’nın 91/1’inci maddesinde unsurları gösterilen basit üste fiilen taarruz suçunu temel suç olarak işledikleri, ancak bu fiilleri sonucu taksirli sorumlulukları söz konusu olacak şekilde ölüm neticesinin meydana geldiği, sanıkların eylemlerinin TCK’nın 23’üncü maddesi gereğince TCK’nın 85’inci maddesi kapsamında “Taksirle öldürme” suçunu oluşturduğu, ASCK’da bu konuda özel bir düzenleme bulunmayıp, ASCK’nın 1’inci maddesi uyarınca TCK’nın taksirli sorumluluk hükümlerinin uygulanması gerektiği, “Taksirle öldürme” suçu askerî bir suç olmadığı gibi, askerî bir suça bağlı olarak da işlenmediğinden, sanıkların terhis edilmiş olmaları nedeniyle, 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi hükmüne göre, askerî mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmiş olması dikkate alınmak suretiyle görevsizlik kararı verilmesinin isabetli olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. 265 Askerî Mahkemece, sanıkların eyleminin ASCK’nın 91/1’inci maddesi kapsamında üste fiilen taarruz suçuna ve TCK’nın 85/1’inci maddesi kapsamında kalan taksirle ölüme sebebiyet vermek suçuna vücut verdiği, TCK’nın 85/1’inci maddesinde düzenlenen suç, ASCK’nın 91/1’inci maddesinde düzenlenen suça göre daha ağır cezayı gerektirdiğinden, TCK’nın 44’üncü maddesi gereğince sanıkların taksirle ölüme sebebiyet vermek suçundan dolayı cezalandırılmalarının gerektiği belirtilerek görevsizlik kararı verilmiş ise de; ASCK’nın 91/1’inci maddesinde yazılı suçun üst sınırının TCK’nın 49/1’inci maddesi uyarınca yirmi yıl olduğu dikkate alındığında, TCK’nın 85/1’inci maddesinde düzenlenen suçun, ASCK’nın 91/1 maddesinde düzenlenen suça göre daha ağır cezayı gerektirdiği şeklindeki kabulün isabetli olmadığına işaret edilmekle yetinilmiştir. 266 ASMKYUK Mad. 17 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/82 K.Nu. : 2011/82 T. : 14.07.2011 ÖZET 1- a) Yüklenen suçlar nedeniyle tutuklu kalan ve yargılaması devam ettiğinden, tutuklu kaldığı sürelerin askerlik hizmetinden sayılması suretiyle geçici terhis edilen sanığın, tutuklu kaldığı sürenin askerlik hizmetinden sayılıp sayılmayacağının ve muvazzaflık hizmet süresini tamamlayıp tamamlamadığının yani kesin terhis tarihinin yüklenen suçlara ilişkin kamu davasının sonucuna göre belirlenecek olması nedeniyle, silahla tehdit suçu ile ilgili olarak, askerî mahkemede yargılanmasını gerektiren ilgi henüz kesilmediğinden, Askerî Mahkemenin yargılama görevinin devam ettiği; b) Sanığın, silahlıktan aldığı G3 piyade tüfeği ile, daha önce aralarında herhangi bir husumet bulunmayan, ancak kazan dairesinde kendisine hakaret ve fiilî saldırıda bulunan P.Er F.K.’ye “Seni vuracağım” diyerek 50-60 m. mesafeden nişan almadan bir el ateş etmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin, “silahla tehdit” suçunu oluşturduğu; 2) Pasif hareketler yaparak mağdur onbaşının elinden kurtulmaya çalışmak yerine, önce “dirseğiyle”, daha sonra da “silahın dipçiğiyle” kasten vurmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemin, zorlama sınırlarını aşan ve mağdurun vücut bütünlüğüne yönelen saldırı ve fiilen taarruz niteliğini taşıması nedeniyle, “üste fiilen taarruz” suçlarını oluşturduğu; Sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; silahla tehdit suçundan verilen cezadan haksız tahrik nedeniyle 1/4 oranında indirim yapılmasında ve buna ilişkin gerekçede hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı ve sanığın 267 P.Onb. A.Y.’ye yönelik eylemlerinin üste fiilen taarruz suçunu mu yoksa üste mukavemet suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Daire; sanık hakkında silahla tehdit suçundan verilen cezadan haksız tahrik nedeniyle 1/4 oranında indirim yapılmasında ve buna ilişkin gösterilen gerekçede hukuka aykırılık bulunmadığını, sanığın, P.Onb. A.Y.’ye yönelik eylemlerinin de, hizmete müteallik bir işlemin yapılmaması için, bu amaçla sınırlı ve yeterli derecede zor kullanma niteliğinde olması nedeniyle üste mukavemet suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; haksız tahrik nedeniyle yapılan ceza indirim oranının belirlenmesi konusunda gösterilen “mağdurun gerçekleştirdiği hakaret ve darp fiilleri ile sanığın fiilî arasındaki oran” şeklindeki gerekçenin hukuka uygun bir kriter olmadığını, sanığın, P.Onb. A.Y.’ye yönelik eylemlerinin de, üste mukavemet suçu için öngörülen zorlama sınırlarını aşması nedeniyle üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. 1. Silahla tehdit suçu ile ilgili inceleme: a) Kurulumuzca; görev konusunun kamu düzenine ilişkin olması ve yargılamanın her aşamasında resen dikkate alınması gerektiği göz önünde bulundurularak, Başsavcılık tebliğnamesinin 19.04.2011 tarihinde ikamet adresinde bizzat kendisine tebliğ edilmesi nedeniyle sanığın terhis edildiği anlaşılmakla, öncelikle yüklenen suç bakımından Askerî Mahkemenin yargılama görevinin devam edip etmediği hususu tartışılmıştır. Dosyanın incelenmesinde; 03.08.2009 tarihinde eğitim birliğine sevk edilen ve başka suçlardan sabıka kaydı bulunmayan sanığın, yüklenen suçlar nedeniyle 15.11.2009-20.04.2010 tarihleri arasında tutuklu kalması dikkate alındığında, yargılaması devam ettiğinden, tutuklu kaldığı sürelerin askerlik hizmetinden sayılması suretiyle geçici terhis edildiği anlaşılmaktadır. Öncelikle, askerî mahkemelerin görevleri ile ilgili düzenlemelere bakıldığında; Anayasa’nın “Askerî yargı” başlıklı 145/1’inci maddesi; “Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahâllerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” şeklinde iken; 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile; “Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından 268 yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her hâlde adliye mahkemelerinde görülür.” şeklinde değiştirildiği görülmektedir. 353 sayılı Kanun’un “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesi de, Anayasa’nın 145’inci maddesinin birinci fıkrasının ilk hâlindeki düzenlemeyi aynen içermektedir. Öğretide ve uygulamada “Askerî suçlar”; 1) Unsurlarının ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanunu’nda yazılı olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar; 2) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanunu’nda, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar; 3) Türk Ceza Kanunu’na atıf suretiyle askerî suç hâline dönüştürülen suçlar; Olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir. 353 sayılı Kanun’un 4191 sayılı Kanun’la değişik “Askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi” başlıklı 17’nci maddesi; “Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer.” biçiminde iken, Anayasa Mahkemesinin 11.03.2000 tarihli ve 23990 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 01.07.1998 tarihli, 1996/74 Esas ve 1998/45 Karar sayılı kararı ile, maddenin ikinci tümcesinde yer alan “...ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması...” sözcüklerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Maddede geçen “ilginin kesilmesi” tabiri, kesin terhis, askerliğe elverişsizlik gibi, asker kişiler bakımından bir daha geri dönülmeyecek şekilde gerçekleşen statü değişikliğini ifade etmektedir. Geçici terhisle askerlikten ilişiği kesilen ve şartların gerçekleşmesi hâlinde, noksan kalan muvazzaflık hizmet süresini tamamlamak üzere tekrar silah altına alınarak asker kişi statüsünü kazanabilecek olanlar bakımından, 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen anlamda “askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi” hâlinden söz edilemeyecektir. 269 Bu duruma göre, askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle birlikte, sanığa yüklenen suçun askerî bir suç olmaması veya askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde, askerî mahkemelerin görevlerinin sona ereceği konusunda tereddüt yoktur. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davasının açılmış olup olmamasının da bir önemi bulunmamaktadır. Askerlik hizmet süresine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı mevzuata bakıldığında ise; 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 80’inci maddesinde; “... Herhangi bir mahkemenin hükmettiği hapis cezaları muvazzaf ve yedek hizmetlerinden sayılmaz. Disiplin cezaları hizmetten sayılır. Beraatle neticelenen davalarda mevkufiyet müddetleri hizmetten sayılır. Ancak muvazzaflardan altı ay talim görmemiş olanlara bu müddet tamamlattırılır. Yedeklere talim müddeti kadar hizmet yaptırılır.”; MSY: 70-11 (A) Terhis Yönergesi’nin, askerlik hizmetinden sayılacak ve sayılmayacak sürelere ilişkin Birinci Bölüm 5/ç bendinde; “Hizmetleri sırasında tutuklanan ve tutukluluk süresi içinde hizmet süresi sona eren erbaş ve erlerin geçici olarak terhisleri yapılır ve terhis işleminin yapıldığı askerî savcılığa bildirilir. Ancak, tutukluluk öncesinde altı aylık hizmeti olmayanlar terhis edilmez. Davanın, tutukluluk süresinin askerlik hizmetinden sayılmasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi hâlinde; suçun niteliği ve tutuklama kararının verilmesi zamanına bakılmaksızın tutukluluk süresi askerlik hizmetine mahsup edilir ve terhisleri kesinlik kazanır. Davanın, tutukluluk süresinin askerlik hizmetinden sayılmamasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi hâlinde; tutukluluk süresi kadar noksan hizmetli olarak hizmet yaptırıldıktan sonra kesin terhisleri yapılır.” düzenlemesine yer verildiği ve benzer düzenlemenin, MSY:70-1/C Asker Alma Yönergesi’nin İkinci Bölüm Altıncı Kısım 4/(6)-(d) bendinde de yer aldığı görülmektedir. Söz konusu düzenlemelerde yer alan “geçici terhis” uygulaması, işlediği bir suç nedeniyle tutuklanan yükümlülerin mağduriyetini önlemeye ve birliklerin kadro ihtiyacını belirleyip gidermeye yönelik idari bir tedbirdir. Ayrıca, Terhis Yönergesi’nin Birinci Bölümünde “terhis”; “Kanunlarda belirtilen muvazzaflık hizmet sürelerini tamamlayan veya tamamlamış kabul edilen yükümlülerin, ... Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmalarıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. 270 Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; yüklenen suçlar nedeniyle 15.11.2009-20.04.2010 tarihleri arasında tutuklu kalan ve yargılaması devam ettiğinden, tutuklu kaldığı sürelerin askerlik hizmetinden sayılması suretiyle geçici terhis edildiği anlaşılan sanığın, tutuklu kaldığı sürenin askerlik hizmetinden sayılıp sayılmayacağının ve muvazzaflık hizmet süresini tamamlayıp tamamlamadığının yani kesin terhis tarihinin yüklenen suçlara ilişkin kamu davasının sonucuna göre belirlenecek olması nedeniyle, silahla tehdit suçu ile ilgili olarak, askerî mahkemede yargılanmasını gerektiren ilgi henüz kesilmediğinden, Askerî Mahkemenin yargılama görevinin devam ettiği sonucuna varılmıştır (Uyuşmazlık Mahkemesinin 01.11.2004 tarihli, 2004/45-45; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.09.2010 tarihli, 2010/93-91; 12.06.2008 tarihli, 2008/131-112 ve 25.05.2006 tarihli, 2006/122-120 Esas ve Karar sayılı kararları da aynı doğrultuda bulunmaktadır). b) Kurulumuzca ikinci olarak; sanığın eyleminin silahla tehdit suçu olarak vasıflandırılmasında isabetsizlik bulunup bulunmadığı konusu tartışılmıştır. Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 14.11.2009 tarihinde erbaş ve er gazinosunda televizyon izlerken, aynı birlikte görev yapan mağdur P.Er Ferit KORALTAN’ın, yemekhaneye giderek yeni gelecek çavuş adayları için fazladan yemek yapılmasını söylemesini kendisinden istediği, sanığın ise, izlediği filmin bitmesinden sonra yemekhaneye gideceğini söylediği, mağdurun hemen gitmesini istemesi üzerine de, “S.kt.r git, kime söylersen söyle, gitmiyorum” diye karşılık verdiği; bu tartışmanın ardından önce sanığın, ardında da mağdurun gazinodan çıktıkları ve mağdurun “Gel seninle konuşalım” demesi üzerine birlikte kazan dairesine gittikleri, başka kimsenin bulunmadığı kazan dairesinde gazinodaki olayla ilgili tekrar tartışmaya başladıkları, sanığın aksi ortaya konulamayan savunmalarına göre, mağdurun hakaret edip, kafasına yumrukla vurmak ve boğazından tutup ittirmek suretiyle kendisini darp ettiği, bir süre sonra silahlığa giden sanığın, gündüz silahlık nöbetçisi olan P.Onb. A.Y.'nin tüm engellemelerine rağmen kendisine zimmetli G3 piyade tüfeğini ve başkasına ait bir adet dolu şarjörü alıp koşarak koğuşlar bölgesi ile gazino arasında bulunan ve mutfak ile yemekhaneye bakan yangın çıkış kapısından dışarı çıktığı, dolu şarjörü takıp tüfeği tam dolduruşa getirerek emniyetini açtığı ve yemekhanenin ön tarafından bulunan mağdura doğrultarak, dizlerini hafifçe büküp tam olarak nişan almaksızın bir el ateş ettiği, ancak merminin mağdura isabet etmediği, sanığı takip eden P.Onb. A.Y.’nin, atıştan sonra sanığın üzerine atlayarak 271 tüfeği almaya çalıştığı, P.Üçvş. H.K’nin da olay yerine gelerek tüfeği sanığın elinde aldığı anlaşılmaktadır. Sanık hakkında, “adam öldürmeye teşebbüs” suçundan kamu davası açılmış, ancak Askerî Mahkemece, sanığın P.Er F.K.’yi öldürmek kastıyla hareket etmediği, onu korkutmak amacıyla G3 piyade tüfeğiyle ateş ettiği ve eyleminin “silahla tehdit” suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Suçun maddi unsurunu oluşturan eylemin ne olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığından, tespit edilen eylemin hangi suçu oluşturduğunun belirlenebilmesi, manevi unsurun, bir başka deyişle suç kastının açıkça ortaya çıkartılmasını gerekli kılmaktadır. Kast, 5237 sayılı TCK'nın 21’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucu da bilmiş ve istemiş olması gerekmektedir. Yani, kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, tasavvur edilmesi ve öngörülmesi yeterli değildir; sonucun istenmesi de gerekir. Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmiş ise kast gerçekleşmiştir. Buna göre, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için, failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi (bilme ve isteme) gerekmektedir. Bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır. Kast, insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olduğundan, kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Kişinin eyleminin, bir suçu oluşturup oluşturmadığının, oluşturuyorsa hangi suçu oluşturduğunun saptanabilmesi için, eylemin bir evresindeki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonrasındaki davranışların da dikkate alınıp, tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesi gerekir. Somut olayda; sanık, aşamalardaki sorgu ve savunmalarında; P.Er FK.’nin kendisine ettiği küfrün çok ağırına gittiğini ve o anki sinirle silahlığa giderek silahını aldığını, amacının kesinlikle Ferit’i öldürmek olmadığını, havaya ateş ederek onu korkutmak olduğunu, ateş ederken 272 hedef gözetmediğini, nişan almadan rastgele ateş ettiğini, şayet öldürmek istese, tüfeğini seri atış konumuna getirip nişan alarak ateş etmek suretiyle bunu yapabileceğini beyan etmiştir. Sanıktan şikâyetçi olmayan ve kamu davasına katılmak istemeyen mağdur P.Er F.K.; sanığın kendisine bağırarak “Öldüreceğim, seni öldüreceğim” dediğini, elindeki tüfeğin kurma kolunu çekip bıraktıktan sonra, ayakta ve tam teşekküllü nişan almaksızın kendisine doğru ateş ettiğini, sonra da “Bırakın öldüreceğim” diye bağırdığını beyan etmiş ve olaydan önce sanıkla hiçbir husumet yaşamadığını belirtmiştir. Olayın en yakın tanığı olan P.Onb. A.Y. de yeminli ifadesinde; sanığın ayağını hafif bükmek suretiyle silahını mağdura doğrulttuğunu, ancak bu doğrultmanın tam manasıyla bir nişan alma olmadığını, zira sanığın göz-gez-arpacık hizalamasını yapmadığını, yaklaşık 35-40 metre mesafeden bir el ateş ettiğini, ikinci kez tetiğe basmadığını, ikinci kez ateş etme fırsatı varken durduğunu, durunca da kendisinin sanığın üzerine atıldığını, sanığın “Bırakın onu vuracağım” veya “Seni vuracağım” dediğini hatırlamadığını beyan etmiştir. Tanık P.Onb. A.A.; sanığın, kendisine durmasını söyleyen P.Onb. A.Y.’ye “Bırak onu vuracağım” diye bağırdığını, dizlerini hafifçe bükerek silahını omuz seviyesinin biraz altında, namlusu mutfak ve kazan dairesini gösterir şekilde tutarak bir el ateş ettiğini, ateş ederken bilinçli bir şekilde nişan aldığını ifade etmiştir. Tanıklardan P.Kd.Üçvş. H.K.; sanığın “Bırak onu vuracağım” şeklinde bağırdığını duymadığını, P.Uzm.Çvş. Cengiz BALKAN; elinden silahı almaya çalıştıkları sırada sanığın “Bırak beni” dediğini beyan etmişler; ayrıca tüm tanıklar, olay öncesinde sanık ile mağdur arasında husumet bulunmadığını belirtmişlerdir. Yukarıdaki açıklamalar ve deliller doğrultusunda yapılan değerlendirmede; Sanık ile mağdurun aralarında, öldürmeyi gerektirecek herhangi bir husumetin bulunmadığı; mağdurun iddia ettiği şekilde, sanığın ateş ederken “Seni öldüreceğim” veya P.Onb. A.A.’nin beyanları dikkate alınarak “Bırak onu vuracağım” diye bağırdığının ve bu sözlerin sanık tarafından bilinçli olarak seçildiğinin kabul edilmesi hâlinde dahi, sanığın, samimi ve ısrarlı bir şekilde, mağdurun kendisine ettiği küfür üzerine o anki sinirle silahını aldığı ve amacının kesinlikle mağduru öldürmek değil korkutmak olduğu yönündeki savunması karşısında, sırf bu sözlerden yola çıkılarak öldürme kastıyla hareket ettiğinin kabul edilemeyeceği; en yakın görgü tanığı P.Onb. A.Y.’nin, sanığın tam manasıyla nişan almadan ateş ettiği ve ikinci kez ateş etme fırsatı varken 273 durduğuna ilişkin beyanları, olay sırasında sanık ile mağdur arasındaki mesafenin yapılan keşif sırasında 31 m olduğunun tespit edilmesi ve olay yeri fotoğraflarından, aralarında mermi geçişini engelleyecek herhangi bir engelin bulunmadığının görülmesi dikkate alındığında, dosyadaki belgelerden silahlı atış eğitimlerini başarı ile yaptığı anlaşılan sanığın, olay sırasında istediği takdirde mağduru vurabilecek konumda olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla; suçun işlenmesinden hemen önce sanık ile mağdurun aralarında geçen tartışma, hakaret ve darp eylemleri, sanığın mağdurun bulunduğu yöne doğru ateş ederken ve sonrasındaki davranışları, mağdur ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, silahlıktan aldığı G3 piyade tüfeği ile, daha önce aralarında herhangi bir husumet bulunmayan, ancak kazan dairesinde kendisine hakaret ve fiilî saldırıda bulunan P.Er F.K.’ye “Seni vuracağım” diyerek 31 m. mesafeden, nişan almadan ve mağdura isabet etmeyecek şekilde bir el ateş etmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin, “silahla tehdit” suçu olarak vasıflandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. c) Yukarıdaki tespitten sonra Kurulumuzca; sanık hakkında silahla tehdit suçundan verilen cezadan haksız tahrik nedeniyle 1/4 oranında indirim yapılmasında ve buna ilişkin gerekçede hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı yönünden inceleme yapılmıştır. Uyuşmazlık konusu, haksız tahrike yönelik olduğundan, öncelikle bu konuya ilişkin düzenleme ve uygulamayı ortaya koymak gerekmektedir. Haksız tahrik, 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinde, “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleme ...” şeklinde düzenlenmiş olup, doktrinde ve uygulamadaki kabule göre, söz konusu hükmün uygulanabilmesi için; a) Tahrik teşkil eden bir fiilin bulunması, b) Fiilin haksız olması, c) Bu haksız fiilin failde hiddet (gazap) veya şiddetli elem meydana getirmesi, d) İşlenen suçun bu ruhi durumun tepkisi niteliğinde olması, e) Haksız tahrik oluşturan fiilin, mağdurdan sadır olması ya da mağdurun o fiili önleme sorumluluğunun bulunması, gerekmektedir. Hangi fiillerin haksızlık unsuru içerdiği 5237 sayılı TCK’da açıklanmamıştır. Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı her türlü davranışın haksız fiil oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Fiilin haksız olup olmadığı, toplumda geçerli olan sosyal değer ölçüleri, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik edenle failin hâl ve davranışları 274 dikkate alınarak değerlendirilmelidir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.06.2011 tarihli, 2011/37-59; 21.04.2011 tarihli, 2011/3433; 24.06.2010 tarihli, 2010/76-65; 03.07.2008 tarihli, 2008/128-131; 03.04.2008 tarihli, 2008/68-63; 17.01.2008 tarihli, 2008/10-10; 27.12.2007 tarihli, 2007/133-135; 13.07.2006 tarihli, 2006/160-160; 25.05.2006 tarihli, 2006/122-120 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır). Ayrıca, 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinin gerekçesinde izah edildiği üzere; haksız tahrik düzenlenirken hafif-ağır haksız tahrik ayrımından vazgeçilip, haksız tahrik hâlinde yapılacak indirimin alt ve üst sınırları belirlenerek, olayın özelliğine ve tahrikin ağırlığına göre hâkime indirim oranını takdir etme hakkı tanınmıştır. Hâkim, her olayda haksız tahrik teşkil edecek bir haksız fiilin olup olmadığını ve tahrikin ağırlığını belirlerken, haksız hareketin işleniş şeklini, yerini, niteliğini, zamanını, fail üzerinde yarattığı etkiyi, yöresel koşulları ve tahrik eden ile failin durumunu göz önünde bulundurarak değerlendirmeli, eğer haksız hareket bu özellikleri itibarıyla yoğun ve önemli boyutlara ulaşmış ise, indirim oranını da buna göre belirlemeli ve gösterilen gerekçeler dosya kapsamı ile uyumlu olmalıdır. Diğer yandan, haksız tahrik nedeniyle uygulanacak ceza indirim oranının takdiri hüküm mahkemesine ait olmakla birlikte, yerindelik denetiminin de Askerî Yargıtay tarafından yapılacağı, takdirde açık bir zafiyet veya gerekçesizlik olmadığı sürece, askerî mahkemenin takdirine müdahale edilmediği de Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında kabul edilen bir husustur. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; Sanık, olay günü Bölük Komutanı tarafından tespit edilen ilk ifadesinde, mağdurun ağır laflar kullanarak ailesine ve rahmetli eşine küfrettiğini; Askerî Savcı tarafından tespit edilen ifadesinde, kazan dairesinde iken mağdurun, önce sol yumruğuyla kafasının sağ tarafına vurduğunu, ardından yüzüne vurmaya çalıştığını ve yumruğunun yüzünü sıyırdığını, sonra boynundan tutarak kendisini yere attığını; tutuklama sorgusunda, mağdurun kendisine “Senin ananı, bacını, avradını sinkaf ederim” dediğini ve hemen sonrasında da kafasına yumruk attığını, ikinci yumruğun da yüzünü sıyırdığını, daha sonra kendisini boğazından tutarak yere attığını; Askerî Mahkeme huzurundaki sorgusunda da, “Sinkaf ederim seni, sen kimsin, onca insanın karşısında sen bana nasıl karşı geliyorsun” dediğini, yumrukla kafasına vurduğunu, sonrasında boğazını sıkarak yere doğru ittirdiğini beyan etmiştir. 275 Kazan dairesinde meydana gelen olaylar sırasında sanık ile mağdur dışında kimsenin bulunmaması karşısında, şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi suretiyle savunmasına itibar edilmesi gerektiği gibi; tanık P.Kd.Üçvş. H.K.’nin, sanığın olay sonrasında Bölük Komutanına, mağdurun kendisine hakaret ettiğine dair beyanda bulunduğunu, eşine ve çocuğuna küfür ettiğinden bahsettiğini; tanık P.Er R.Ö.’nün de, olaydan sonra Hüseyin Astsubay niçin ateş ettiğini sorduğunda, sanığın, “Ferit bana küfür etti, beni dövdü” dediğini beyan ederek, savunmasını dolaylı olarak doğrulamaları dikkate alındığında, sanığın, yüklenen suçu haksız tahrik altında işlediği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Buna göre; mağdurun kendisine yönelik eylemlerinin, küfür ve müessir fiil şeklinde gerçekleşmesine karşılık, sanığın, silahlıktan aldığı G3 piyade tüfeğine bir adet dolu şarjör takıp ateş ederek karşı eylemde bulunması (suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç ve meydana gelen tehlikenin ağırlığı) dikkate alındığında, Askerî Mahkemece; “Sanığın tahrike kapıldığı eylem (küfür ve darp) ile bu eylem sonucu mağdura silahla ateş etmesi arasındaki oran gözetilerek” şeklindeki gerekçeyle, tayin edilen temel cezadan asgari (1/4) oranda indirim yapılmasında isabetsizlik bulunmadığı, gösterilen gerekçenin ve yapılan indirimin hukuka ve dosya kapsamına uygun olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 2. Üste fiilen taarruz suçu ile ilgili inceleme; Daire ile Başsavcılık arasındaki diğer uyuşmazlık, sanığın, P.Onb. A.Y.’ye yönelik eylemlerinin üste fiilen taarruz suçunu mu yoksa üste mukavemet suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Uyuşmazlık konusunun çözümü ve maddi olayın tam olarak tespiti bakımından, öncelikle sanık, mağdur ve tanıkların dava dosyasında yer alan sorgu ve ifadelerinin irdelenmesi gerekmektedir. Sanık, Askerî Savcı tarafından tespit edilen ifadesinde; silahını ve bir dolu şarjörü alması üzerine “Ne yapıyorsun, niye silah alıyorsun?” diyerek arkasından kolunu tutan mağdura, “İşim var, bırak, bırakmazsan yüzüne vururum” deyip dirseğiyle arkaya doğru bir defa vurma hamlesi yaptığını, ancak mağdura değmediğini; tutuklama sorgusunda, silahını ve dolu şarjörü alması üzerine mağdurun arkadan kolunu tuttuğunu, kendisinin de kolunu bırakması ve ondan sıyrılmak amacıyla mağdurun tuttuğu kolunu geriye doğru savurduğunu; Askerî Mahkeme huzurundaki sorgusunda da; silahını ve dolu şarjörü alıp silahlıktan çıkacakken mağdurun kendisini tuttuğunu ve elindeki silahı almak istediğini, silahı vermek istemediğini ve “Bırak beni” diyerek bir hamle yaptığını ileri sürmüştür. 276 Mağdur P.Onb. A.Y. ise; 16.00-18.00 saatleri arasında nöbet tutacak askerlere silah teslim edeceği sırada sanığın silahlığa geldiğini, nöbetinin olduğunu söyleyerek silahını istediğini, sanığa nöbetinin olmadığını söylediğini, sanığın tekrar nöbete çıkacağını söylemesi üzerine, başkasının yerine Ani Müdahale Mangasında görevlendirildiği için nöbete çıkacağını zannederek silahını vermeye karar verdiğini, silahlığın kapısını açtığı sırada sanığın silahlığa girerek kendisine zimmetli 226428 seri numaralı G3 piyade tüfeğini aldığını, “Ne yapıyorsun” diyerek arkasından tutup kendisine engel olmaya çalışması üzerine, burnunun sol tarafına dirseği ile vurduğunu, bu vurmanın etkisiyle yere düştüğünü, sanığın, başkasına ait bir adet dolu şarjörü alması üzerine tekrar sanığa engel olmaya çalıştığını, bu defa sanığın silahın dipçiği ile sağ kasık bölgesine vurduğunu ve vurmanın etkisiyle tekrar yere düştüğünü beyan etmiştir. Tanık P.Onb. A.A., Askerî Savcı tarafından alınan ifadesinde, olaydan sonra kendi aralarında konuşurken Ahmet’in, silahı aldıktan sonra engellemeye çalıştığı için sanığın kendisine dirsek vurduğunu, ayrıca silahın dipçiği ile vurduğunu söylediğini belirtmesine rağmen, istinabe suretiyle alınan ifadesinde; “... Şaban Ahmet’e yönelik olarak dirsek vurmuştu, ... Ahmet Şaban’ı durdurmak istediği için Şaban elindeki silahın alınmaması amacıyla Ahmet’e yönelik olarak eylemde bulunmuştu.” şeklinde beyanda bulunmuştur. Tanık P.Er R.Ö. de Askerî Savcı tarafından alınan ifadesinde; olaydan hemen sonra Ahmet ile görüştüğünü, Ahmet’in, silahı ve şarjörü alıp çıkarken omuz bölgesinden tutması nedeniyle sanığın kendisine dirseği ile bir defa vurduğunu anlattığını belirtmiştir. Bu delillere göre; sanığın, izinsiz olarak silahlıktan silahını ve başkasına ait bir adet dolu şarjörü alması üzerine kendisine engel olmaya çalışan silahlık nöbetçisi mağdur P.Onb. A.Y.’yi, önce burnunun sol tarafına dirseği ile vurarak yere düşürdüğü, tekrar engel olmaya çalışması üzerine de, sağ kasık bölgesine silahın dipçiği ile vurarak bir daha yere düşürdüğü anlaşılmaktadır. “Amire ve üste fiilen taarruz” suçu, ASCK’nın Birinci Kısım Üçüncü Babının “Askerî itaat ve inkıyadı bozan suçlar” başlıklı Beşinci Faslında yer alan 91’inci maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrası, “Amire veya üste fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hâllerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur.” hükmünü amirdir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.05.2006 tarihli, 2006/110107 Esas ve Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; ASCK’nın 277 91’inci maddesinde üste veya amire fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs suç sayılmış olmakla birlikte, “taarruz” teriminin tanımı yapılmamış, bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Yerleşik uygulamada, müessir fiil sayılan eylemlerin her türü üste fiilen taarruz olarak kabul edilmekte, ayrıca çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak gibi üstün vücut bütünlüğüne yönelik saldırı niteliğindeki etkili eylemlerin de üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağı benimsenmektedir. Söz konusu maddede, üstün veya amirin kişiliğinde somutlaşan askerî otoritenin astın her türlü taarruzundan korunması amaçlanmış, taarruzun şekline, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuca göre hafiften ağıra doğru çeşitli yaptırımlar öngörülmüştür. Bu suçun oluşması için, maddi unsurun yanında manevi unsurun da gerçekleşmesi, yani failin, fiilen taarruz kastıyla hareket ettiğinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde kesin olarak ortaya konulması gerekmektedir. “Üste mukavemet” suçu da, ASCK’nın Beşinci Faslında yer alan 90’ıncı maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında, “Bir amiri veya mafevkini zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan men etmeğe, yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamağa kalkışan mukavemet cürümünü yapmış olur ...” denilmektedir. Maddede, bir amiri veya üstü zorla ve tehditle “hizmet emrini yapmaktan alıkoymaya” ve bir amiri veya üstü zorla ve tehdit ile “hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya yapmaması için zorlamaya” kalkışma biçimindeki eylemlerin, üst veya amire mukavemet suçunu oluşturduğu açıklanmıştır. Gerek öğretide gerekse uygulamada, bir amiri veya üstü zorla ve tehdit ile hizmet emrini yapmaktan alıkoymaya kalkışma biçiminde tanımlanan eylem için; amir veya üstü baskı altına alarak hizmet emrini men etme, hizmete ilişkin işlemin yapılmasını ya da yapılmamasını sağlama kastı ile hareket edilmesinin gerektiği; amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya yapmaması için zorlamaya kalkışma biçiminde tanımlanan eylemde ise, kuvvet kullanarak men etme arzusunun yeterli olduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla, bir amir veya üstün bir hizmet emrini yerine getirmesini engelleyecek her türlü hareket mukavemet suçunu oluşturmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.06.2008 tarihli, 2008/97-107 ve 17.01.2008 tarihli, 2008/9-9 Esas ve Karar sayılı kararları). Ancak, astın, amir ya da üstünün doğrudan doğruya vücut bütünlüğüne yönelik saldırıda bulunması hâlinde eylemi, “üste fiilen taarruz” suçunu oluşturacaktır. 278 Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; sanık Er’in, silahlıktan kendisine ait G3 piyade tüfeğini ve başkasına ait bir adet dolu şarjörü almasını engellemeye çalışan silahlık nöbetçisi mağdur Onbaşı’nın burnunun sol tarafına dirseği, sağ kasık bölgesine de silahın dipçik kısmı ile vurduğu hususunda bir tereddüt bulunmayıp, başka bir suretle pasif hareketler yaparak mağdurun elinden kurtulmaya çalışmak yerine; önce “dirseğiyle” burnuna ve daha sonra da “silahın dipçiğiyle” kasığına vurmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemin, zorlama sınırlarını aşan ve mağdurun vücut bütünlüğüne yönelik saldırı ve taarruz niteliği taşıması nedeniyle “üste fiilen taarruz” suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve dava dosyasının, bu suçla ilgili olarak temyiz incelemesine devam edilmek üzere Daireye iadesine karar verilmiştir. 279 ASMKYUK Mad. 21 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/52 K.Nu. : 2011/49 T. : 02.06.2011 ÖZET Askerî mahkemelerin genel yetkisinin düzenlendiği 353 sayılı Kanun’un 21’inci maddesi hükmüne göre, askerî mahkemelerin yetkisi, teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amirinin kadro ve kuruluş itibarıyla emirleri altında bulunan kişiler ile adli bakımdan kendisine bağlanmış birlik veya askerî kurum mensupları hakkında cari olup, sanığın görev yaptığı Zırhlı Tugay Komutanlığının, daha önce A Kolordusuna bağlı ve H... Garnizonu’nda konuşlu iken, 01.04.2010 tarihinden itibaren B Kolordusuna bağlandığı ve B… Garnizonu’na konuş değiştirdiği dikkate alındığında, suçun işlendiği 02.09.2010 tarihi itibarıyla Zırhlı Tugay Komutanlığı emri altında bulunan asker kişiler bakımından yargılama yetkisinin B Kolordusu Askerî Mahkemesine ait olduğu, Millî Savunma Bakanlığı’nın 25.10.2010 tarihli yetki değişikliği yazısı ile, 353 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinde öngörülen genel yetki kuralının değiştirilmesinin mümkün olmadığı ve Daire kararında isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; B Kolordusu Askerî Mahkemesi ile A Kolordusu Askerî Mahkemesi arasında ortaya çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığının çözümlenmesine ilişkindir. Daire; sanığın görevli olduğu Zırhlı Tugay Komutanlığının, 01.04.2010 tarihinden itibaren B Kolordusuna bağlanması ve H… Garnizonundan B… Garnizonuna konuş değiştirmesini dikkate alarak, 353 sayılı Kanun’un 21/1’inci maddesi gereğince, yargılama yetkisinin B Kolordusu Askerî Mahkemesine ait olduğunu kabul ederken; Başsavcılık; suç tarihinde sanığın askerlik hizmetini yaptığı birliğin, adli yetki bağlantısında henüz değişiklik yapılmamış olması nedeniyle A Kolordusu Askerî Mahkemesinin adli yetki sahasında 280 olduğunu ve sanık hakkında yargılama yapma görev ve yetkisinin A Kolordusu Askerî Mahkemesine ait olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. 353 sayılı Kanun’un “Genel olarak yetki” başlıklı 21’inci maddesi; “Askerî mahkemelerin yetkisi, teşkilâtında askerî mahkeme bulunan kıt’a komutanı veya askerî kurum amirinin kadro ve kuruluş itibariyle emirleri altında bulunan kişiler ile adlî bakımdan kendisine bağlanmış birlik veya askerî kurum mensupları hakkında caridir.”; “Yetki genişletilmesi ve daraltılması” başlıklı 26’ncı maddesi de; “Askerî mahkemelerin yetkileri, Kuvvet Komutanlıklarının gösterecekleri ihtiyaç üzerine veya doğrudan doğruya Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzuma göre Millî Savunma Bakanlığınca genişletilip daraltılabilir.” hükümlerini içermektedir. Bu maddelerden anlaşıldığı üzere; askerî mahkemelerin genel yetkisi, 5271 sayılı CMK’dan farklı olarak, suçun işlendiği yere göre değil, yetki genişletilmesi veya daraltılması mümkün olmakla beraber, sanıkların kadro ve kuruluş itibarıyla bağlı oldukları Komutanlığa göre belirlenmektedir. Bu durumda, uyuşmazlık konusunun çözümünde, sanığın suç tarihinde hangi birliğin kadro ve kuruşunda görev yaptığının tespiti ve dikkate alınması gerekmektedir. Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 20.02.2010 tarihinden itibaren Zh.Tug. 1’inci Tnk.Tb. 3’üncü Tnk.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaptığı, Zırhlı Tugay Komutanlığının, daha önce A Kolordusuna bağlı ve H… Garnizonunda konuşlu iken, KKK.lığının 12.03.2010 ve 1’inci Or.K.lığının 19.03.2010 tarihli, “Kışlaların Birleştirilmesi Kapsamında Bazı Birliklerin Konuş ve Teşkilat Değişikliği” konulu uygulama emirleri gereğince, 01.04.2010 tarihinden itibaren B Kolordusuna bağlanarak, H… Garnizonundan B… Garnizonuna konuş değiştirdiği ve suç tarihi olan 02.09.2010 tarihinde B… Garnizonunda konuşlu bulunduğu, dolayısıyla B Kolordusu Askerî Mahkemesinin adli yetkisine dâhil olduğu anlaşılmaktadır. Millî Savunma Bakanlığının 25.10.2010 tarihli yazısıyla, Zırhlı Tugay Komutanlığının, konuş değiştirmesi ve B Kolordusuna bağlanması nedeniyle, 353 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesi gereğince, 01.11.2010 tarihinden geçerli olmak üzere B Kolordusu Askerî Mahkemesinin adli yetkisine dâhil edildiği görülmekte ise de, söz konusu adli yetki değişikliği, mevcut bir durumun tespitinden ibaret olup, 353 sayılı Kanun’un 21’inci maddesindeki genel yetki kuralını değiştiren bir yönü bulunmamaktadır. 281 Bu itibarla; sanığın görev yaptığı Zırhlı Tugay Komutanlığının, daha önce A Kolordusuna bağlı ve H… Garnizonunda konuşlu iken, 01.04.2010 tarihinden itibaren B Kolordusuna bağlandığı ve B…Garnizonuna konuş değiştirdiği dikkate alındığında, suçun işlendiği 02.09.2010 tarihi itibarıyla Zırhlı Tugay Komutanlığının emri altında bulunan asker kişiler bakımından yargılama yetkisinin B Kolordusu Askerî Mahkemesine ait olduğu; Millî Savunma Bakanlığınca, suçun işlendiği 02.09.2010 tarihinde veya daha öncesinde, genel yetki kuralının dışına çıkılmasını gerektiren herhangi bir yetki genişletilmesi veya daraltılması yönüne gidilmemiş olması nedeniyle, suçun işlenmesinden sonra yayımlanan ve mevcut durumun tespitinden ibaret olan 25.10.2010 tarihli yetki değişikliği yazısının, B Kolordusu Askerî Mahkemesinin 01.04.2010 tarihinde yapılan “Teşkilat ve Konuş Değişikliği” üzerine, bu tarihten itibaren geçerli olan adli yetkisini 01.11.2010 tarihinden başlatacak şekilde ortadan kaldırmayacağı için, Daire kararında isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 282 ASMKYUK Mad. 21 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/76 K.Nu. : 2011/74 T. : 30.06.2011 ÖZET Sanığa yüklenen “devlet güvenliği ile ilgili belgeleri elinde bulundurma” suçu, 5237 sayılı TCK’nın 339/1’inci maddesinde düzenlenmiş olup, mülga 765 sayılı TCK’nın 135/2’nci maddesindeki suçun karşılığını oluşturduğundan, bu suç bakımından yargılama yetkisinin, 353 sayılı Kanun’un 1/Son maddesi ve ASCK’nın 57/2’nci maddesindeki atıf gereğince, özel yetkili olarak belirlenmiş Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesine ait olduğu; mülga 765 sayılı TCK’nın 137/1’inci maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK’nın 336/1’inci maddesinde düzenlenen “yasaklanan bilgileri açıklama” ve ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen “emre itaatsizlikte ısrar“ suçları yönünden de, 5271 sayılı CMK’nın 8’inci maddesinde öngörülen bağlılık kuralı gereğince, Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin yetkili olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında zincirleme olarak yasaklanan bilgileri açıklamak, zincirleme olarak Devletin güvenliği ile ilgili bilgileri elinde bulundurmak ve zincirleme olarak emre itaatsizlikte ısrar suçlarından açılan kamu davaları konusunda, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesi ile Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi arasında ortaya çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığının çözümlenmesine ilişkindir. Daire; 5237 sayılı TCK’nın 339/1’inci maddesinde düzenlenen “Devletin güvenliği ile ilgili bilgileri elinde bulundurmak” suçuna ilişkin yargılama yetkisinin, 353 sayılı Kanun’un 1/Son ve ASCK’nın 57/2’nci maddeleri gereğince, özel yetkili olarak belirlenen Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesine ait olduğunu, diğer suçlar yönünden de, 283 bağlılık kuralı gereğince Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin yetkili kılınması gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; 353 sayılı Kanun’un 21’inci maddesindeki genel yetki kuralı uyarınca, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Lojistik Başkanlığında görevli iken hâlen emekli olan sanığa isnat edilen suçlara ilişkin yargılama yetkisinin Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesine ait olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığınca, … Şube Müdürü olarak görev yapan sanık Hv.Uçk.Bkm.Alb. M.D. hakkında, zincirleme olarak yasaklanan bilgileri açıklamak suçunu işlediği iddiasıyla ASCK’nın 54’üncü maddesi delaletiyle 5237 sayılı TCK’nın 336/1, zincirleme olarak Devletin güvenliği ile ilgili bilgileri elinde bulundurmak suçunu işlediği iddiasıyla ASCK’nın 54’üncü maddesi delaletiyle 5237 sayılı TCK’nın 339/1 ve zincirleme olarak emre itaatsizlikte ısrar suçu işlediği iddiasıyla ASCK’nın 87/1’inci maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Sanık hakkında uygulanması talep edilen kanun maddeleri incelendiğinde; ASCK’nın Birinci Kısım, Üçüncü Bap, Birinci Faslında yer alan “Vatan aleyhindeki cürümler “ başlıklı 54’üncü maddesinin, “Vatan aleyhinde bir cürüm yapan askerî şahıslar hakkında Türk Ceza Kanununun 125’inciden 145’inci maddeye kadar olan maddeleri hükümleri tatbik olunur.”; 5237 sayılı TCK’nın “Devlet güvenliği ile ilgili belgeleri elinde bulundurma” başlıklı 339’uncu maddesinin birinci fıkrasının, “Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgileri veya yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken hususları elde etmeye yarayan ve elde bulundurulması için kabul edilebilir bir neden gösterilemeyen belgelerle veya bu nitelikteki herhangi bir şeyle yakalanan kimseye bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.”; “Yasaklanan bilgileri açıklama” başlıklı 336’ncı maddesinin birinci fıkrasının, “Yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.”; ASCK’nın “İtaatsizlikte ısrar edenlerin cezası” başlıklı 87’nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin, “Hizmete ilişkin emri 284 hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar ... hapis cezası ile cezalandırılırlar.”; Hükümlerini içerdiği görülmektedir. ASCK’nın 54’üncü maddesinde mülga 765 sayılı TCK’da düzenlenen maddelere atıf yapılmış olup, uyuşmazlık konusunun çözümü için, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un “Yollamalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasındaki, “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.” hükmü göz önünde bulundurularak, sanık hakkında tatbiki istenilen 5237 sayılı TCK’nın 339/1 ve 336/1’inci maddelerinin karşılığını oluşturan mülga 765 sayılı TCK’nın ilgili maddelerindeki düzenlemelerin de dikkate alınması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 339/1’inci maddesinin karşılığı, mülga 765 sayılı TCK’nın 135’inci maddesinin ikinci fıkrası olup, “132’nci maddenin iki, üç, dört ve beşinci fıkralarında yazılı malumatı tedarik etmeye yarayan ve elde bulundurulması için makbul sebep gösterilemeyen vesikalarla veya diğer herhangi bir şey ile yakalanırsa, bir seneden beş seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır.”; 5237 sayılı TCK’nın 336/1’inci maddesinin karşılığı da, mülga 765 sayılı TCK’nın 137’nci maddesinin birinci fıkrası olup, “Salahiyetli makamların neşir ve işaasını menettikleri malumatı ifşa eden kimse üç seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır.”; Hükümlerini içermektedir. ASCK’nın 54’üncü maddesiyle aynı fasılda yer alan “Millî Müdafaa aleyhine sair hareketler” başlıklı 57’nci maddesinin ikinci fıkrası da, “Türk Ceza Kanununun 135’inci maddesinde yazılı fiilleri işleyenler bu maddede gösterilen cezalarla cezalandırılır.” hükmünü içermektedir. Askerî mahkemelerin yetkilerine ilişkin olarak, 353 sayılı Kanun’un “Genel olarak yetki” başlıklı 21’inci maddesinde, “Askerî mahkemelerin yetkisi, teşkilâtında askerî mahkeme bulunan kıt’a komutanı veya askerî kurum amirinin kadro ve kuruluş itibariyle emirleri altında bulunan kişiler ile adlî bakımdan kendisine bağlanmış birlik veya askerî kurum mensupları hakkında caridir.”; “Kuruluş” başlıklı 1’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, “Askerî Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58 ve 59’uncu maddeleri ile 148’inci maddesinin (B) fıkrasında yazılı suçları işleyenlerin yargılanmaları Millî 285 Savunma Bakanlığının önceden tespit ve Resmî Gazete ile yayınlayacağı askerî mahkemelerde yapılır.”; “Yetki genişletilmesi ve daraltılması” başlıklı 26’ncı maddesinde de, “Askerî mahkemelerin yetkileri, Kuvvet Komutanlıklarının gösterecekleri ihtiyaç üzerine veya doğrudan doğruya Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzuma göre Millî Savunma Bakanlığınca genişletilip daraltılabilir.” hükümleri yer almaktadır. Millî Savunma Bakanlığının, 353 sayılı Kanun’un 1 ve 26’ncı maddeleri gereğince kabul edilen ve 25.11.1971 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 04.11.1971 tarihli ve As.Adl.İşl.Bşk.lığının 4997-4-71/31 sayılı onay yazısıyla, Askerî Ceza Kanunu’nun 55, 56, 57, 58 ve 59 uncu maddeleriyle 148’inci maddesinin (B) fıkrasında yazılı suçları işleyenlere ait davalara, suç 01.07.1971 tarihinden sonra işlenmiş ise Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinde bakılması; 21.02.1997 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 30.01.1997 tarihli ve MİY.:39-3-97/As.Adl.İşl.İhb.Yet.As.Czev.Ş. sayılı yetki tespiti kararıyla da, Askerî Ceza Kanunu’nun 57’nci maddesinin ikinci fıkrasının atıfta bulunduğu mülga 765 sayılı TCK’nın 135’inci maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçu işleyenlerin yargılama yetkisinin, 01.03.1997 tarihinden geçerli olmak üzere Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin yetkisinden çıkarılarak, suçun işlendiği yere en yakın askerî mahkemenin yetkisine dâhil edilmesi kabul edilmiş; ancak mülga 765 sayılı TCK’nın 135’inci maddesinin ikinci fıkrasında yazılı suçu işleyenlerle ilgili yargılama yetkisi konusunda bir değişiklik yapılmamıştır. Bu düzenlemelere göre; mülga 765 sayılı TCK’nın 135/2 ve bu maddenin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK’nın 339/1’inci maddelerinde düzenlenen suçu işleyenlerle ilgili yargılama yetkisinin Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesine ait olduğu anlaşılmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 336/1 ve ASCK’nın 87/1’inci maddelerinde düzenlenen suçlara ilişkin olarak genel yetki kuralı geçerli olmakla birlikte; 353 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 8’inci maddesinin birinci fıkrasındaki, “Bir kişi, birden fazla suçtan sanık olur veya bir suçta her ne sıfatla olursa olsun birden fazla sanık bulunursa bağlantı var sayılır.” hükmü dikkate alındığında, somut olayda, sanığa yüklenen 5237 sayılı TCK’nın 339/1’inci maddesinde düzenlenen “Devletin güvenliği ile ilgili bilgileri elinde bulundurmak” suçu ile, 5237 sayılı TCK’nın 336/1’inci maddesinde düzenlenen “yasaklanan bilgileri açıklamak” ve ASCK’nın 87/1’inci 286 maddesinde düzenlenen “emre itaatsizlikte ısrar” suçlarından açılan kamu davasına konu eylemlerin sübut delillerinin ortak olması nedeniyle davalar arasında fiili ve hukuki bağlantı bulunduğundan, her üç davanın da Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinde görülmesi gerekmektedir. Bu itibarla; sanığa yüklenen ve mülga 765 sayılı TCK’nın 135/2’nci maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK’nın 339/1’inci maddesinde düzenlenen “Devletin güvenliği ile ilgili belgeleri elinde bulundurma” suçu bakımından yargılama yetkisinin, 353 sayılı Kanun’un 1/Son maddesi ve ASCK’nın 57/2’nci maddesindeki atıf gereğince, özel yetkili olarak belirlenmiş Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesine ait olduğu; mülga 765 sayılı TCK’nın 137/1’inci maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK’nın 336/1’inci maddesinde düzenlenen “yasaklanan bilgileri açıklama” ve ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen “emre itaatsizlikte ısrar“ suçları yönünden de, 5271 sayılı CMK’nın 8’inci maddesinde öngörülen bağlılık kuralı gereğince, Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin yetkili olduğu ve Daire kararında isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 287 ASMKYUK Mad. 176 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/122 K.Nu. : 2011/121 T. : 22.12.2011 ÖZET Askerî mahkemelerde yapılan yargılamalarda da, 353 sayılı Kanun’un Ek 1, CMK’nın 2, 4 ve 5’inci maddeleri uyarınca, iddianamenin kabulünden sonra ve duruşmaya başlanmadan görevsizlik kararı verilmesi mümkün olup; 353 sayılı Kanun’un 176’ncı maddesinin 1’inci fıkrasındaki: “duruşma sırasında sanığın veya suçun askerî yargıya tabi olmadığı anlaşılırsa askerî mahkeme görevsizlik kararı verir.” hükmünün, bunu engelleyici bir yönü bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşma hazırlığı aşamasında, iddianamenin kabulüne karar verilmesinden sonra ve henüz duruşmaya başlanmadan görevsizlik kararı verilip verilmeyeceğine ilişkin bulunmaktadır. Daire; duruşma hazırlığı aşamasında da görevsizlik kararı verilebileceğini kabul etmişken; Başsavcılık; duruşmaya başlanmadan görevsizlik kararı verilemeyeceği ve bu şekilde verilmiş olan kararın yok hükmünde olduğu görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için, hükümle ilgili yargılamanın gelişiminin ve ilgili hükümlerin incelenmesi gerekmektedir. Yargılamanın Gelişimi 2’nci Ordu Komutanlığı Askerî Savcılığı tarafından sanık hakkında yapılan soruşturma sonunda, dava dosyasının 31.12.2010 tarihli iddianameye bağlı olarak 2’nci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderildiği; Askerî Mahkeme tarafından, Askerî Hâkim ve Tutanak Kâtibinin katılımıyla düzenlenen 05.01.2011 tarihli “Tensip Tutanağı” ile; iddianamenin kabulüne, davanın tek hâkim ile görülmesine; 5982 sayılı Kanun’un 15’inci maddesiyle Anayasa’nın 145/1’inci maddesinde 288 yapılan değişiklik ile asker kişilerin askerî mahallerde işledikleri suçların askerî yargının görev alanından çıkarıldığı, isnat edilen suçun; askerî suç, askerî suça bağlı bir suç, asker kişiler aleyhine veya askerî hizmet ve görevleri ile işlenmiş suç olmadığı ve Askerî Mahkemenin sanık hakkındaki yargılamayla görevli olmadığı kanaatine varıldığından bahisle; 353 sayılı Kanun’un 9, 17 ve 176’ncı maddeleri uyarınca Askerî Mahkemenin görevsizliğine, sanığın atılı suçtan yargılanması için dava dosyasının Malatya Sulh Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği; bu karara yönelik kanun yolu, mercii ve süresi gösterilmek suretiyle, tutanağın Askerî Hâkim ve Tutanak Kâtibi tarafından imzalandığı; gerekçeli hükmün tanzim edilerek taraflara tebliğ edildiği, Askerî Savcı tarafından süresinde verilen dilekçe ile kararın temyiz edildiği anlaşılmaktadır. İlgili Hükümler Anayasa’nın 37’nci maddesinde: “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”; 353 sayılı Kanun’un; ‘Görevsizlik ve Yetkisizlik Kararı’ başlığı altındaki 176’ncı maddesinin birinci fıkrasında: “duruşma sırasında sanığın veya suçun askerî yargıya tabi olmadığı anlaşılırsa askerî mahkeme görevsizlik kararı verir.”; Ek 1’inci maddesinde: “bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde Ceza Muhakemesi Kanununun adli kontrole ilişkin 109 ila 115, değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ila 285’inci maddeleri hükümleri hariç olmak üzere diğer hükümleri askerî yargıda da uygulanır.”; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; ‘Tanımlar’ başlığı altındaki 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde: “Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi... ifade eder”; ‘Resen görev kararı ve görevde uyuşmazlık’ başlığı altındaki 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında: “davaya bakan mahkeme, görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında re'sen karar verebilir...”; ‘Görevsizlik kararı verilmesi gereken hâl ve sonucu” başlığı altındaki 5’inci maddesinin birinci fıkrasında: “İddianamenin kabulünden sonra; işin, davayı gören mahkemenin görevini aştığı veya dışında 289 kaldığı anlaşılırsa, mahkeme bir kararla işi görevli mahkemeye gönderir.”; Hükümleri yer almaktadır. Uyuşmazlık Konusuyla İlgili Değerlendirme Kanuni hâkim güvencesi, Anayasa’nın Temel Haklar ve Ödevler başlığı altındaki Kişilerin Hakları ve Ödevleri kapsamında 37’nci maddesiyle düzenlenmiş olup; yargılamanın kanunen görevli kılınmış mahkeme tarafından yapılması, hakların kullanılmasının temini bakımından temel bir hak olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucu olan bu hakkın temini için, mahkemelerin, yargılamanın her aşamasında görev konusunu titizlikle gözetmeleri gerekmektedir. Buna ilişkin hükümler, yukarıda gösterilmiş olan, 353 sayılı Kanun’un 176 ve CMK’nın 4 ve 5’inci maddelerinde yer almış bulunmaktadır. CMK’da yer alan hükümlerde, iddianamenin kabulüyle başlayan kovuşturma evresinin her aşamasında resen görevsizlik kararı verileceği ve işin görevli mahkemeye gönderileceği açıkça gösterilmişken; 353 sayılı Kanun'un 176’ncı maddesindeki görevsizlik kararının verilmesiyle ilgili cümlenin başında yer alan “Duruşma sırasında” ibaresi nedeniyle, görevsizlik kararının duruşmadan önce verilip verilemeyeceği konusu uyuşmazlığa sebep olmuştur. Esas itibarıyla, 353 sayılı Kanun’un “Görev kararı” başlıklı 19’uncu maddesinde, CMK’nın 4’üncü maddesindeki hükme paralel olarak: “Askerî Mahkemeler davaya bakmaya görevli olup olmadıklarına yargılamanın her safhasında karar verebilirler” hükmü yer almakta iken; 5.7.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanun ile 353 sayılı Kanunda yapılan genel düzenlemelerle, bu madde değiştirilmiş ve: “Tek hâkimle ve kurulla bakılacak işler” başlığı altında tamamen başka bir konudaki hükümlere yer verilmiştir. 5530 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde; Ceza Muhakemesi Kanununda bulunan hükümlerin tekrarına gerek görülmeyerek, 353 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinin yürürlükten kaldırılması ve askerî yargıda uygulanmasına ihtiyaç duyulmayan hükümler hariç olmak üzere Ceza Muhakemesi Kanunu’na atıf yolunun tercih edildiği açıklamasına yer verilmiş; 5530 sayılı Kanun'un 353 sayılı Kanun'un 19’uncu maddesini değiştiren 6’ncı maddesinin gerekçesinde de, görev kararına ilişkin hükümlerin genel atıf nedeniyle Ceza Muhakemesi Kanununun ilgili hükümlerinde düzenlenmiş olduğu belirtilmiş bulunmaktadır. 290 5530 sayılı Kanuna ilişkin bu gerekçeler dikkate alındığında; yasa koyucunun, 353 sayılı Kanun'un 19’uncu maddesini, CMK’nın 4 ve 5’inci maddelerindeki benzer hükümler nedeniyle yürürlükten kaldırdığı; yoksa görevsizlik kararının yargılamanın her aşamasında verilebilmesini sınırlandırmayı amaçlamadığı açıkça görülmektedir. Tebliğnamede; 353 sayılı Kanun'un 176’ncı maddesinde özel hüküm bulunması nedeniyle, askerî mahkemelerce yapılan yargılamalarda CMK’nın 4 ve 5’inci maddelerinin uygulanma olanağı olmadığı ileri sürülmüş ise de; 353 sayılı Kanun'un 176’ncı maddesi, Kanun'un duruşma ile ilgili hükümlerinin yer aldığı “Duruşma Usulü” ana başlığı altındaki maddeler arasında ve “Yetkisizlik veya görevsizlik kararı verilmeyen hâller” başlığı altındaki 175’inci maddeden sonra düzenlenmiş olup; esas itibarıyla duruşma sırasında da görevsizlik kararı verilebileceğini gösterdiğinden, CMK’nın 4 ve 5’inci maddelerinin düzenlemiş olduğu hükümlere özel bir hüküm niteliğinde değildir. Dolayısıyla, CMK’nın 4 ve 5’inci maddelerindeki hükümlerin, ASCK’nın Ek 1’inci maddesince yapılan genel atıf kapsamında değerlendirilmesi ve uygulanması gerekmektedir. CMK’nın 2, 4 ve 5’inci maddeleri uyarınca, iddianamenin kabulünden sonra kovuşturmanın her evresinde görevsizlik kararı verilmesi mümkün olduğundan, Askerî Mahkeme tarafından da böyle bir karar verilmiş olmasında, usul hükümleri bakımından bir aykırılık bulunmamaktadır. Öğretide de; mahkemelerin görevi konusunun kamu düzenini ilgilendirdiği, bunun sonucu olarak, iddianamenin kabulünden sonra muhakemenin her hâl ve derecesinde ve duruşma hazırlığı aşamasında da bu konuda karar verilmesinin mümkün olduğu, kabul edilmektedir. (Prof.Dr. Nurullah KUNTER, Prof.Dr. Feridun YENİSEY, Doç.Dr. Ayşe NUHOĞLU; Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onaltıncı Bası, Sayfa: 382, 383, 1248,1249) 291 ASMKYUK Mad. 202 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/90 K.Nu. : 2011/87 T. : 22.09.2011 ÖZET 353 sayılı Kanun'un 254'üncü maddesi uyarınca, mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin olarak ihtiyaç duyulan kararlar, mahkûmiyet hükmünde belirtilmiş olan cezanın miktarı itibarıyla duyulan kuşkuları gidermeye yönelik olup; tutuklu iken aldığı disiplin cezası nedeniyle mahkûmiyet hükmünün ne şekilde infaz edileceğini belirlemeye yönelik duruşmasız işlere ait kararlara karşı itiraz kanun yolu mercii, 353 sayılı Kanun'un 202/2'nci maddesi uyarınca en yakın askerî mahkemedir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, Askerî Mahkeme tarafından verilmiş olan duruşmasız işlere ait kararla ilgili itiraz kanun yolu merciinin Askerî Yargıtay mı, yoksa en yakın askerî mahkeme mi olduğuna ilişkin bulunmaktadır. Daire, duruşmasız işlere ait kararın 353 sayılı Kanun'un 254’üncü maddesi kapsamında verilmiş bir karar olduğu ve bu maddenin ilgili hükmü uyarınca incelemenin Askerî Yargıtay tarafından yapılması gerektiği görüşünde iken; Başsavcılık, itiraz konusunun 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi kapsamına girmeyen bir konuya yönelik olduğu ve itiraz incelemesinin 353 sayılı Kanun’un 202/2 ve Askerî Ceza ve Tutukevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Yönetmelik’in 96’ncı maddeleri uyarınca, en yakın askerî mahkeme olduğu görüşündedir. 353 sayılı Kanun’un konuyla ilgili hükümleri incelendiğinde: Kanun'un 202’nci maddesinde, bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak itirazları en yakın askerî mahkemenin inceleyeceği; 254’üncü maddesinde; cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsi hürriyeti sınırlama 292 sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden karar isteneceği, bu kararların duruşma yapılmaksızın verileceği, bu kararlara bir hafta içinde itiraz edilebileceği ve itirazları Askerî Yargıtay’ın inceleyeceği, hükümleri yer almaktadır. Bu hükümlere göre, kural olarak itiraz merciinin, itiraza konu kararı veren askerî mahkemeye en yakın askerî mahkeme olduğu, açıkça belirtilmiş olan istisnai hâllerde ise Askerî Yargıtay olduğu görülmektedir. Kanun'un, 19, 66, 74, 75, 107, 115, 244, 254 ve Ek Geçici 6’ncı maddelerinde itiraz konusu kararlar ve bunları inceleyecek merciler gösterilmiş olup; bunlardan sadece 254’üncü madde kapsamında verilebilecek kararlar için itiraz kanun yolu merci olarak Askerî Yargıtay gösterilmişken, diğer bütün kararlar için kanun yolu merciinin en yakın askerî mahkeme olduğu açıkça ifade edilmiştir. 353 sayılı Kanun'un 214’üncü maddesindeki temyiz isteminin hükmü veren askerî mahkemece reddiyle ilgili hükümlerde, askerî mahkemece verilecek karara yönelik kanun yolunun itiraz olduğu açıkça gösterilmemiş ise de, bunun da itiraz niteliğinde olduğu kabul edilmekte ve incelemenin Kanun tarafından açıkça gösterilmiş olması nedeniyle Askerî Yargıtay tarafından yapılması gerekmektedir. Bu hükümlere göre dava konusu uyuşmazlığın çözümü için, itiraza konu kararın niteliğinin ve 353 sayılı Kanun'un 254’üncü maddesi kapsamında olup olmadığının çözümlenmesi gerekmektedir. Yukarıda aşamalarda açıklandığı üzere: Askerî Mahkemenin 27.05.2010 tarihli ve 612-498 sayılı kararıyla, sanığın (hükümlünün) firar suçundan mahkûmiyetine ve tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiş; bu hüküm, sanık tarafından süresinde temyiz edilmiştir. Temyiz incelemesi aşamasında, Askerî Mahkemenin 29.9.2010 tarihli kararıyla, tutuklu olan sanığa, 5275 sayılı Kanun'un 44/2-j maddesi uyarınca üç gün süre ile hücre hapsi cezası verilmiş, bu ceza, 1.10.2010-4.10.2010 tarihleri arasında infaz edilmiştir. Askerî Mahkemenin 27.05.2010 tarihli ve 612-498 sayılı mahkûmiyet hükmü, 24.11.2010 tarihinde, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 24.11.2010 tarihli ve 2249-2219 sayılı kararıyla onanmak suretiyle kesinleşmiştir. 293 Dava dosyası Askerî Yargıtay’dan henüz dönmeden ve mahkûmiyet hükmünün kesinleştiği bilinmeden, Askerî Mahkemenin 30.11.2010 tarihli ve 2010/612-1303 sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile; mahkûmiyet hükmünün henüz kesinleşmediğinden ve koşullu salıverilme şartlarını taşıdığı takdirde 2.12.2010 tarihinde koşullu salıverilmesi gerekeceğinden bahisle, sanığın, 2.12.2010 tarihinde tahliyesine karar verilmiş; bu kararın gereği olarak, belirtilen tarihte tahliye edilmiştir. Hükmün kesinleştiğinin öğrenilmesinden sonra, infaz işlemlerine esas olmak üzere yapılan çalışmalar sırasında; hükümlü hakkında disiplin cezası verilmiş olduğu, 5275 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinin 3’üncü fıkrasının (b) ve 4’üncü fıkrasının (f) bentleri uyarınca bu cezanın infazından sonra altı ay geçmedikçe kaldırılmasının ve bu ceza kaldırılmadan hükümlünün şartla salıverilmesinin mümkün olmadığı, ancak bu sürenin hak ederek salıverilme tarihini geçemeyeceği değerlendirilerek, Askerî Savcı tarafından, hükümlünün tahliye edildiği 02.12.2010 tarihi ile bihakkın tahliye tarihi olan 12.03.2011 tarihleri arasındaki bakiye sürenin infaz edilip edilmeyeceği yönünde bir karar verilmesi istenmiş; Askerî Mahkemenin itiraza konu olan kararıyla, 5275 sayılı Kanun’un 44 ve 48 ile Askerî Ceza ve Tutukevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Yönetmelik’in 106 ve 109’uncu maddeleri hükümleri gerekçe yapılmak suretiyle, 353 sayılı Kanun'un 197, 202 ve 254’üncü maddeleri uyarınca, 02.12.2010 – 12.03.2011 tarihleri arasındaki sürenin aynen infazına karar verilmiştir. Bu karara duyulan gereksinim ile kararın veriliş sebebinin, esas itibarıyla, hükümlünün mahkûmiyet hükmünde belirlenmiş cezasının ne şekilde infaz edileceği, tutuklulukta geçen süre ve kendisine verilmiş olan disiplin cezası itibarıyla şartla salıverilme koşullarını taşıyıp taşımadığı ve tekrar cezaevine alınması gerekip gerekmediği hususlarının belirlenmesi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Askerî Mahkeme, sorunu, 5275 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinin şartla salıverilmeyi belirli koşullara ... bağlayan 3’üncü fıkrasının (b) ve 4’üncü fıkrasının (f) bentleri hükümlerini dikkate alarak çözmek yoluna gitmiş; disiplin cezasının infazdan itibaren altı ay geçmekle kaldırılabileceği ve kaldırılmadıkça koşullu salıverme işleminin yapılamayacağına ilişkin bu hükümlere işaret etmek suretiyle, 5275 sayılı Kanun'un 107’nci maddesinin 11’inci fıkrası uyarınca hükümlü hakkında ceza infaz kurumu tarafından hazırlanması gereken gerekçeli raporun hazırlanmama sebebini hukuka uygun bulmuş ve hükümlünün hak ederek tahliye edilmesi gereken tarihe kadar koşullu 294 salıverilme şartlarını taşımayacağını belirlemiş ve cezanın ne şekilde infaz edilmesi gerektiğini göstermiştir. Bu hâliyle kararın, cezanın ne şekilde infaz edilmesi gerektiğine, bir bakıma koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığına ilişkin bir karar olduğunu kabul etmek gerekmektedir. 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi uyarınca, mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin olarak ihtiyaç duyulan kararlar, mahkûmiyet hükmünde belirtilmiş olan cezanın miktarı itibarıyla duyulan kuşkuları gidermeye yönelik olup; incelemeye konu kararın bu nitelikte olmadığı ve miktarında hiçbir duraksama bulunmayan cezanın ne şekilde infaz edileceğine ilişkin olduğu açıktır. Bu sebeplerle, 353 sayılı Kanun'un 254’üncü maddesi kapsamında olmayan ve 5275 sayılı Kanun'un 107 ve 48’inci maddeleri uyarınca verilmiş olan Askerî Mahkeme kararına yönelik itiraz kanun yolu merciinin, 353 sayılı Kanun'un 202/2’nci maddesi uyarınca en yakın askerî mahkeme olduğu görülmekle; hukuka aykırı olan Daire kararı ile 3’üncü Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 15.04.2011 tarihli ve 2011/647-79 sayılı duruşmasız işlere ait kararının kaldırılmasına ve incelemenin en yakın askerî mahkeme olan 3’üncü Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince yapılmasına karar verilmiştir. 295 ASMKYUK Mad. 205 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/85 K.Nu. : 2011/89 T. : 29.09.2011 ÖZET Beraat edenin ödemek zorunda kaldığı yargılama giderleri, 5271 sayılı CMK’nın 327/2’nci maddesi uyarınca Devlet Hazinesinden ödenmesi gerektiğinden, mahkeme tarafından beraat kararı verildiğinde, yargılama giderlerinden olan vekâlet ücretine, sanık yararına resen hükmedilmelidir. Vekâlet ücretine ilişkin hak, kişisel hak niteliği taşıdığından, sanık veya müdafii tarafından vekâlet ücretinin verilmediği veya eksik verildiğine dair talepler temyiz dilekçelerinde açıkça veya zımnen belirtildiği takdirde, Askerî Yargıtay’ca temyiz incelemesi yapılması zorunlu görülmüştür. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, beraatla sonuçlanan davada müdafilik görevini üstlenen avukatın; hükmü, sadece, sanığın lehine olarak herhangi bir vekâlet ücretine hükmedilmemiş olması noktasından temyiz edebilme hakkının bulunup bulunmadığıdır. Daire; aleyhe temyize gelinerek bozmaya konu olmadığı sürece, beraat hükümlerine herhangi bir şekilde dokunulamayacağını, dolayısıyla başka hukuka aykırılıklar nedeniyle beraat hükümlerinin bozulamayacağını kabul ederken; Başsavcılık; beraat hükümlerinin, 353 sayılı Kanun’un 205’inci maddesinde belirtilen temyiz yoluna başvurulması mümkün olmayan hükümlerden olmadığını, sanık ve müdafiinin hukuki yararlarının bulunması durumunda beraat kararlarını da temyiz edebileceklerini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Hukuka aykırılıkları gidermek ve isabetli karar verilmesini sağlamak bakımından, sanık için olduğu kadar toplum için de büyük bir teminat oluşturan kanun yoluna kimlerin başvurabileceği, 353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesinde açıklanmış bulunmaktadır. Buna göre, 296 sanığın ve/veya müdafiinin kanun yoluna başvurabileceği hususunda duraksama bulunmamaktadır. 353 sayılı ASMKYUK’nın “Temyiz edilebilen veya edilemeyen hükümler” başlığına taşıyan 205’inci maddesinin ilk fıkrasında, askerî mahkemelerce verilen hükümlerin temyiz edilebileceği öngörülmüş, aynı maddenin 3’üncü fıkrasının (A) ve (B) bentlerinde ise, üst sınırı beş yüz günü geçmeyen adli para cezasını gerektiren suçlarla ilgili beraat hükümlerine ve kanunlarda kesin olduğu belirtilen diğer hükümlere karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı düzenlenmiştir. Sanığa yüklenen ve ASCK'nın 117’nci maddesinin birinci fıkrası ile yaptırıma bağlanan asta müessir fiil suçu, iki yıla kadar hapis cezasını gerektiren bir suçtur. Bu nedenle, beraatla sonuçlanan her üç isnatla ilgili hükümlere karşı, CMK’nın 205’inci maddesi kapsamında temyiz yoluna başvurulması mümkündür. Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması, yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması ya da yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması hallerinin dışında kalan gerekçelerle, somut olaydakine benzer şekilde delil yetersizliğinden söz edilerek verilen ve geride az da olsa şüpheli bir durum bırakan beraat kararlarının gerekçe yönünden temyiz edilmesinde sanığın hukuki yararının bulunduğu konusunda kuşku bulunmadığı gibi; ayrıntıları Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 26.05.1935 tarihli ve 111-7 sayılı kararında açıklandığı üzere, hüküm bir bütündür ve yargılama giderleri de hükmün tamamlayıcı parçasıdır. Dolayısıyla, hükmün sadece şahsi hak (Yargılama giderleri) yönünden de temyiz olanağı bulunmaktadır. Yine Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 02.04.2009 tarihli ve 2009/47-49 sayılı kararında da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, öğretide ve uygulamada, ilgililerin kanun yollarından yararlanabilmeleri için iki ölçüt kabul edilmektedir. Öncelikle, ilgiliye kanun yollarından yaralanma hakkının tanınmış olması ve ikinci olarak da kişinin kanun yoluna başvurmakta hukuki bir yararının bulunması gerekmektedir. Bu nedenlerden dolayı, Devletin kendisine yönelttiği suçlarla ilgili olarak yargılanan ve bu kapsamda avukat marifetiyle kendisini temsil ettiren sanığın; müdafiine ödediği vekâlet ücretinin (Davaların beraatla sonuçlanması hâlinde) kendisine ödenmesinde şahsi menfaatinin bulunduğu ortadadır. Somut olayda da, kendisini avukatı yardımıyla savunmuş ve beraat etmiş olan sanığın, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 20’nci maddesi 297 uyarınca hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifede belirtilen miktarda adına maktu avukatlık ücreti talep etmesinde hukuki menfaatinin bulunduğu, dolayısıyla kendisi veya müdafiinin, vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek hükümleri temyiz edebileceği açıktır. 5271 sayılı CMK’nın 324’üncü maddesinin birinci fıkrasında, tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri yargılama giderleri arasında sayıldığından ve 327’nci maddesinin ikinci fıkrasına göre, kendisini avukat yardımıyla savunmuş ve hakkında beraat kararı verilmiş olan kişinin kendi kusurundan ileri gelenler dışındaki önceden ödemek zorunda kaldığı giderlerin de Devlet Hazinesince üstlenilmesi gerektiğinden; mahkemece beraat kararı verildiğinde, yargılama giderlerinden olan vekâlet ücretine sanık yararına olmak üzere ve resen hükmedilmelidir. Vekâlet ücretine ilişkin hak, kişisel hak niteliği taşıdığından, sanık veya müdafii tarafından, vekâlet ücretine hükmedilmediğinin ya da eksik verildiğinin temyiz dilekçelerinde açıkça veya zımnen belirtilmesi hâlinde, Yargıtay’ca temyiz incelemesi yapılması zorunlu olduğundan, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile aksi yöndeki Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 298 ASMKYUK Mad.209 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/66 K.Nu. : 2011/70 T. : 30.06.2011 ÖZET Sanığın ve müdafiinin yokluğunda 18.08.2010 tarihli duruşmada tefhim edilen mahkûmiyet hükmünün, 26.08.2010 tarihinde müdafii Av.H.Y.D.’nin kâtibi K.D.’ye ve 20.12.2010 tarihinde de sanığa tebliğ edilmiş olması karşısında, tüm yasal hakları asil (sanık) adına kullanmaya yetkili kılınan müdafiin, kendisine yapılan tebligata göre bir haftalık temyiz süresini geçirmiş olmakla birlikte, sanığa tebligat yapılan tarih nazara alındığında, 07.09.2010 tarihinde yaptığı temyiz başvurusunun süresinde olduğunun kabulü gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık müdafiinin temyiz isteminin süresinde olup olmadığına ilişkindir. Daire; 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesinde öngörülen bir haftalık temyiz süresinin, hükmün 26.08.2010 tarihinde sanık müdafiine tebliğ edilmesiyle başladığını, sürenin son gününün adli tatile rastlaması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 331/4’üncü maddesi gereğince 08.09.2010 tarihinde sona erdiğini, bu nedenle müdafiin 07.09.2010 tarihinde yapmış olduğu temyiz isteminin süresinde olduğunu kabul ederken; Başsavcılık; 5271 sayılı CMK’nın 331/4’üncü maddesi hükmünün, adli tatil uygulaması yapılmayan askerî mahkemelerde uygulanmayacağını, 353 sayılı Kanun’un 209/1’inci maddesinde düzenlenen bir haftalık temyiz süresinin adli tatilde de işleyeceğini, bu nedenle gerekçeli hüküm kendisine 26.08.2010 tarihinde tebliğ edilen sanık müdafiinin 07.09.2010 tarihinde yaptığı temyiz başvurusunun süresinde olmadığını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; kendisini müdafii vasıtasıyla savunan sanığın ve müdafiinin yokluğunda 18.08.2010 tarihli duruşmada tefhim 299 edilen hükme ilişkin ve son kısmında başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri de belirtilen gerekçeli kararın, 26.08.2010 tarihinde sanık müdafii Av. H.Y.D.’nin kâtibi K.D.’ye, 20.12.2010 tarihinde de bizzat sanığa tebliğ edildiği, sanık müdafiinin, 07.09.2010 tarihinde Askerî Mahkeme kaydına giren dilekçe ile, sübuta yönelik nedenler ileri sürerek temyiz kanun yoluna başvurduğu anlaşılmaktadır. 353 sayılı Kanun’un “Temyiz isteminin süresi ve şartları” başlıklı 209/1’inci maddesi, “Temyiz istemi karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde olur.” hükmünü içermektedir. 5271 sayılı CMK’nın 2’nci maddesinde müdafi, "Şüpheli ve sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı" şeklinde tanımlanmış, aynı Kanun’un “Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi” başlıklı 149’uncu maddesi, “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.” hükmü ile, hukuki yardımın muhakemenin tüm evresini kapsadığı belirtilmiş olup, müdafiin, hüküm kesinleşinceye kadar sanık adına tüm yasal işlemleri yapma hak ve yetkisine sahip olduğunda ve sanığın açıkça karşı çıkmadığı işlemlerin geçerli olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Buna göre, sanığın ve müdafiinin yokluğunda 18.08.2010 tarihli duruşmada tefhim edilen mahkûmiyet hükmünün, 26.08.2010 tarihinde müdafii Av.H.Y.D.’nin kâtibi K.D.’ye, 20.12.2010 tarihinde de sanığa tebliğ edilmiş olması karşısında, tüm yasal hakları asil (sanık) adına kullanmaya yetkili kılınan müdafiin, kendisine yapılan tebligattan itibaren, 353 sayılı Kanun’un 209/1’inci maddesinde öngörülen bir haftalık süre geçmiş olmakla birlikte, sanığa tanınan süreden önce 07.09.2010 tarihinde yaptığı temyiz başvurusunun süresinde olduğu sonucuna varıldığından (tebligatın adli tatil süresi içerisinde yapılmış olmasının temyiz süresine etkisi konusu incelenmeden), Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 300 ASMKYUK Mad. 209, 214 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/77 K.Nu. : 2011/78 T. : 07.07.2011 ÖZET Tefhimde, kanun yolunun Askerî Yargıtay olduğu açıklanmamış ise de; askerî yargıda temyiz inceleme merciinin Askerî Yargıtay olduğunun bilinmesi, bu hususta yasal mevzuatta karışıklığa yol açabilecek bir hükmün bulunmaması karşısında, bu eksiklik, temyiz süresinin başlamasına engel hâllerden görülmemiştir. Zira, idari bir işlem olan temyiz evrakının gönderileceği yer ile ilgili olan bu açıklama zaten, “Temyiz evrakının yollanması” başlıklı 353 sayılı Kanun’un 216’ncı maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu itibarla; başvurulabilecek kanun yolunun, hangi mercilere başvurulabileceğinin ve başvuru süresinin, Anayasa’nın 40 ve 5271 sayılı CMK’nın 34’üncü maddelerinin ikinci fıkralarında öngörülen anlamda ve yeterli şekilde belirtildiği, inceleme merciinin Askerî Yargıtay olduğunun belirtilmemesinin yapılan tebligatı geçersiz kılmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükümlüye (sanığa) tefhim edilen hüküm fıkrasında, karara karşı temyiz kanun yolu inceleme merciinin, Askerî Yargıtay olduğunun belirtilmemesinin, temyiz süresinin başlamasına engel teşkil edip etmediğine ilişkindir. Daire; tefhim veya tebliğ edilen hükümde temyiz inceleme merciinin Askerî Yargıtay olduğunun belirtilmemesi şeklindeki eksikliğin temyiz süresinin başlamasına engel teşkil etmediğini, bu nedenle 14.05.2010 tarihinde hükümlüye (sanığa) tefhim edilen hükümle ilgili bir haftalık temyiz süresinin 21.05.2010 günü mesai bitiminde sona erdiğini ve 08.06.2010 tarihinde yapılan temyiz isteminin süresinde olmadığını kabul ederken; 301 Başsavcılık; hükümlüye (sanığa) tefhim edilen kısa kararda, karara karşı temyiz kanun yolu inceleme merciinin Askerî Yargıtay olduğundan bahsedilmemesi nedeniyle usulüne uygun yapılmış bir tebligatın bulunmadığını, hükümlü (sanık) tarafından yapılan temyizin süresinde olduğunu ve esas yönünden temyiz incelemesi yapılması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; …Askerî Mahkemesinin 14.05.2010 tarihli ve 2010/1669-929 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; J.Er C.A.’nın, 18.03.2010-24.03.2010 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b ve 73 ile TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca neticeten beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine veya ertelenmesine yer olmadığına, keza, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmamasına, karar verildiği; Hükümlünün yüzüne karşı verilen (tefhim olunan) bu hükmün; yasal bir zorunluluk olmamasına rağmen, tebliği için adli tebligat çıkartıldığı ve 04.06.2010 tarihinde tebliğ edildiği; J.Er C.A. tarafından verilen ve 08.06.2010 tarihinde işleme alınan bir dilekçe ile, kendisini izin aşımına iten nedenler belirtilmek suretiyle temyiz edildiği; … Askerî Mahkemesinin 13.10.2010 tarihli, 2010/1669-929 Esas ve Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile de; temyiz başvurusunun bir haftalık temyiz süresinin bitiminden sonra yapıldığı belirtilerek, temyiz isteminin süre yönünden reddine, karar verildiği; Bu kararın 27.10.2010 tarihinde hükümlüye tebliğ edildiği, hükümlünün, 02.11.2010 tarihinde işlem gören dilekçesi ile temyiz yol ve süresinin kendisine anlatılmadığını belirterek, duruşmasız işlere ait karara itiraz ettiği; Anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusunun çözümü için, öncelikle, mevzuatımızda yer alan, yargı kararlarının ilgililere tebliği ve bu kararlara karşı başvurulabilecek kanun yolları, usulleri ve süreleri ile ilgili düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir. T.C. Anayasası’nın 03.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun’la değişik 36’ncı maddesinin birinci fıkrasında; herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlığı altında yer alan 4709 sayılı Kanun’la değişik 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrası, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve 302 mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmünü içermektedir. Söz konusu düzenlemeye ilişkin 4709 sayılı Kanun’un gerekçesinde de, “Bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amaçlanmaktadır. Son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerinin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmiştir” açıklamasına yer verilmiştir. 353 sayılı Kanun'un 5530 sayılı Kanun’la değişik Ek 1’inci maddesinin yollamada bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34’üncü maddesinin ikinci fıkrasında da, “Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir.” denilerek, Anayasa’nın 40/2’nci maddesi hükmü doğrultusunda bir düzenlemeye yer verilmiştir. 5271 sayılı CMK’nın, “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231’inci maddesinin ikinci fıkrasında, “Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir.”; “Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar” başlıklı 232’nci maddesinin altıncı fıkrasında, “Hüküm fıkrasında, 223’üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.” hükümleri yer almaktadır. 353 sayılı Kanun’un 195’inci maddesinde, kanun yollarının itiraz ve temyizden ibaret olduğu belirtilmiş olup; “Kanun yollarına başvurma mercii” başlıklı 197’nci maddesinde de; “Kanun yollarına başvurma, bundan feragat veya vazgeçme hakkındaki istemlerde merci, taarruz edilen kararı veren veya bu karara aracılık eden askerî savcılık ve eğer taarruz bir mahkeme kararına karşı ise, o mahkemedir. Kanun yoluna başvurma dilekçe ile olur. Ancak, askerî mahkeme veya askerî savcılık tutanak kâtibine bu hususta bir tutanak düzenlenmesi için yapılacak bir beyan ile de olabilir. Bu tutanak askerî savcı veya kıdemli askerî hâkim tarafından onaylanır. Asker kişiler tarafından en yakın askerî birlik komutanına veya askerî kurum amirine bir beyanda bulunmak suretiyle de kanun yoluna başvurulabilir. Bu hususta bir tutanak düzenlenir. Kanuni mehillere uyulmuş olmak için tutanağın bu mehiller içinde düzenlenmiş olması gereklidir.”; 303 “Temyiz isteminin süresi ve şartları” başlıklı 209’uncu maddesinin birinci fıkrası; “Temyiz istemi karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde olur.”; Hükümleri yer almaktadır. İlgililerin yüzlerine karşı verilen kararların tefhiminden sonra, duruşmayı yöneten askerî hâkim tarafından hazır bulunanlara varsa hangi kanun yoluna, hangi mercilere, hangi sürede ve ne şekilde başvurabileceklerinin anlatılması, ilgililerin yokluğunda verilen kararlarda ise, kanun yolu, mercii, şekli ve sürelerine ilişkin haklarının ne olduğunun bu konuda yapılacak tebligat işlemine esas olmak üzere karara (hükümlerde hüküm fıkrasına) açık ve anlaşılır biçimde yazılması, kararda bu konuda bir açıklama yapılmamış ise, bir sureti (parçası) tarih ve imza karşılığı ilgiliye verilecek olan tebliğ mazbatasında veya tebligat için yazılan yazıda kanun yolu, merci, şekli ve sürelerine ilişkin haklarının ne olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Somut olayda; Askerî Mahkemece, hükümlünün yüzüne karşı tefhim edilen kısa kararın (hüküm fıkrasının) sonunda; kanun yolu, merci, şekli ve sürelerine ilişkin olarak, “... Sanığa kanuni yol ve süresi anlatıldı. (353 sayılı Kanun’un 209/1’inci maddesine göre temyiz istemi, hükmün sanığa tefhiminden bir hafta içinde, Askerî Mahkememize, Birliğine veya Askerî Mahkememize gönderilmek üzere en yakın Askerî Mahkeme veya Asliye Ceza Mahkemesine dilekçe vermek veya beyanda bulunmak suretiyle yapılabilir. ...” şeklinde açıklamanın yer aldığı görülmektedir. Tefhimde, kanun yol ve süresinin açıklandığı bölümde, kanun yolunun Askerî Yargıtay olduğu yazılmamış (belirtilmemiş) ise de; askerî yargıda temyiz inceleme merciinin Askerî Yargıtay olduğunun bilinmesi, bu hususta yasal mevzuatta karışıklığa yol açabilecek bir hükmün bulunmaması karşısında, bu eksiklik, temyiz süresinin başlamasına engel hâllerden görülmemiştir. Zira, idari bir işlem olan temyiz evrakının gönderileceği yer ile ilgili olan bu açıklama zaten, 353 sayılı Kanun’un “Temyiz evrakının yollanması” başlıklı 216’ncı maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu itibarla; başvurulabilecek kanun yolunun, hangi mercilere başvurulabileceğinin, şeklinin ve başvuru süresinin, Anayasa’nın 40 ve 5271 sayılı CMK’nın 34’üncü maddelerinin ikinci fıkralarında öngörülen anlamda ve yeterli şekilde belirtildiği, inceleme merciinin Askerî Yargıtay olduğunun belirtilmemesinin yapılan tebligatı geçersiz kılmadığı; karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda 304 yapılmış ise tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde yapılabileceğine dair 353 sayılı Kanun’un 209/1’inci maddesi hükmü gözetildiğinde; 14.05.2010 tarihinde tefhim edilen hükümle ilgili olarak, temyiz istemi için öngörülen bir haftalık hak düşürücü sürenin, sanık yönünden 21.05.2010 günü mesai bitiminde sona erdiği, bu durumda, sanığın, hükmün tefhim edildiği tarihten itibaren yasal temyiz süresi geçtikten sonra, 08.06.2010 tarihinde temyiz isteminde bulunduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 305 ASMKYUK Mad. 217 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2011/551 K.Nu. : 2011/548 T. : 22.06.2011 ÖZET Sanık ile müdafiinin, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının uygulanması gerektiğine ilişkin temyizleri, aleyhe bozma istemi niteliğinde olup, böyle bir talepte bulunmaya hakları bulunmamaktadır. Askeri Mahkemece; sanığın, 20.01.2010-31.05.2010 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK'nın 66/1-b ve TCK'nın 62’nci maddeleri gereğince, neticeten 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; cezanın; paraya çevrilmesine, ertelenmesine ve hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma ferî cezasının uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş; Bu hüküm; sanık tarafından, askerliğe elverişli olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin, Askeri Hastane Sağlık Kurulu tarafından yapılması gerektiği; Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışmak istemeyen, bu nedenle firar eden bir personel, Türk Silahlı Kuvvetlerine layık bir disiplin anlayışıyla hizmet edemeyeceğinden, hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası verilmesi gerektiği belirtilerek; sanık müdafii tarafından ise sanığın, mazeretlerinin hukuken geçerli mazeretlerden olduğu; askerliğe elverişli olmadığı dosya kapsamı ile sabit olduğu hâlde, bilirkişi mütalaası ile yetinilerek, aksinin kabulünün hukuka aykırılık teşkil ettiği; Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının uygulanmama gerekçesinin yeterli olmadığı ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; 29.12.2009 tarihinde, 2 gün yol süresi de verilerek toplam 22 gün izne gönderilen sanığın, en geç 20.01.2010 tarihinde izninden dönerek Birliğine katılması gerekirken, askerlik hizmetine tercih edilebilecek nitelikte bir özrü bulunmaksızın 31.05.2010 tarihinde döndüğü, böylece 306 20.01.2010-31.05.2010 tarihleri arasında temadi eden izin tecavüzü suçunu işlediği; duruşmada dinlenen bilirkişinin, dosya içeriğine uygun mütalaasına göre, suç tarihlerinde, cezai ehliyetinin tam olduğu ve müşahedesine gerek bulunmadığı dosya kapsamından anlaşılmakta olup; Askerî Mahkemece; sanığın, atılı suçu işlediği kabul edilerek, yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, belirtilen şekilde cezalandırılmasında; askerlik mesleği boyunca herhangi bir disiplin cezası almaması, adli sabıkasının bulunmaması, henüz mesleğinin başında bulunması gözetilerek, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının uygulanmamasında; yasal imkânsızlık nedeniyle tayin olunan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemesinde ve ertelenmemesinde; keza suç tarihleri itibarıyla ASCK’nın Ek Madde 10/2’nci hükmü gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükümlerin uygulanmamasında; herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. Dosya kapsamı karşısında, sanık ile müdafiinin; sübuta ve noksan soruşturmaya yönelik temyiz sebeplerine itibar edilmemiş; Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının uygulanması gerektiğine ilişkin temyizleri, aleyhe bozma istemi niteliğinde olup, böyle bir talepte bulunmaya hakları bulunmadığından, 353 sayılı Kanunun 217/1’nci maddesi gereğince bu yöndeki temyiz istemlerinin reddine karar verilmiştir. 307 ASMKYUK Mad. 220 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/3 K.Nu. : 2011/3 T. : 13.01.2011 ÖZET Sanığın, askerliğe elverişsizlik durumunun, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nde Bakanlar Kurulunun 2008/13831 sayılı kararıyla yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 16.07.2008 tarihine kadar geriye götürülüp götürülemeyeceği hususunda Sağlık Kurulundan ek bir rapor alınmadıkça, yüklenen firar suçunun sona erdiği tarihin belirlenemeyeceği, ilk derece mahkemesince ele alınarak kovuşturulması ve giderilmesi gereken bu noksanlığın, temyiz incelemesi aşamasında doğrudan ele alınıp suç tarihinde düzeltme yapılarak, Dairece davanın esasına hükmedilmek suretiyle giderilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nde yapılan değişikliğin yürürlülüğe girdiği 16.07.2008 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığı değerlendirilen ve kabul edilen sanık hakkında, üzerine atılı firar suçunun sona erdiği tarihin, yapılan bu değişikliği de kapsar mahiyette ek bir rapor alınmaksızın belirlenip belirlenemeyeceğine ve bu durumun düzeltilerek onamaya konu edilmek suretiyle giderilip giderilmeyeceğine ilişkindir. Dairece; temadinin, idari nitelikteki normda yapılan statü ve kural değişikliği sonucu suçun işlenemez suç hâline dönüştüğü 16.07.2008 tarihinde sona erdiğinin ve böylece sanığa atılı firar suçunun 18.12.199716.07.2008 tarihleri arasında işlenmiş olduğunun, bu hususta araştırılması gereken başkaca bir husus bulunmadığının kabulü ile hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmişken, Başsavcılık; sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının, askerliğe elverişsiz ise elverişsizlik hâlinin hangi tarihte başladığının ek sağlık kurulu raporuyla tespit ettirilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. 308 Dosyada mevcut delillere göre; Birliğinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 18.12.1997 tarihinde daha önce işlemiş olduğu firar suçu sebebiyle askerî mahkemeye götürülürken yoldan kaçan sanığın, 29.07.2009 tarihinde kendiliğinden emniyet güçlerine teslim olduğu ve böylece 18.12.1997-29.07.2009 tarihleri arasında firar hâlinde kaldığı anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki Hastalık ve Arızalar Listesi’nin 17’nci maddesinin B diliminin (1) numaralı fıkrası: “B) 1. Antisosyal kişilik bozukluğu. AÇIKLAMA: Bu fıkraya gireceklerin; antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, en az biri askerî mahkeme tarafından verilmiş olmak şartı ile en az üç antisosyal eyleminden dolayı almış oldukları hapis cezalarının, infaz edilmesine rağmen, davranış bozukluklarının devam ettiğinin ve askerlik ile uyumlarının bozulduğunun, kıta anketi ve diğer resmî belgelerle tespiti gerekir.” şeklinde iken, 16.07.2008 tarihli ve 26938 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan 16.06.2008 tarihli ve 2008/13831 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile; “B) 1. Antisosyal kişilik bozukluğu. AÇIKLAMA: Bu fıkraya gireceklerin; asker hastanelerinin sağlık kurullarından antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, adli veya askerî mahkemeler tarafından verilmiş en az bir antisosyal eyleminden dolayı ceza almaları, bu cezalarından en az birinin infaz edilmesine rağmen davranış bozukluklarının devam ettiğinin ve askerlik ile uyumlarının bozulduğunun kıta anketi ve diğer resmî belgelerle tespiti gerekir.” şeklinde değiştirilmiştir. Söz konusu değişikliğin, idari nitelikteki normlarda yapılan bir değişiklik niteliğinde olması, idari nitelikteki normlarda (kanun, tüzük ve yönetmeliklerde) yapılan statü ve kural değişiklikleriyle ilgili hükümlerin, ceza hukuku tatbikatında, geçmişe yürütülerek uygulanmasının mümkün olmaması ve sadece, değişikliğin yapıldığı tarihten itibaren işlenen suçlar bakımından uygulanmasının mümkün olması birlikte değerlendirildiğinde; sanığın askerliğe elverişlilik durumunun 16.07.2008 tarihine kadar TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki Hastalık ve Arızalar Listesi’nin, Bakanlar Kurulunun 23.12.2004 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2004/8202 sayılı Kararı ile değişik 17’nci maddesinin B dilimine göre, 16.07.2008 tarihinden sonrası için ise, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki Hastalık ve Arızalar Listesi’nin 16.07.2008 tarihli 309 Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun 16.06.2008 tarihli ve 2008/13831 sayılı kararı ile değişik 17’nci maddesinin B dilimine göre belirlenmesi gerekmektedir. TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre, sanığın askerliğe elverişli olup olmadığına, elverişli değil ise bunun hangi tarihten itibaren geçerli olduğuna karar verme yetkisinin Askerî Hastane Sağlık Kurullarına ait olduğu açık olup, bu yetkinin mahkemece veya başkaca bir mercii tarafından sağlık kurulunun yerine geçilerek kabul ve takdir edilmesine imkân bulunmamaktadır. Ayrıca 353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesinin 2’nci fıkrasının F bendinde, Askerî Yargıtay’ın; “suçun hukuki niteliğinin tayinine ve ceza uygulamasına bir etkisi bulunmamak kaydıyla, dosyadaki bilgi ve belgelerin dışında hiçbir araştırma yapılmasına ve takdire gerek duyulmayacak şekilde tespiti mümkün olan, suçun tarihinde hata yapılmışsa” bizzat davanın esasına hükmedeceği düzenlenmiştir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; adli gözlem altına alınan sanık hakkında, İzmir Asker Hastanesi Sağlık Kurulu’nun 18.12.2009 tarihli ve 8460 sayılı raporu ile “Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı konularak, “17/B/F1 suç tarihlerinde (18.12.1997-29.07.2009) askerliğe elverişlidir, hâlen askerliğe elverişli değildir.” kararı verildiği, ancak söz konusu rapor incelendiğinde; önceki tarihli askerî suçlara ait sadece firar suçunun irdelendiği, izin tecavüzü suçundan bahsedilmediği, ayrıca suç tarihinin TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin hem yeni, hem de eski hâlini kapsamasına rağmen, bu yönde de hiçbir tartışma ve değerlendirmenin yapılmadığı görülmektedir. Öte yandan; atılı firar suçunun temadi süresi uzun olmakla birlikte; değişiklik yapılan Yönetmelik hükümlerine göre temadi bitim tarihinin bir yıl (değişikliğin yürürlüğe girdiği 16.07.2008 tarihine) kadar öne çekilebilecek olması karşısında, bu husus Askerî Mahkemece temel cezanın belirlenmesi sırasında yapılacak takdire de esas alınabilecektir. Bu itibarla; sanığın, askerliğe elverişsizlik durumunun, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nde Bakanlar Kurulunun 2008/13831 sayılı kararıyla yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 16.07.2008 tarihine kadar geriye götürülüp götürülemeyeceği hususunda Sağlık Kurulundan ek bir rapor alınmadıkça, yüklenen firar suçunun sona erdiği tarihin belirlenemeyeceği ve ilk derece mahkemesince ele alınarak kovuşturulması ve giderilmesi gereken bu noksanlığın, temyiz incelemesi aşamasında doğrudan ele alınıp, suç tarihinde düzeltme yapılarak, Dairece davanın esasına hükmedilmek suretiyle giderilemeyeceği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire onama kararının kaldırılmasına ve noksan soruşturma yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 310 ASMKYUK Mad. 220 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/5 K.Nu. : 2011/7 T. : 27.01.2011 ÖZET Yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında, şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâllerin cezadan indirilmesinde hata yapılması veya bu hususta hiç karar alınmaması durumunda, infaz aşamasında alınabilecek bir karar ile bu hatanın düzeltilmesinin mümkün olması sebebiyle bozma sebebi yapılmayarak, hataya işaret edilmesi karşısında, kısa kararda tutuklulukta geçirilen sürenin yanlış gösterilmesi şeklindeki hatanın, düzelterek onama konusu yapılamayacağı, infaz aşamasında alınabilecek bir karar ile bu hatanın düzeltilebileceği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kısa kararda tutuklulukta geçirilen sürenin yanlış gösterilmesi şeklindeki hatanın, düzeltilerek onama konusu yapılıp yapılamayacağına ilişkindir. Daire; Askerî Mahkemece kısa kararda tutuklulukta geçirilen sürenin yanlış gösterilmesi şeklinde yapılan hatanın, düzeltilerek onama konusu edilebileceğini kabul ederken; Başsavcılık; şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâllerin cezadan indirilmesinde hata yapılması durumunda, hükmün infazı aşamasında alınabilecek bir karar ile düzeltilmesinin mümkün olması sebebiyle, bu hususun bozma sebebi yapılmayıp, hataya işaret edilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; Kırklareli’de konuşlu olan Birliğinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, aynı günün akşamı dönmek üzere 02.08.2008 tarihinde çıkmış olduğu çarşı izninden dönmemek, 21.11.2008 tarihinde güvenlik güçleri tarafından yakalanmak suretiyle, 02.08.2008-21.11.2008 tarihleri arasında firar hâlinde kaldığı 311 anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Somut olayda, sanığın, 23.01.2009 – 27.04.2009 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürenin, TCK’nın 63’üncü maddesi uyarınca cezasından indirilmesine karar verilirken, duruşma tutanağındaki kısa kararda “23.01.2009” tarihi yerine, yanlışlıkla “23.10.2009” tarihi yazılmak suretiyle yazım hatası yapıldığı, bu hatanın gerekçeli hükümde açıklanmak ve hüküm fıkrasında düzeltilmek suretiyle giderilmeye çalışıldığı görülmektedir. Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller nedeniyle geçirilmiş sürelerin, hükmolunan hapis cezasından indirileceği, TCK’nın 63’üncü maddesinde düzenlenmiş bir kural olup; bu genel kuralın yanında, 353 sayılı Kanun’un “Cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlar” başlıklı 254’üncü maddesinde, “cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine hükmü veren askerî mahkemece karar verilebileceği” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır. Bu bağlamda, askerî mahkemece hüküm verilirken şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş sürelerin hükmolunan cezadan indirilmesinde hata yapılması veya bu konuda hiç karar verilmemesi durumunda, cezanın infazı aşamasında her zaman askerî mahkemeden bir karar istemek imkânı bulunmaktadır. 353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesinde, kanunun hükme esas olarak tespit edilen vakalara uygulanmasında yanlışlık yapılmasından dolayı hüküm bozulduğunda işin esasına da hükmedileceği hâller düzenlenmiş olup; Askerî Yargıtay tarafından, bu kuralın uygulanmasının hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozma kararı verilmesine bağlı olduğu, hükmün esasına dokunacak derecede olmayan hukuka aykırılık hâllerinde ise uygulanamayacağı kabul edilmektedir. Nitekim, Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâllerin cezadan indirilmesinde hata yapılması veya bu konuda hiç karar verilmemesi durumunda, hükmün infazı aşamasında alınabilecek bir karar ile bu hatanın veya noksanlığın giderilmesinin mümkün olması nedeniyle, bu hususun bozma sebebi yapılmayıp, işaret ve tenkit edilmesiyle yetinilmektedir. Bu açıklamalar ışığında inceleme konusu olaya bakıldığında; Askerî Mahkemece, sanığın, 23.01.2009-27.04.2009 tarihleri arasında 312 tutuklulukta geçirdiği sürenin, TCK’nın 63’üncü maddesi uyarınca cezasından indirilmesine karar verilirken, duruşma tutanağındaki kısa kararda “23.01.2009” yerine, yanlışlıkla “23.10.2009” tarihi yazılmak suretiyle yazım hatası yapıldığı görülmekte ise de; infaz aşamasında alınabilecek bir karar ile giderilmesi mümkün olan bu maddi hatanın, bozma sebebi yapılmayıp işaret ve tenkitle yetinilmesi gerektiğinden, Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 313 ASMKYUK Mad. 220 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/21 K.Nu. : 2011/21 T. : 03.03.2011 ÖZET Askerî Mahkemece, sanığın “kişilerin mağduriyetine” sebep olacak şekilde ihmal suretiyle görevini kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edildiği gibi, madde metnine “kazanç” ibaresi yerine “menfaat” ibaresi konulmakla, suçun unsurlarında (kapsama alanında) daraltma değil genişletme meydana getirildiğinden, suçun unsurlarına yönelik yapılan değişikliğin lehe kanun değerlendirmesi yargılamasını gerektirmediği, keza yapılan değişiklik ile suçun cezasının asgari haddi azaltıldığından ve Askerî Mahkemece ceza tayini sırasında artırma sebebi kabul edilmeyip asgari hadden ceza tayin edildiğinden, ceza miktarına yönelik yapılan söz konusu değişikliğin de lehe kanun yargılaması yapılmaksızın 353 sayılı Kanun’un 220/2-J madde ve fıkrası gereğince düzeltilerek onanması mümkün olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yüklenen suçun düzenlendiği 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesinde 08.12.2010 tarihli ve 6086 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik nedeniyle mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığına ilişkindir. Daire; Askerî Mahkemece sanığın kişilerin mağduriyetine sebep olacak şekilde ihmal suretiyle görevini kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edildiğinden, suçun unsurlarına yönelik yapılan değişikliğin sanık yönünden lehe kanun değerlendirmesi yargılamasını gerektirmediğini, yapılan değişiklik ile suçun cezasının asgari haddi azaltıldığından ve Askerî Mahkemece ceza tayini sırasında asgari hadden ceza tayin edildiğinden, ceza miktarına yönelik yapılan söz konusu değişikliğin de 353 sayılı Kanun’un 220/2-J madde ve fıkrası gereğince düzeltilerek onanmasının mümkün olduğunu kabul ederken; 314 Başsavcılık; yapılan değişiklikle yüklenen suçun unsurlarından olan “kişilere haksız bir kazanç” kavramı yerine “kişilere haksız bir menfaat” unsurunun getirilmiş olmasını dikkate alarak, TCK’nın 7/2’nci maddesi gereğince sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi için mahkûmiyet hükmünün lehe kanun değerlendirilmesi yönünden bozulması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, 26.06.2009 tarihinden itibaren çay ocağı reyon sorumlusu olarak; ay içinde gelen malları teslim almak ve elde edilen gelirleri belirlenmiş olan sorumlu komutana para teslim defterine yazılmak suretiyle karşılıklı imza ile teslim etmek görevinin bulunduğu; sorumlu olduğu bölümde çay, kola, su, simit, meyve suyu, dondurma ve telefon kartı sattığı; 29.07.2009 tarihinde yapılan sayımda mevcut malların değerinin satış tutarı üzerinden 14.863,65 TL olduğu, bir sonraki sayım tarihi olan 26.08.2009 tarihine kadar sanığa 36.147,50 TL tutarında mal teslim edildiği ve 26.08.2009 tarihinde yapılan sayımda mevcut malların değerinin satış tutarı üzerinden 19.546,50 TL olduğu, 31.07.2009-27.08.2009 tarihleri arasında teslim edilen para miktarının 26.976,00 TL olduğu, bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonunda sanığın işletmekte olduğu reyonda 4.488,65 TL tutarında kantin açığının tespit edildiği anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Yapılan yargılama sonunda, Askerî Mahkemece; sanığın bu parayı mal edindiği konusunda somut deliller bulunmadığının, ancak açık miktarının oluşumunun; sanığın görevini gerekli titizlikle ve dikkatle yerine getirmemesinden, görev talimatına uygun hareket etmeyerek işletme yerine yetkisiz kişilerin nüfuz etmesine müsaade etmesinden kaynaklandığının, böylece ihmal suretiyle görevini kötüye kullanma suçunu işlediğinin kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte; Türk Ceza Kanunu’nun ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunun düzenlendiği 257’nci maddesinde 08.12.2010 tarihli ve 6086 sayılı Kanun’la değişiklik yapılmış, yapılan bu değişiklik ile hapis cezasının alt sınırı 6 aydan 3 aya indirilmiş ve suçun unsurlarından “kişilere haksız bir kazanç” kavramı yerine “kişilere haksız bir menfaat” unsuru getirilmiş, ancak “kişilerin mağduriyeti” unsurunda bir değişiklik yapılmamıştır. Öte yandan; 353 sayılı Kanun’un 220/2-J madde ve fıkrasında; “Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun, suçun cezasını azaltmış ve mahkemece suçluya ceza tayininde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan çıkarılmış ise, birinci hâlde daha az 315 bir cezaya hükmolunması ve ikinci hâlde de hiçbir ceza hükmolunmaması gerekirse” Askerî Yargıtay’ın, bizzat davanın esasına hükmedeceği belirtilmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 303’üncü maddesinde de aynı yönde düzenleme bulunmaktadır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; Askerî Mahkemece sanığın “kişilerin mağduriyetine” sebep olacak şekilde ihmal suretiyle görevini kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edildiği gibi, madde metnine “kazanç” ibaresi yerine “menfaat” ibaresi konulmakla, suçun unsurlarında (kapsama alanında) daraltma değil genişletme meydana getirildiğinden, suçun unsurlarına yönelik yapılan değişikliğin lehe kanun değerlendirmesi yargılamasını gerektirmediği, keza yapılan değişiklik ile suçun cezasının asgari haddi azaltıldığından ve Askerî Mahkemece ceza tayini sırasında artırma sebebi kabul edilmeyip asgari hadden ceza tayin edildiğinden, ceza miktarına yönelik yapılan söz konusu değişikliğin de lehe kanun yargılaması yapılmaksızın, 353 sayılı Kanun’un 220/2-J madde ve fıkrası gereğince hükmün düzeltilerek onanmasını mümkün kıldığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine; Dairece, hapis cezasında değişiklik yapılmış olmakla birlikte, nispi harç miktarında yapılan hatanın düzeltilmemiş olması nedeniyle, itiraza atfen Daire kararının kaldırılmasına; mahkûmiyet hükmünün, daha az cezaya hükmolunmak ve nispi harç hatası giderilmek suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. 316 ASMKYUK Mad. 220 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/97 K.Nu. : 2011/96 T. : 13.10.2011 ÖZET Yargılamanın yenilenmesi suretiyle verilmiş olan yeni mahkûmiyet hükmünde, 353 sayılı Kanun'un 240’ıncı maddesinin emredici hükmüne rağmen, önceki mahkûmiyet hükmünün hükümsüzlüğüne karar verilmemiş olması, dava konusu aynı olay nedeniyle verilmiş iki hükmün hukuken varlığını koruması ve ayrı ayrı infaz edilebilecekleri kuşkularına sebebiyet verebilecek nitelikte olması nedenleriyle, hükmün esasına etkili ve bozmayı gerektirecek bir eksiklik kabul edilmekle birlikte, bu hukuka aykırılığın giderilmesi için yeniden yargılama yapılmasına ve mahkemenin takdir ve değerlendirmesine ihtiyaç duyulmadığından, 353 sayılı Kanun’un 220/2’nci maddesine kıyasen, mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanması yoluna gidilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, Askerî Mahkeme tarafından verilmiş olan mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanun'un 220/2’nci maddesi uyarınca bozularak, bizzat davanın esasına hükmedilmek suretiyle düzeltilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkin bulunmaktadır. Daire, yargılamanın yenilenmesi suretiyle verilmiş olan mahkûmiyet hükmünde, önceki mahkûmiyet hükmünün hükümsüzlüğüne karar verilmemiş olmasını bir eksiklik olarak kabul etmekle birlikte, bu eksikliğin hükmün esasına etkili olmadığı gerekçesiyle işaret etmekle yetinmiş ve mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş iken; Başsavcılık, bu eksikliğin hükmün esasına etkili bir hukuka aykırılık olduğu, mahkûmiyet hükmünün bozulması ve hukuka aykırılığın 353 sayılı Kanun’un 220/2 ve 240’ıncı maddeleri uyarınca, düzeltilerek onanması suretiyle giderilmesi gerektiği görüşündedir. Dosyada mevcut kanıtlara göre; Gölcük’teki birliğinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 08.06.2008 tarihinde firar ettiği, 317 07.10.2008 tarihinde İstanbul’da Askerî İnzibat görevlilerine teslim olduğu; daha önce işlemiş olduğu firar suçundan dolayı hakkında kesinleşmiş ve infaz edilmiş bir mahkûmiyet hükmünün bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu eylemi nedeniyle açılan dava sonunda, Donanma Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 13.11.2008 tarihli ve 2008/921-667 sayılı hükmüyle, hükümlünün, 08.06.2008 – 07.10.2008 tarihleri arasında mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek; ASCK’nın 66/2-c ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca sonuç olarak bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; bu hüküm, taraflarca temyiz edilmemek suretiyle 21.11.2008 tarihi itibarıyla kesinleştirilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun istikrar bulmuş kararlarıyla kabul edildiği üzere; ASCK’nın tekerrürün uygulama esaslarını belirleyen 42’nci maddesinin 01 Ocak 2009 tarihinden itibaren yürürlükten kalkmış olması ve ASCK kapsamında yer alan suçlar bakımından TCK’nın 58’inci maddesinin uygulanacak olması sebebiyle, 5252 sayılı Kanun'un 9/3 ve TCK’nın 7/2’nci maddesi hükümleri dikkate alınarak uyarlama yargılaması gereksinimi doğmuştur. Askerî Mahkeme tarafından bu amaçla duruşmasız olarak yapılan yargılama sonunda verilmiş olan karar, bu yargılamanın duruşmalı yapılması gerektiği belirtilmek suretiyle, itiraz incelemesi sonunda Daire kararıyla kaldırılmış; bu arada sanığın, hakkında suç tarihlerini de kapsayacak şekilde askerliğe elverişli olmadığına ilişkin rapor düzenlendiğinden bahisle mağduriyetinin giderilmesine ilişkin talebi doğrultusunda, önce yargılamanın yenilenmesi isteminin esas olarak kabulüne; daha sonra, hükümlü hakkında düzenlenen 27.01.2009 tarihli ve 78 numaralı Sağlık Kurulu Raporuna Ek 25.02.2010 tarihli Sağlık Kurulu Raporuyla, 16.07.2008 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığının belirlenmiş olması sebebiyle yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulüne ve yeniden duruşma açılmasına karar verilmiştir. Askerî Mahkemece; yargılamanın yenilenmesi amacıyla duruşma açılmak suretiyle yapılan yargılamada, ASCK’nın 66/1-a ve 73’üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması ve TCK’nın 58’inci maddesinin 6 ve 7’nci fıkralarının uygulanması olasılığı da hatırlatılarak ek savunması da alınmak suretiyle; hükümlünün, 08.06.2008 - 15.07.2008 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle sona eren firar suçunu işlediği kabul edilerek; ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca, sonuç olarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 58/6-7 maddesi uyarınca cezanın infazının mükerrerlere özgü infaz rejimine 318 göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmiştir. Hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporları kapsamında, hükümlünün, kıtasından firar ettiği 08.06.2008 tarihinden itibaren, TSK SYY’de yapılan değişiklikler kapsamında askerliğe elverişsiz hâle geldiği 16.07.2008 tarihine kadar geçen süre içerisinde askerliğe elverişli olduğunda, eyleminin bu tarihler arasında firar suçunu oluşturduğunda bir kuşku bulunmamaktadır. Hükümlünün 16.07.2008 tarihinde askerliğe elverişsiz hâle geldiğinin belirlenmiş olması karşısında, bu tarihten sonra kendisinden Birliğine katılmasının beklenemeyecek olması sebebiyle, bu yöndeki iradesinin ve gerçekleşen durumun hukuki olarak değerlendirilmesine olanak bulunmadığından, lehine bir düşünceyle ASCK’nın 73’üncü maddesi de uygulanmak suretiyle yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesinde esas itibarıyla bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak; 353 sayılı Kanun'un 240’ıncı maddesi uyarınca, yargılamanın yenilenmesi amacıyla yapılan duruşma sonunda, ya önceki hükmün doğru görülerek onaylanması, ya da önceki hükmün hükümsüz kılınarak yeni baştan hüküm kurulması gerekmektedir. Askerî Mahkemece, önceki hükmün hükümsüz kılınması doğrultusunda açık bir karar verilmeden, dava aşamaları özetlenmek ve yargılamanın yenilenmesine karar verilmiş olduğu belirtilmek suretiyle, hükümlünün daha az cezaya hükmedilmesi sonucunu doğuran yeni bir hüküm kurulduğu görülmekle birlikte; 353 sayılı Kanun'un 240’ıncı maddesinin emredici hükmünün gereği olarak, önceki hükmün hukuki varlığına son verecek şekilde hükümsüz kılındığına ilişkin bir karar verilmemiş olduğu da açıktır. Bu eksikliğin, dava konusu aynı olay nedeniyle verilmiş iki hükmün hukuken varlığını koruması ve ayrı ayrı infaz edilebilecekleri kuşkularına sebebiyet verebilecek nitelikte olması nedeniyle; hükmün esasına etkili olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, bu eksikliğin hükmün esasına etkili olmadığına ilişkin Daire kararı yerinde değildir. Bu sebeple, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş; ancak, yeniden yargılama yapılmasına ve mahkemenin takdir ve değerlendirmesine ihtiyaç göstermeyen bu hukuka aykırılığın, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 13.11.2008 tarihli ve 2008/181-186 sayılı kararında benimsenen açıklamalar ve yapılan uygulama doğrultusunda, 353 sayılı Kanun’un 220/2’nci maddesine kıyasen, davanın bizzat esasına hükmedilerek, mahkûmiyet hükmünün düzeltilmesi suretiyle giderilmesi yoluna gidilmiştir. 319 ASMKYUK Mad. 225 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/101 K.Nu. : 2011/104 T. : 18.11.2011 ÖZET Kanun yollarına başvurma hakkı olduğu hâlde, uyarlama kararı (hükmü) kendisine tebliğ edilmemiş olan hükümlü müdafiinin, yalnızca hükümlünün temyiz istemine istinaden Askerî Yargıtay tarafından yapılan inceleme sonucunda düzeltilerek onama kararı verilmesinden sonra hükümden haberdar olması üzerine yapmış olduğu temyiz başvurusunun, 353 sayılı Kanun’un 225’inci maddesinde düzenlenen, kararın düzeltilmesi istemi olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu başvuru, daha önce temyiz incelemesini yapmış olan Dairece karara bağlanacaktır. Somut olayda, hükümlü müdafiinin bu şekildeki başvurusu üzerine verilen Dairenin ikinci kararı, kararın düzeltilmesi istemi olarak değerlendirilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyarlama yargılaması sonunda verilen mahkûmiyet hükmünün, hükümlünün başvurusu nedeniyle Dairece temyiz incelemesi yapılarak düzeltilerek onanmasından sonra, aynı hüküm ile ilgili olarak temyiz kanun yoluna başvurma hakkına sahip bulunan hükümlü müdafiine hükmün tebliğ edilmediğinin anlaşılması üzerine, bu konuda gereken tebligat işleminin yapılarak noksanlığın giderilmesinin ardından, müdafiin de temyiz isteminde bulunması durumunda, bu istemin, eski hâle getirme mi yoksa temyiz kanun yolu başvurusu olarak mı değerlendirilmesi gerektiğine ilişkindir. Daire; hükmün usulüne uygun olarak müdafie zamanında tebliğ edilmemesinde ve müdafiin temyiz hakkını kullanamamasında, müdafiin bir kusurunun olmadığını, tebligat olmadığı yerde geçirilmiş bir sürenin varlığından söz edilemeyeceğini, somut olayda eski hâle getirme kurumunun uygulanmasıyla ilgili şartların bulunmadığını belirterek; müdafiin söz konusu başvurusunun temyiz istemi niteliğinde olduğunun 320 kabulüyle yapmış olduğu inceleme sonucunda, müdafiin temyiz sebeplerini haklı ve yerinde görmeyerek, 353 sayılı Kanun’un 217/2’nci maddesi uyarınca istemin reddi yönünde bir karar vermişken; Başsavcılık; kanun yoluna başvuru hakkı, Daire tarafından hükmün onanmasından sonra kendisine bildirilen müdafiin yapmış olduğu başvurunun, eski hâle getirme istemi niteliğinde olduğu, daha önce onanarak kesinleşen hükmün tekrar incelenemeyeceği, Dairece sadece eski hâle getirme istemiyle ilgili bir karar verilmesi gerekirken, kesinleşmiş hükümle ilgili olarak yeniden temyiz incelemesi yapılarak karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu görüşüyle, Daire kararının kaldırılması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosya içeriğindeki bilgilere göre; sanığın, 15.9.2001 tarihinde 10 gün süre ile izne gönderildiği, 6 gün yol süresi verildiği, buna göre 2.10.2001 tarihinde birliğine dönmesi gerekirken dönmediği, 29.12.2006 tarihinde güvenlik güçlerine teslim olduğu, böylece 2.10.200129.12.2006 tarihleri arasında izin tecavüzünde bulunduğu anlaşılmaktadır. Sanığın eylemiyle ilgili yargılama aşamalarının incelenmesi; Hükümlünün, suç tarihlerinden önce işlediği başka bir izin tecavüzü suçundan dolayı on ay hapis cezasına mahkûm edilmiş ve 20.09.2001 tarihinde kesinleşen bu cezasının kısmen infaz edilmiş olması nedeniyle, 02.10.2001-29.12.2006 tarihleri arasında mükerrer izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, 9’uncu Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 24.04.2007 tarihli, 2007/590-153 Esas ve Karar sayılı hükmü ile, ASCK’nın 66/2-c ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca bir yıl on ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, taraflarca temyiz edilmeyen bu hüküm 22.05.2007 tarihinde kesinleşmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 5’inci maddesi ile, 5252 sayılı Kanun’un 5349 ve 5560 sayılı Kanunlarla değişik geçici 1’inci maddesinde yer alan düzenlemeler karşısında, 31.12.2008 tarihinden sonra ASCK’nın 42’nci maddesinde yer alan tekerrür hükümlerinin uygulanma imkânı kalmamıştır. Bu kapsamda hükümlünün eyleminin mükerrer izin tecavüzü suçunu değil, izin tecavüzü suçunu oluşturması ve infazının da henüz tamamlanmamış olması nedeniyle, Askerî Mahkemece, lehe kanun değerlendirmesi için yeniden yargılanması (uyarlama muhakemesi yapılması) gerekmiştir. Yapılan yargılama sonucunda, hükümlünün izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1b (teşdiden) ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, on bir ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 58/6’ncı maddesi gereğince, 321 cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir. Askerî Mahkemece, gerekçeli hüküm (uyarlama kararı) hükümlüye tebliğ edilmiş, ancak mazeret belirterek duruşmaya katılmayan hükümlü müdafiine tebliğ edilmemiştir. Kararın hükümlü müdafiine tebliğ edilmediği dikkate alınmaksızın, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesince, hükümlünün temyiz başvurusu doğrultusunda temyiz incelemesi yapılarak, 19.01.2011 tarihli ve 2011/81-78 sayılı karar ile, hükümdeki bir yıl denetim süresini belirleyen bölümünün düzeltilerek, hükmün onanmasına karar verilmiştir. Bu inceleme ve onama kararından sonra mahallinde hükmün infazı işlemine geçilmek istenildiği esnada durumdan haberdar olan hükümlü müdafii tarafından, uyarlama hükmünün kendisine tebliğ edilmeksizin Dairece temyiz incelemesine tabi tutulduğunu, bu hükme karşı müdafi olarak temyiz hakkını kullanmak istediğini belirterek, eski hâle getirme ve hükmün esası ile ilgili bir takım sebepler ileri sürerek hükmü temyiz etmiştir. Hükümlü müdafiinin temyiz dilekçesinin, hangi hukuki kurum kapsamında kabul edilmesi gerektiği konusunun incelenmesi; CMK’nın 40’ıncı maddesinde eski hâle getirme kurumunun, “Kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişi, eski hâle getirme isteminde bulunabilir. Kanun yoluna başvuru hakkı kendisine bildirilmemesi hâlinde de kişi kusursuz sayılır.” şeklinde düzenlendiği görülmektedir. Böylece kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş veya kanun yoluna başvurma hakkı kendisine bildirilmemiş olan kişi eski hâle getirme kurumundan yararlanabilecektir. Her iki hâlde de kişiye tefhim veya tebliğ edilmiş bir karar bulunmakta, ancak kişi, ya kusuru olmadan bir hakkı kullanması için gereken süreyi kaçırmakta ya da kendisine tefhim veya tebliğ olunan kararda kanun yolu, süresi, mercii ve şekli gibi hususlar açıkça belirtilmediğinden kanun yoluna başvurma hakkını kullanamamaktadır. Somut olayda, hükümlü müdafiine, uyarlama kararı ile ilgili herhangi bir tebligat yapılmadığından, kusursuz olarak bir süreyi geciktirdiği söylenemez. Aksine, CMK’nın 261’inci maddesi hükmü ile tanınan ve kullanılması mümkün olan temyiz hakkı hükümlü müdafiine tebligat yapılmadığından kullandırılmamıştır. Böylesi bir durumda, eski hâle getirme kurumundan değil, temyiz hakkını kullanma imkânının sağlanamamasından söz edilmesi gerekmektedir. Askerî Yargıtay’ca yapılacak incelemelerin konusunu düzenleyen 353 sayılı Kanun’un 222’nci maddesi; “Askerî Yargıtay temyiz dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar 322 dışında hükmün esasına dokunacak derecede hukuka aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceler.”, Kararın düzeltilmesini düzenleyen 225’inci maddesi; “Askerî Yargıtay Dairelerinin veya Daireler Kurulunun kararlarına karşı Askerî Yargıtay Başsavcısı doğrudan doğruya hükmün veya kararın özüne etkili ve temyiz dilekçe, beyan ve layihasında veya tebliğnamede yazılan bir hususun veya bunlar dışında esas hükme etkili olan noksan ve yanlışların temyiz incelemesinde göz önüne alınmayarak dokunulmadan geçilmiş olması hâllerinde karar düzeltilmesi isteminde bulunabilir. Bu istem üzerine temyiz incelemesi, kararı vermiş olan Daire veya Daireler Kurulu tarafından yapılır.” hükümlerini içermektedir. Konu ile ilgili yasal düzenlemeler bu merkezde olup; Askerî Yargıtay’ın yapacağı temyiz incelemesi sırasında, temyiz dilekçe, beyan ve layihasında veya tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunların dışında hükmün esasına dokunacak derecede hukuka aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceleme zorunluluğu bulunmaktadır. Kararın düzeltilmesi kurumu ile de, hükmün ve kararın özüne etkili ve temyiz dilekçe, beyan ve layihasında veya tebliğnamede yazılı bir hususun veya bunlar dışında esas hükme etkili olan noksan ve yanlışların temyiz incelemesinde göz önüne alınmayarak dokunulmadan geçilmiş olması hâllerinde, bu noksanlığın giderilmesi bakımından, kararı vermiş olan Dairece yeniden temyiz incelemesi yapılmasına ve bu konudaki başvurunun yerinde görülmesi hâlinde karanın düzeltilmesine imkân sağlandığı görülmektedir. Somut olayda, müdafiin temsil yetkisinin sona erdiğine veya yaptığı temyiz isteminin geri alınmasına ilişkin, hükümlünün bir arzusu bulunmamaktadır. Bu bağlamda, Askerî Mahkeme tarafından 22.06.2010 tarihinde verilen uyarlama hükmünün, hükümlü müdafiine tebliğ edilmesi, CMK’nın 35/2 ve 261’inci maddeleri hükümlerine göre yasal bir zorunluluktur. Yine hükmün, usulüne uygun olarak müdafie tebliğ edilmemesinde, müdafiin herhangi bir kusuru bulunmamaktadır. Buradaki sorun, kanun yoluna başvurma hakkı bulunan tarafların tamamına tebligat işlemi yapılmadan, varsa temyiz istemleri toplanmadan temyiz incelemesine başlanılmaması, uyarlama kararının, temyiz hakkı bulunan hükümlü müdafiine de tebliğ edilmesi bakımından, dava dosyasının, Dairece verilecek bir ara kararıyla mahalline gönderilerek tebligat işleminin tamamlattırılmasından sonra ancak temyiz incelemesine geçilmesi gerekmesine rağmen, bu hususun göz ardı edilerek, yalnızca hükümlünün temyiz istemine istinaden yapılan incelemenin sonucunda, hükmün düzeltilerek onanması ve Askerî 323 Yargıtay Başsavcılığınca da itiraza gelinmeyerek kesinleşmiş bulunmasıdır. Ne var ki, Dairenin düzelterek onama kararında, kararı temyiz hakkı bulunan ve tamamen haklı nedenlerle o aşamada henüz bu hakkını kullanamamış olan hükümlü müdafiinin temyiz sebepleri karşılanamamıştır. Dolayısıyla, hükümlü müdafiinin, uyarlama kararının sonradan kendisine tebliğ edilmesi üzerine vermiş olduğu temyiz dilekçesinde ileri sürmüş olduğu hususların, 353 sayılı Kanun’un 225’inci maddesi uyarınca kararın düzeltilmesi kurumu çerçevesinde yapılacak bir temyiz incelemesiyle ele alınarak karşılanması, Dairece bu suretle yapılacak inceleme sonucunda müdafiin temyiz sebeplerinin yerinde görülmesi hâlinde, önceki düzelterek onama kararının kaldırılarak yeniden bir karar verilmesi; yerinde görülmemesi hâlinde ise, temyiz sebeplerinin ve karar düzeltme isteminin reddine karar verilerek işin sona erdirilmesi gerekmektedir. Dairece açıkça belirtilmemekle birlikte, müdafiin temyiz isteminin, kararın düzeltilmesi istemi gibi değerlendirilerek; müdafiin temyiz isteminde ileri sürmüş olduğu; lehe hükümlerin uygulanmadığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiği ve cezanın zaman aşımına uğradığı gibi hususların karşılanması bakımından yeniden inceleme yapıldığı ve bu incelemenin sonucunda kabule değer bulunmadığı belirtilerek temyiz sebeplerinin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. İyi ifade edilememekle birlikte, Dairece, kararın düzeltilmesi kurumu çerçevesinde bir inceleme yapılarak, uyarlama hükmünü temyiz etme hakkı bulunan ve temyize gelmiş olan tüm kişilerin temyiz sebepleri bu suretle karşılanarak, hukuka uygun bir karar verildiği görülmekle, Daire kararının kaldırılması yönündeki Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 324 ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/49 K.Nu. : 2011/47 T. : 26.05.2011 ÖZET 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinde düzenlenen “direnme kararının” özellikleri konusunda yasada herhangi bir açıklık bulunmamasına rağmen, yerleşmiş yüksek yargı kararlarında; ilk karar ile direnilmek suretiyle verilen ikinci kararın farklı olmaması şartı aranmakta; bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, yeni delillere dayanılması, ilk kararda olmayan yeni ve değişik gerekçelerle hükme varılması hâllerinde incelemeye esas son hükmün direnme kararı niteliği taşımayıp, “bozmaya eylemli uyma” (sebat) sonucu verilmiş yeni bir karar olduğu kabul edilmektedir. Somut olayda, ilk kararda yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmuş olması karşısında, incelemeye esas son hükmün eylemli uyma (sebat) ile verilmiş yeni bir hüküm niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık sübuta ilişkin olmakla birlikte, Dairenin bozma kararı üzerine Askerî Mahkemece yeniden verilen hükmün direnme hükmü niteliğinde olup olmadığının öncelikli mesele olarak tartışılması gerekmektedir. Askerî mahkemelerin direnme haklarının düzenlendiği 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinde direnme kararının özellikleri konusunda herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, Askerî Yargıtay’ın ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere; bir hükmün “Direnme” olarak kabul edilmesi için, bozmadan önce verilen hüküm ile, direnmeye ilişkin hükmün aynı olması, yani ilk hükmün aynen yeniden verilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi, bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni delillere dayanılması, ilk kararda yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve 325 değişik gerekçelerle hüküm kurulması hâllerinde, incelemeye esas son hükmün direnme kararı niteliğinde olmayıp, “bozmaya eylemli uyma (sebat)” sonucu verilmiş yeni bir hüküm olduğu ve bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde, incelemenin Daire tarafından yapılması gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.03.2011 tarihli, 2011/25-25; 30.09.2010 tarihli, 2010/108-93; 08.07.2010 tarihli, 2010/6269; 07.05.2009 tarihli, 2009/61-61; 25.12.2008 tarihli, 2008/205-206; 14.07.2005 tarihli, 2005/77-67; 17.03.2005 tarihli, 2005/29-27; 01.04.2004 tarihli, 2004/67-62; 18.03.2004 tarihli, 2004/63-55; 30.10.2003 tarihli, 2003/94-90 ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.05.2008 tarihli, 2008/620-2008/110; 23.01.2007 tarihli, 2006/9-291-2007/10; 22.11.2005 tarihli, 2005/11-137-2005/142; 01.03.2005 tarihli, 2004/6-215-2005/18; 01.03.2005 tarihli, 2005/4-11-2005/21; 10.02.2004 tarihli, 2004/4-4-2004/23 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır). Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; Askerî Mahkemece, sanık hakkında daha önce verilen ve bozmaya konu olan ilk beraat hükmünün gerekçesinde, “evrak güvenliği hususunda sunum yapması yönünde sanığa verilen emrin hizmete ilişkin bir emir olmadığı” kabul edilerek, sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmiştir. İlk beraat hükmünün Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesi tarafından sübut yönünden bozulmasından sonra ise; direnme kararı verildiği belirterek, “Direnme yönünden gerekçe” başlığı altında “evrak güvenliği hususunda sunum yapması yönünde sanığa verilen emrin hizmete ilişkin bir emir olmadığının” belirtilmesinin yanı sıra, bir önceki kararda irdelenmeyen tanık beyanlarına dayanılarak “sanığın sunum/slayt hazırlama konusunda bir bilgiye, donanıma sahip olmadığı, dolayısıyla emrin konusunun yerine getirilmesinin sanık bakımından imkânsız olduğu” ve “sanığa verilen emrin askerî bir hizmetin yerine getirilmesi amacına yönelik değil cezalandırma amacına yönelik olduğu ve keyfi olduğu” belirtilerek ilk beraat hükmünün gerekçesinde hiçbir biçimde yer verilmeyen ve tartışılmayan bir konu, beraate ilişkin direnme gerekçesinde ilk kez açıklanmış ve benimsenen bu yeni oluş ve kabul doğrultusunda beraat hükmü verilmiştir. Bu itibarla; ilk kararda yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmuş olması karşısında, incelemeye esas son hükmün eylemli uyma (sebat) ile verilmiş yeni bir hüküm niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından; incelemenin Daireler Kurulunca yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle, temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. NOT: Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.3.2011 tarihli, 2011/25-25 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. 326 ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/120 K.Nu. : 2011/119 T. : 15.12.2011 ÖZET Askerî Mahkemenin, direnme gerekçesinde bahsettiği değerlendirmelerin, Dairenin bozma nedenlerinin karşılanmasına yönelik beyanlar olduğu anlaşıldığından, direnme hükmünde bahsi geçen ifadelerin eylemli uyma kapsamında olmadığına karar verilmiştir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; suçun sübutuna ilişkindir. Daire; suçun sübut bulduğunu kabul ederken; Askerî Mahkeme; sanığın, “Beş paralık adamları başımıza getirerek koyuyorlar” sözünü, mağdur için söyleyip söylemediğinin kesin ve net bir şekilde tespit edilemediğini belirterek, beraat hükmünde direnmiştir. Dairenin bozma kararı üzerine, Askerî Mahkemece yeniden verilen hükmün direnme hükmü niteliğinde olup olmadığının öncelikli mesele olarak tartışılması gerekmektedir. 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinde düzenlenen “Direnme kararının” özellikleri konusunda Kanunda herhangi bir açıklık bulunmamakta ise de, Yargıtay ve Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarında kabul edildiği üzere; bir hükmün direnme hükmü olarak kabul edilebilmesi için, önceki hükümle direnmeye ilişkin hükmün aynı olması gerektiği benimsenmektedir. Bu bağlamda, bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, dosyaya yeni kanıtlar eklenip bunlara dayanılması, ilk kararda olmayan yeni ve değişik gerekçelerle hükme varılması “Bozmaya eylemli uyma” (Sebat) sonucu yeni bir kararın tesis 327 edildiğinin göstergesi olup, hükmün direnme niteliğini yitirmesi sonucunu doğurmaktadır. Somut olayda, Askerî Mahkemece, ilk beraat hükmünün Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesi tarafından sübut yönünden bozulmasından sonra; sanığın bozmaya karşı diyeceklerinin istinabe yoluyla tespit edildiği ve usulü işlemler tamamlandıktan sonra Askerî Mahkeme tarafından verilen hükümde özetle; Daire bozma kararına uyulmayıp, önceki hükümde direnilerek, sanığın müsnet suçu işlediği hususunun sabit olmaması nedeniyle beraatine karar verildiği görülmektedir. Gerekçeli hükmün, “Direnme gerekçesi” başlığı altında: “... Sanığın, olay günü suç teşkil eden hakaret içeren sözleri mağdura söyleyip söylemediği yapılan yargılama neticesi kesin ve net bir şekilde tespit edilemediğinden, Mahkememizce ‘şüpheden sanık yararlanır’ ceza hukuku genel prensibinden hareket edilip kuşkudan arındırılmayan müsnet suçtan ötürü sanığın beraatine karar verilmiştir. Her ne kadar Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 21.04.2009 tarihli 2009/885-878 E.K. sayılı kararında, sanık terhisli P.Çvş. S.E.'nin verdiği ifadelerin kabulden inkâra doğru seyir izlediği belirtilmiş ise de; Dizi 4’te bulunan 29.09.2006 tarihli ve sanığın birliğince alınan ifadesinde, sanık, verdiği ikinci cevabında ‘Evet, çok pişmanım. Söylemiş olduğum laf tamamen anlık ve bilinçsizcedir, daha önce hiçbir komutanıma saygısızlığım olmamıştır, komutanımdan tekrardan özür diliyorum. Bir daha asla böyle bir şeyin olmayacağını temin ediyorum.’ şeklinde beyanlarda bulunmuştur. 5271 sayılı CMK'nın ‘İfade ve sorgunun tarzı’ madde başlığı altındaki 147’nci maddesinde şüpheli ve/veya sanığın ifadesinin ve/veya sorgusunun yapılması sırasında gerçekleştirilmesi gereken kurallar ile sanığa hatırlatılacak haklar açıklıkla düzenlenmiş, ayrıca anılan Kanunun ‘ifade alma ve sorguda yasak hâller’ madde başlığı altındaki 148’inci maddesinde de 147’nci maddeye göre alınan ifadede veya yapılan sorguda yasak olan hususlar düzenlenmiştir. Dizi 4’te bulunan ve sanığın birliğince alınan ifadesinde, CMK'nın 147’nci maddesinde düzenlenen ve sanığa hatırlatılması zorunlu müdafi seçme hakkı, onun yardımından yararlanma, müdafi seçemeyecek durumda ise Baro tarafından müdafi görevlendirilebileceği hakkı, susma hakkı, şüpheden kurtulmak için somut delilleri toplanmasını isteme hakkı, kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerinin ortadan kaldırma ve lehine olan hususları ileri sürme hakkı hatırlatılmaksızın ve tanınmaksızın alınmış bir ifade söz konusu olduğundan dizi 4’te bulunan ifadenin hukuka uygun alınmadığı ve hükme esas alınamayacağı değerlendirilmiştir. Yine dizi 4’te bulunan 328 ifadenin, birliklerce alınan pek çok ifadede görüldüğü üzere, şüpheli (veya sanığın) gerçekleştiği iddia olunan eylemi kabul ettikleri ve yaptıklarından pişmanlığını ifade ederek, komutanlarından ve sıralı amirlerinden özür diledikleri bilinen gerçeklerdir. Bu sebepledir ki suç dosyası tanzim edilirken birliklerce alınan bir çok ifade CMK’nın 147’nci maddesine uygun alınmamasının yanında şüpheli (veya sanığın) özgür ve hür iradesi ile de alınmamaktadır. Bu hususu bilen ve öngören yasa koyucu CMK’nın 148’inci maddesini kabul ederek 4 üncü fıkra ile müdafi bulunmaksızın kollukça alınan ifadelerin hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağını düzenlemiştir. Her ne kadar dizi 13’te bulunan 21.11.2006 tarihinde Askerî Savcılıkça alınan ifadenin son paragrafında sanığın önceki ifadesinin okunduğu, sanığın da alınan ifadenin kendisine ait olduğunu beyan etmiş ise de; Askerî Savcılığa verdiği ifade ile birliğinde alınan ifade arasında çelişki giderilmeksizin, sanığın verdiği, ifadeyi kabul ettiği görülmektedir. Her ne kadar bozma kararında, sanığın eylemi hakkında kabulden inkâra seyreden ifadeler verdiği belirtilmiş ise de; CMK'nın 148’inci maddesinin 4’üncü bendi karşısında, dizi 4’te birliğince verilen ifadelerin kovuşturma sırasında yapılan sanık sorgularında (dizi 55, 56 ve 76) sanık tarafından kabul edilmemesi nedeni ile hükme esas alınamayacağı değerlendirilerek, birliğince alınan ifadenin yasak delil kapsamında kalacağı değerlendirilmiştir.” Şeklinde Daire kararına niçin direnildiği anlatılmıştır. Askerî Mahkeme ilk hükmünde “Delillerin değerlendirilmesi” bölümünde bahsettiği, sanığın ifadelerinde iddia konusu sözleri söylemediğine dair kabulündeki, değerlendirmesine açıklık getirerek, sanığın Birliğinde verdiği ilk ifadesinin niçin delil olarak kabul edilmediğini direnme gerekçesinde açarak irdelemiştir. Bu kapsamda, Askerî Mahkeme ilk kararda olmayan yeni ve değişik bir gerekçe sunmamış, herhangi yeni bir delil kabul etmeden, ilk gerekçesinde kabulüyle ile ilgili bir hususa açıklık getirmiştir. Bu itibarla, Askerî Mahkemece bozmadan sonra tesis edilen beraat hükmünün, direnme niteliğinde olduğu ve temyiz incelemesinin Daireler Kurulunca yapılması gerektiğine karar verilmiştir. Dosya içeriğine göre; sanığın, … Mot.P.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olduğu, 29.09.2006 tarihinde öğle içtimaından sonra mağdur P.Uzm.Çvş. T.D.’nin nizami yürümeyen Bölüğe önce yanaşık düzen eğitimi yaptırdığı, akabinde tüm Bölüğe yat emri verdiği, Bölüğün yerde yattığı sırada, sanığın P.Er E.K.’ye “Beş paralık adamları başımıza getirerek koyuyorlar” şeklindeki sözü sarf ederek, hizmet esnasında ve hizmete ilişkin muameleden dolayı üste 329 hakaret suçunu işlediğinden bahisle hakkında kamu davası açıldığı görülmektedir. P.Uzm.Çvş. V.Y., her aşamada verdiği ifadesinde istikrarlı olarak sanığın, iddia konusu sözleri sarf ettiğini belirtmektedir. Ayrıca Askerî Mahkeme tarafından alınan ifadesinde, sanığın, yerde yatarken yanındaki P.Er E.K.’ye bu sözleri sarf ettiğini, kendisinin, sanığın 1-1,5 metre uzağında ayakta durduğunu belirtmiştir. Tanık P.Er E.K. ise her aşamada verdiği ifadesinde, sanığın iddia konusu sözü söylemediğini, “Bu adama ne yaptınız, bu adam bu kadar celallendi?” sözünü söylediğini belirtmektedir. Sanık, Askerî Mahkeme ifadelerinde iddia konusu sözü sarf etmediğini belirtmekte, alınan birlik ifadesini kabul ettiği Askerî Savcılık ifadesinde ise, iddia konusu sözü söylediğini hiç hatırlamadığını belirtmekte ve birlik ifadesinin (CMK’nın 147’nci maddesindeki hakları hatırlatılmadan alınan) kendisine ait olduğunu kabul etmektedir. Askerî Savcı tarafından Birlik ve Askerî Savcılık ifadeleri arasındaki çelişki giderilmemiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (31.10.2001 gün ve 4709 sayılı Kanunla değişik) 36/1’inci maddesinde “Adil yargılanma hakkı” kavramına yer verilmiş, bu ilkeye anayasal bir nitelik kazandırılmıştır. “İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme”nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/3-c maddesinde; “Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanabilmek” hakkı da her sanığın sahip olduğu haklar arasında sayılmıştır. CMK’nın 147’nci maddesinde ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde diğer haklarının yanısıra “... müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirileceği, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu ...” hususlarının sanığa bildirileceği düzenlenmiştir. CMK’nın 191’inci maddesinde de; 147’nci maddesinde belirtilen diğer hakları bildirildikten sonra açıklamada bulunmaya hazır olduğunu belirtmesi hâlinde sanığın usulüne göre sorgusunun yapılacağı kabul edilmiştir. CMK’nın 213’üncü maddesi, “Aralarında çelişki bulunması hâlinde; sanığın, hâkim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcısı tarafından alınan veya müdafiinin hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanaklar duruşmada okunabilir.” düzenlemesini, 330 CMK’nın 148’inci maddesinin dördüncü fıkrası ise “Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.” düzenlemesini içermektedir. Temyiz incelemesine konu olaya bakıldığında, sanık P.Çvş. S.E. Birlik Komutanlığında müdafii hazır bulunmaksızın alınan ifadesinde, üzerine atılı suçu ikrar etmiş ise de; bu ifadesini Mahkeme ifadesinde doğrulamamıştır. Bu nedenlerle; sanığın Birlik ifadesinin, üzerine atılı suçun sübutuna ve mahkûmiyetine esas alınabilecek bir delil niteliği taşıdığına dair, Dairenin, CMK’nın 148/4’üncü maddesi hükmüne aykırı olan bu kabulü, yerinde görülmemiştir. Mağdur P.Uzm.Çvş. T.D. de, sanığın iddia konusu sözleri söylediğini duymadığını, alınan ifadelerinde belirtmiştir. Açıklanan tüm ifadeler birlikte değerlendirildiği, tanıklardan P.Uzm.Çvş. V.Y.’nin sanığın iddia konusu sözü sarf ettiğini, diğer tanık P.Er E.K. ise sanığın iddia konusu sözü sarf etmediğini, yine sanığın karara esas alınabilecek olan mahkeme ifadelerinde iddia konusu sözü kullanmadığını, mağdurun da herhangi bir şey duymadığını beyan ettikleri görülmektedir. 5271 sayılı CMK’nın 217/1’inci maddesi; “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.” düzenlemesi içermektedir. Böylece, ceza yargılama hukukumuzun, “vicdani delil sistemi” üzerine kurulduğu, dolayısıyla, şüphelere dayanılarak ve somut deliller yeterince araştırılmaksızın veya maddi bulgular göz ardı edilerek hüküm kurulamayacağı anlaşılmaktadır. Aksi takdirde Anayasa’nın öngördüğü “vicdani kanaat” değil, hâkimin subjektif yargısının ürünü olan “kişisel kanaat” ile sonuca varılmış olur. Vicdani kanaate ulaşılması için ise, şüphenin yenilmesi zorunludur. Bunda başarılı olunamaması hâlinde, şüpheden sanık yararlanacaktır. Vicdani ispat sisteminde mahkûmiyet kararı verilebilmesinin temel ölçütü, maddi gerçeğin belirlenmesi noktasında her türlü şüpheden arınmış vicdani kanaattir. Somut olayda; bir tanığın ifadesi, sanığın yüklenen suçu işlediği şüphesini doğurmakla birlikte, diğer tanığın ifadesiyle, bu şüphenin giderilemediği görülmektedir. Sanığın isnat olunan suçu işlediği konusunda, her türlü şüpheden arınmış “vicdani bir kanaat”e varılmasını sağlayabilecek yeterli delil bulunmamaktadır. Yapılan yargılama sonunda; 331 açıklanan nedenlerden dolayı sanığın, mağdura karşı iddia konusu sözü sarf ettiğinin kuşkulu kaldığı, bu durumun sanık lehine değerlendirilmesinin gerektiği, bu kapsamda sanık hakkında atılı suçtan beraat kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, direnme hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 332 ASMKYUK Mad. 228 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2011/1032 K.Nu. : 2011/1017 T. : 07.12.2011 ÖZET Hükümlünün, gerçeğe aykırı tanıklık yapmış olmasının diğer hükümlüler için yargılanmanın yenilenmesi sebebi olabileceğini belirten talebinin, hükümlünün ancak kendisi ile ilgili bir hüküm hakkında bu yönde talepte bulunabilmesinin mümkün olması karşısında, reddi gerekir. Askerî Mahkemece 16.06.2006 tarihli ve 2006/270-542 E.K. sayılı hükmü ile, sanık sivil şahıs M.M.’nin 01.01.2003-21.06.2004 tarihleri arasında müteselsilen rüşvet almaya yardım etmek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 135’inci maddesi delaletiyle TCK'nın 252/1, 39, 43 ve 62’nci maddeleri uyarınca üç yıl dokuz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına, cezanın infazı tamamlanıncaya kadar 5237 sayılı TCK'nın 53/1 nci maddesinde sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına, gözetim altında ve tutuklulukta geçirdiği sürenin cezasından mahsubuna, karar verilmiştir (Kls.8: Dz.1779) Bu hüküm Dairemizin 11.06.2007 tarihli ve 2007/1013-1196 E.K. sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir. Hükümlü tarafından, 11.10.2011 tarihinde postaya verilen dilekçede; diğer hükümlü ve sanıklarla birlikte yargılandığı davada kendisi hakkında verilen cezanın infaz edildiği, bu nedenle hakkında lehine düzeltilebilecek bir karar kalmadığı, 2005-2006 yıllarında görülen davanın en önemli tanıklarından birisi olduğu, dava sonucunda haklı haksız herkesin ceza aldığı, bazı şeylere içerlediğinden herkes yansın mantığıyla hareket ettiği, ama şimdi vicdanen rahatsız olduğu, diğer hükümlü ve sanıklarla herhangi bir ilişkisinin olmadığı, ancak dilekçeyi yazmasının 333 sebebinin iş adamı olan diğer hükümlü ve sanıkların dava sonucunda haklarındaki kararların adli sicile işlenmesi nedeniyle şirketlerinin kötüye gitmesi olduğu, kimin suçlu kimin suçsuz olduğunu söyleyeceği belirtilmiştir. Askerî Yargıtay Başsavcılığınca; hükümlünün söz konusu dilekçesi ile yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunduğu belirtilerek, 353 sayılı Kanun’un 228 ve 236/1’inci maddeleri çerçevesinde istemin kabule değer bulunmaması noktasından reddine karar verilmesi yolunda görüş bildirmiştir. Yapılan incelemede; Öncelikle hükümlünün 11.10.2011 tarihinde postaya verdiği dilekçenin içeriğinin değerlendirilerek, dilekçedeki isteminin mahiyetine ilişkin bir tespit yapmak gerekmektedir. Hükümlü Askerî Yargıtay Başkanlığına hitaben yazdığı dilekçesinde öncelikle, diğer hükümlü ve sanıklarla birlikte yargılandığı davada kendisi hakkında verilen cezanın infaz edildiğini, bu nedenle hakkında lehine düzeltilebilecek bir karar kalmadığını belirterek, 20052006 yıllarında görülen davanın en önemli tanıklarından birisi olduğunu, dava sonucunda haklı haksız herkesin ceza aldığını, bazı şeylere içerlediğinden herkes yansın mantığıyla hareket ettiğini, ama şimdi vicdanen rahatsız olduğunu, diğer hükümlü ve sanıklarla herhangi bir ilişkisinin olmadığını, ancak dilekçeyi yazmasının sebebinin iş adamı olan diğer hükümlü ve sanıkların dava sonucunda haklarındaki kararların adli sicile işlenmesi nedeniyle şirketlerinin kötüye gitmesi olduğunu, kimin suçlu kimin suçsuz olduğunu söylemek istediğini belirtmiş, kendisine herhangi bir şekilde başvurulmasa da vicdanen söylemek istediklerini söylediğini, insanlık vazifesini yerine getirdiğini vurgulamıştır. Dilekçenin bu içeriği itibarıyla; Askerî Yargıtay Başsavcılığının düşüncesinin aksine, hükümlünün kendisi yönünden, yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunduğunu kabul etmek mümkün görülmemiş, hükümlünün, diğer hükümlüler yönünden, yeniden ifade vermek istediğini söyleyerek, bir anlamda diğer hükümlüler yönünden yargılanmanın yenilenmesi sebebi var olduğunu, bu sebebin de kendisi olduğunu, kendisinin daha önce herkes yansın mantığıyla ifade vermiş olması nedeniyle gerçeğe aykırı biçimde beyanda bulunduğunu bildirmek istediği sonucuna varılmıştır. Yargılanmanın yenilenmesi kurumu, 353 sayılı Kanun’un 228242’nci maddelerinde düzenlenmiş olup, bu maddelerin incelenmesi sonucunda, yargılanmanın yenilenmesi talebinin öncelikle hükümlü tarafından kendisi hakkındaki hükümle ilgili olarak yapılabileceği, eğer 334 hükümlü ölmüş ise; eşi, usul ve füruu, erkek ve kız kardeşleri tarafından da yine ölen hükümlü hakkındaki hükümle ilgili olarak yapılabileceği açık olup; bir hükümlünün, başka hükümlü veya hükümlüler yönünden yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmasına cevaz veren bir hükmünde mevcut olmadığı aşikardır. Bu nedenle hükümlünün, diğer hükümlüler yönünden, kendisinin gerçeğe aykırı tanıklıkta bulunmuş olmasının diğer hükümlüler için yargılanmanın yenilenmesi sebebi olduğunu belirten (diğer hükümlüler yönünden yargılanmanın yenilenmesi isteğini içeren) talebinin, hükümlünün ancak kendisi ile ilgili bir hüküm hakkında bu yönde talepte bulunabilmesinin mümkün olması karşısında, talebi kabule değer olmadığından, reddine karar verilmiştir. 335 ASMKYUK Mad. 243 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/7 K.Nu. : 2011/6 T. : 20.01.2011 ÖZET 08.09.2008 tarihinde Tim hâlinde yapılan gözetleme ve pusu görevi sırasında ateşli silahla yaralanması sonucunda vefat eden J.Komd.Er A.Y.’in ölümüne sebebiyet veren kişi veya kişilerin tespit edilememiş olması nedeniyle hâlen faili meçhul kalan soruşturmaya ilişkin olarak, “Er A.Y.’in, kendini askerliğe elverişsiz hâle getirme suçunun şüphelisi olduğu veya intihar kastıyla hareket ettiği yönünde yeterli ve kuvvetli delil elde edilemediği ve ölümüne sebep olan yaralanmanın, kimliği henüz belirlenemeyen ve asker olmayan kişilerce gerçekleştirilmiş olma olasılığının diğer olasılıklara göre daha kuvvetli olduğu” gerekçesiyle, müteveffanın babası ve kardeşlerinin vekilleri tarafından yapılan itirazın kabul edilerek, kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına karar verildikten sonra, meçhul fail veya faillerin araştırılmasına devam edilmesi (soruşturmanın bu yönde genişletilmesi) için, dosyanın Askerî Savcılığa gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, soruşturmayı yapan Askerî Savcılığın yerine geçerek, görevsizlik kararı anlamına gelecek nitelikte “Soruşturma dosyasının, görevli ve yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine” şeklinde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Askerî Savcı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı yapılan itirazı incelemeye yetkili olan en yakın askerî mahkemenin, soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisinin adli yargının görev alanına girdiğini kabul ederek, soruşturma dosyasının Cumhuriyet Savcılığına gönderilmesine karar verme yetkisinin bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; olay, eylem ve şüpheliler tespit edilmeksizin verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı itirazı haklı gören Askerî 336 Mahkemenin, 353 sayılı Kanun’un 204/5’inci maddesi uyarınca, soruşturmaya devam edilebilmesi için dosyanın, Askerî Savcılık yerine, bu konuda yetkili ve görevli olduğunu değerlendirdiği Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verebileceğini kabul ederken; Başsavcılık; kovuşturmaya yer olmadığı kararına yönelik itirazı inceleyen Askerî Mahkemenin verebileceği kararların, 353 sayılı Kanunda sınırlı olarak düzenlendiğini ve soruşturmayı yürütmekte olan Askerî Savcılığın yerine geçerek görevsizlik kararı mahiyetindeki bir karar ile soruşturma dosyasını Cumhuriyet Başsavcılığına göndermesinin mümkün olmadığını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; … Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığının, J.Komd.Er A.Y.'nin, 08.09.2008 tarihinde … İlçe J.K.lığına bağlı … Karakolu sorumluluk bölgesinde bulunan Kızıltaş Tepe bölgesinde yapılan gözetleme ve pusu faaliyeti sırasında, saat 19.00 sıralarında meydana gelen ateşli silahla yaralanması sonucu ölümü olayı ile ilgili olarak yapılan soruşturma sonunda, A.Y.’nin, askerliğe elverişsiz hâle gelmek maksadıyla, taşıdığı silahı kullanarak kendisini sol memesinin üst kısmından bitişik atışla yaraladığı, ancak yaralanması nedeniyle vefat ettiği, yaralanmasında ve bu sebeple ölmesinde kendi iradi hareketlerinden başka bir etkenin rol oynamadığı, A.Y.’nin ölmesi nedeniyle kovuşturma yapılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle, kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiği; Bu karara, olaydan zarar görenler tarafından yapılan itiraz üzerine, en yakın askerî mahkeme olan Askerî Mahkemesince; önce iki defa soruşturmanın genişletilmesine karar verildikten sonra, mütevveffanın, kendini askerliğe elverişsiz hâle getirme suçunun şüphelisi olduğu veya intihar kastıyla hareket ettiği yönünde yeterli ve kuvvetli delil elde edilemediği ve ayrıca orada bulunan başkaca bir askerî personel tarafından da yaralanmadığı, ölümüne sebep olan yaralanmasının, kimliği henüz belirlenemeyen ve asker kişi olmayan kişilerce gerçekleştirilmiş olma olasılığının, diğer olasılıklara göre daha kuvvetli olduğu ve soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisinin adli yargının görev alanına girdiği değerlendirilerek, itirazın kabulüne, Askerî Savcılıkca verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına, soruşturma dosyasının, görevli ve yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Olağanüstü kanun yolu olan “kanun yararına bozma” müessesesi, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik 243’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, maddede yer alan; 337 “Askerî mahkemelerden verilen ve Askerî Yargıtayda incelenmeksizin kesinleşen karar ve hükümlerde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Millî Savunma Bakanı, o karar veya hüküm hakkında kanun yararına bozma yoluna gidebilir. Bu takdirde o karar veya hükmün Askerî Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Askerî Yargıtay Başsavcılığına yazılı olarak bildirir. Askerî Yargıtay Başsavcısı tebliğnamesine yalnız bu sebepleri yazar ve dosyayı Askerî Yargıtay Başkanlığına verir. Askerî Yargıtay, ileri sürülen bu sebepleri yerinde görürse kararı veya hükmü bozar. ...”, şeklindeki hükümler uyarınca, askerî savcı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itiraz üzerine en yakın askerî mahkeme tarafından verilen duruşmasız işlere ait karara karşı Millî Savunma Bakanı tarafından kanun yararına bozma yoluna gidebileceğinde kuşku bulunmayıp, ileri sürülen konular ve sebeplerle bağlı olarak inceleme yapılması gerekmektedir. 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 172/1’inci maddesi; savcının, soruşturma evresi sonunda kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vereceğini, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik 107’nci maddesi ise, bu karara karşı teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri ya da suçtan zarar görenin, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde en yakın askerî mahkemede itiraz edebileceklerini öngörmektedir. İtirazın incelenmesine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik 108/2’nci maddesi; “Askerî mahkeme kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine lüzum görürse gereken soruşturmayı yetkili askerî savcıya yaptırabilir.”; 109’uncu maddesi; “İtiraz süresi içinde yapılmamış veya sebep gösterilmemişse veyahut kamu dâvasının açılması için yeter sebepler bulunmazsa askerî mahkeme itirazı reddeder.”; 110’uncu maddesi de; “Askerî mahkeme, itirazın yerinde ve haklı olduğuna kanaat getirirse, şüpheli hakkında kamu davası açılmasının gerekli olduğuna karar verir ve evrakı yetkili askerî savcıya gönderir. Bu karar üzerine askerî savcı soruşturma yapmaksızın iddianame ile kamu davasını açar.”; hükümlerini amir bulunmaktadır. 338 Bu düzenlemelere göre; itirazı inceleyen askerî mahkemenin, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine lüzum görürse, gereken soruşturmayı yetkili askerî savcıya yaptırabileceği, itiraz süresi içinde yapılmamış veya sebep gösterilmemiş ise yahut kamu dâvasının açılması için yeter sebepler bulunmaz ise itirazın reddine, itirazın yerinde ve haklı olduğuna kanaat getirmesi durumunda ise, itirazın kabulü ile kamu davası açılmasının gerekli olduğuna karar vererek dosyayı yetkili askerî savcıya göndereceği ve askerî savcının soruşturma yapmaksızın iddianame ile kamu davası açacağı anlaşılmaktadır. Ceza muhakemesinin amacı, uyuşmazlığa konu olan maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde ortaya çıkartılması suretiyle, sabit görülen ihlallerin hukuki kalıplar içerisinde yaptırıma bağlanmasından ibarettir. Ceza muhakemesinde asıl olan, öncelikle maddi vakanın doğru bir şekilde ortaya konulması, hiçbir kuşkuya yer verilmeyecek şekilde açık ve kesin olarak ispat edilmesi, bilahare hukuki niteleme yoluna gidilmesidir. Soruşturma ve kovuşturma makamları, idari birimlerin bildirdiği şüpheli bilgilerle yetinmeyip, bizzat araştırmayı yapmak veya yaptırmakla yükümlüdürler. İnceleme konusu somut olayda, kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz üzerine Askerî Mahkeme tarafından, iki defa soruşturmanın genişletilmesine karar verilmesine rağmen, elde edilen delillerle maddi vakanın tam olarak ortaya konulamadığı, suç teşkil eden bir eylemin var olup olmadığının, J.Komd.Er A.Y.'in yaralanmasına ve ölmesine kimin/kimlerin ve ne şekilde sebebiyet verdiğinin açık ve kesin olarak tespit edilemediği görülmektedir. Buna göre, itirazı inceleyen Askerî Mahkeme tarafından, mevcut delil durumu itibarıyla ihtimaller üzerinden soyut değerlendirmeler yapılarak görev konusuna ilişkin bir karar verilmesi mümkün olmayıp, maddi gerçeğin tam ve kesin olarak ortaya konulması, ortada bir suç var ise şüphelilerin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tüm delilleriyle birlikte tespit edilmesi amacıyla itirazın kabulü suretiyle kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılması, ancak yetkili Askerî Savcılık tarafından soruşturmaya devam edilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, 08.09.2008 tarihinde Tim hâlinde yapılan gözetleme ve pusu görevi sırasında ateşli silahla yaralanması sonucunda vefat eden J.Komd.Er A.Y.’in ölümüne sebebiyet veren kişi veya kişilerin tespit edilememiş olması nedeniyle hâlen faili meçhul kalan soruşturmaya ilişkin olarak, “Er A.Y.’in, kendini askerliğe elverişsiz hâle getirme suçunun şüphelisi olduğu veya intihar kastıyla hareket ettiği yönünde yeterli ve kuvvetli delil elde edilemediği ve ölümüne sebep olan 339 yaralanmasının, kimliği henüz belirlenemeyen ve asker olmayan kişilerce gerçekleştirilmiş olma olasılığının diğer olasılıklara göre daha kuvvetli olduğu” gerekçesiyle, müteveffanın babası ve kardeşlerinin vekilleri tarafından yapılan itirazın kabul edilerek, kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına karar verildikten sonra, meçhul fail veya faillerin araştırılmasına devam edilmesi (soruşturmanın bu yönde genişletilmesi) için, dosyanın Askerî Savcılığa gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, soruşturmayı yapan Askerî Savcılığının yerine geçerek, görevsizlik kararı anlamına gelecek nitelikte “Soruşturma dosyasının, görevli ve yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine” şeklinde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, Millî Savunma Bakanı’nın kanun yararına bozma isteminin kabulüne, Askerî Mahkeme kararının kanun yararına bozulmasına, suçtan zarar görenlerin itirazı konusunda yeniden bir karar verilmesi için soruşturma dosyasının, Askerî Mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir. 340 ASMKYUK Mad.243 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/20 K.Nu. : 2011/20 T. : 03.03.2011 ÖZET 353 sayılı Kanun'un, kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına yapılan itirazı düzenleyen 108 ila 110'uncu maddelerinde; itirazı inceleyecek askerî mahkemenin soruşturmanın genişletilmesine, itirazın reddine veya kamu davası açılmasının gerekli olduğuna ilişkin kararlardan birini verebileceği düzenlenmiş olup, itirazı inceleyen en yakın Askerî Mahkemece, itiraz nedenleri yerinde görülüp maddi vakıanın kabulüne göre, şüphelinin eyleminin disiplin mahkemelerinin görev alanına girdiğinin belirlenmesi durumunda, fail ve fiille ilgili olarak Askerî Savcılık tarafından yeniden değerlendirme yapılması gerektiği için kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına karar verilmesinin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Askerî Savcı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı yapılan itirazı incelemeye yetkili olan en yakın askerî mahkemenin, soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisinin disiplin mahkemesinin görev alanına girdiğini kabul ederek, soruşturmayı yürüten askerî savcılık tarafından görevsizlik kararı verilmek üzere, kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına karar verme yetkisinin bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; 353 sayılı Kanun'un, kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına yapılan itirazı düzenleyen 108 ila 110'uncu maddelerinde; itirazı inceleyecek askerî mahkemenin soruşturmanın genişletilmesine, itirazın reddine veya kamu davası açılmasının gerekli olduğuna ilişkin kararlardan birini verebileceğini, belirtilen adli işlemler dışında bir karar verme imkânı bulunmadığını kabul ederken; 341 Başsavcılık; itirazı inceleyen en yakın askerî mahkemece, maddi vakıanın kabulüne göre, fiilin ve failin belirlendiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yetkisinin, özel yargılama hukukuna tabi yargı mercilerinin veya adli yargı mercilerinin veyahut disiplin mahkemelerinin görev alanına girdiğinin belirlenmesi durumunda, 353 sayılı Kanun’un 112’nci maddesine kıyasen, tespit olunan fail ve fiille ilgili olarak soruşturmayı yürüten askerî savcılık tarafından görevsizlik kararı verilmek üzere, kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekeceğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. 353 sayılı Kanun’un olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma kurumunu düzenleyen, 29.06.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanun ile değişik 243’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında “Bu madde uyarınca verilen bozma kararına karşı direnilemez.” denilerek, Askerî Yargıtay’da incelenmeksizin kesinleşen ve aleyhine kanun yararına bozma isteminde bulunulan karar veya hükmü veren askerî mahkemelere direnme hakkı verilmemiştir. Yine 353 sayılı Kanun’un “Askerî Yargıtay’ca hükmün bozulması ve esasa hükmedilecek hâller” başlığını taşıyan 220’nci maddesinin birinci fıkrasının “Görev ve yetki hususundaki kararlarına karşı, askerî mahkemelerin direnme hakları yoktur.” hükmünü içeren son cümlesi ile, olağan kanun yolu olan temyiz kanun yolu incelemesi sonucu, kendisini usulsüz olarak görevli veya yetkili görmesinden dolayı hükmü bozulan askerî mahkemelere de direnme hakkı tanınmamıştır. Askerî Yargıtay’ın, ister kanun yararına bozma istemi sonucu vermiş olduğu bozma kararları olsun, ister temyiz kanun yolu incelemesi sonucu görev veya yetki yönünden vermiş olduğu bozma kararları olsun, her iki durumda da askerî mahkemelerin direnme haklarının bulunmamasından, bu tür daire kararlarına Askerî Yargıtay Başsavcısının da itiraz edemeyeceği gibi bir sonucun çıkarılmaması gereklidir. Nitekim, 353 sayılı Kanun’un “İtiraz” başlığını taşıyan 224’üncü maddesinin “Askerî Yargıtay Başsavcısı, daire kararlarına karşı kararın kendisine tebliğinden itibaren on beş gün içinde Askerî Yargıtay Daireler Kuruluna itiraz edebilir.” şeklindeki düzenlemesinden de, Askerî Yargıtay Başsavcısının, herhangi bir sınırlama getirilmeksizin, hangi kanun yolu incelemesi sonucu verilmiş olduğuna bakılmaksızın daire kararlarına karşı kendisine tebliği tarihinden itibaren on beş gün içinde Askerî Yargıtay Daireler Kuruluna itiraz edebileceği açıkça anlaşılmaktadır. 342 Usule ilişkin bu husus, bu şekilde çözümlendikten sonra, Başsavcılığın itirazı konusunda incelemeye devam edilmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; … Askerî Savcılığının, şüpheli Uzm.J.I.Kad.Çvş. Ö.A.'nın “İsteksiz ve ağır olarak hareket etmeme PKK'ya değil de TSK'ya katılmış olmamdan dolayı duymuş olduğum pişmanlıktan kaynaklanmıştır. Bu da vatan ve millet aşkı ile dolu bir Türk gencini bu hâle getiren amirlerimin ayıbıdır.” ifadelerini içeren yazılı savunmada bulunması olayı ile ilgili olarak yapılan soruşturma sonunda, yüklenen “amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir ve tezyif edici fiil ve harekette bulunmak” suçunun maddi ve manevi unsurları itibarıyla oluşmadığı gerekçesiyle, kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiği; Bu karara, Komutan adına Adli Müşavir tarafından; söz konusu fiilin aynı zamanda ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenen “amire veya üste hakaret”, TCK’nın 215’inci maddesinde düzenlenen “suçu ve suçluyu övme” ve 301/2’nci maddesinde düzenlenen “Devletin askerî teşkilatını aşağılama” veya 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesinde düzenlenen “amir ve üste saygısızlık” suçlarına da vücut verebileceği, bu nedenle kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesinin hukuka uyarlı olmadığı ileri sürülerek yapılan itiraz üzerine, en yakın askerî mahkeme olan Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesince; şüphelinin eyleminin 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesinde düzenlenen amir ve üste saygısızlık suçu yönünden deliller içermesi ve bu yönden şüphelinin bağlı bulunduğu ve teşkilatında disiplin mahkemesi bulunan komutanlıkça değerlendirme yapılmasının gerekmesi nedeniyle, soruşturma dosyasının, Askerî Savcılıkça, teşkilatında disiplin mahkemesi bulunan ilgili komutanlığa gönderilmesi gerekirken kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılarak, itirazın kabulüne ve kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. 353 sayılı Kanun’un “Kanun yararına bozma” başlığını taşıyan 5530 sayılı Kanun ile değişik 243’üncü maddesinde yer alan; “Askerî mahkemelerden verilen ve Askerî Yargıtay’da incelenmeksizin kesinleşen karar ve hükümlerde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Millî Savunma Bakanı, o karar veya hüküm hakkında kanun yararına bozma yoluna gidebilir. Bu takdirde o karar veya hükmün Askerî Yargıtay’ca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Askerî Yargıtay Başsavcılığına yazılı olarak bildirir. Askerî Yargıtay Başsavcısı tebliğnamesine yalnız bu sebepleri yazar ve dosyayı Askerî Yargıtay Başkanlığına verir. 343 Askerî Yargıtay, ileri sürülen bu sebepleri yerinde görürse kararı veya hükmü bozar. ...”, şeklindeki hükümler uyarınca, askerî savcı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itiraz üzerine en yakın askerî mahkeme tarafından verilen duruşmasız işlere ait karara karşı Millî Savunma Bakanı tarafından kanun yararına bozma yoluna gidebileceğinde kuşku bulunmayıp, ileri sürülen konular ve sebeplerle bağlı olarak inceleme yapılması gerekmektedir. 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 172/1’inci maddesi; savcının, soruşturma evresi sonunda kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vereceğini, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik 107’nci maddesi ise, bu karara karşı teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amiri ya da suçtan zarar görenin, kararın kendilerine tebliğinden itibaren on beş gün içinde en yakın askerî mahkemede itiraz edebileceklerini öngörmektedir. İtirazın incelenmesine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik 108/2’nci maddesi; “Askerî mahkeme kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine lüzum görürse gereken soruşturmayı yetkili askerî savcıya yaptırabilir.”; 109’uncu maddesi; “İtiraz süresi içinde yapılmamış veya sebep gösterilmemişse veyahut kamu dâvasının açılması için yeter sebepler bulunmazsa askerî mahkeme itirazı reddeder.”; 110’uncu maddesi de; “Askerî mahkeme, itirazın yerinde ve haklı olduğuna kanaat getirirse, şüpheli hakkında kamu davası açılmasının gerekli olduğuna karar verir ve evrakı yetkili askerî savcıya gönderir. Bu karar üzerine askerî savcı soruşturma yapmaksızın iddianame ile kamu davasını açar.”; hükümlerini amir bulunmaktadır. Bu düzenlemelere göre; itirazı inceleyen askerî mahkemenin, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine lüzum görürse, gereken soruşturmayı yetkili askerî savcıya yaptırabileceği, itiraz süresi içinde yapılmamış veya sebep gösterilmemiş ise yahut kamu dâvasının açılması için yeter sebepler bulunmaz ise itirazın reddine, itirazın yerinde ve haklı olduğuna kanaat getirmesi durumunda ise, itirazın kabulü ile kamu davası açılmasının gerekli olduğuna karar vererek dosyayı yetkili askerî savcıya göndereceği ve askerî savcının soruşturma yapmaksızın iddianame ile kamu davası açacağı anlaşılmaktadır. 344 Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz üzerine … Askerî Mahkemesi tarafından, itiraz nedenleri yerinde görülüp; “şüphelinin eyleminin 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesinde düzenlenen amir ve üste saygısızlık suçu yönünden deliller içermesi ve bu yönden şüphelinin bağlı bulunduğu ve teşkilatında disiplin mahkemesi bulunan komutanlıkça değerlendirme yapılmasının gerekmesi nedeniyle, soruşturma dosyasının, teşkilatında disiplin mahkemesi bulunan ilgili komutanlığa gönderilmesi gerekirken kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılarak” şeklindeki gerekçe ile “itirazın kabulüne ve kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına” karar verilirken, gerekçe bölümünde yer alan “soruşturma dosyasının, teşkilatında disiplin mahkemesi bulunan ilgili komutanlığa gönderilmesi gerekirken” şeklindeki ibare hatalı bulunmakla birlikte; Askerî Mahkemelerin görev alanına girmeyen, Disiplin Mahkemelerinin görev alanına girdiği belirlenen bir olayla ilgili olarak, yetkili makam ve mercilerin soruşturma yapmasının sağlanması, suç teşkil eden bir eylem nedeniyle failin cezasız kalmaması ve Askerî Savcılık tarafından yeniden değerlendirme yapılması gerektiği için, itiraz incelemesini yapan Askerî Mahkemece, kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına karar verilmesinin hukuka uygun olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına; Millî Savunma Bakanı’nın kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmiştir. 345 ASMKYUK Mad. 243 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/118 K.Nu. : 2011/118 T. : 15.12.2011 ÖZET Dava dosyasında, şüpheliye, görevinin başlangıcında teslim edilen malzemelerin listesi, şüphelinin görevini devrederken teslim ettiği malzemelerin listesi ile eksik teslim ettiği malzemelerin listesi ve Hazine zararının tespitine yönelik listelerin bulunduğu, böylece, CMK’nın 170’inci maddesi kapsamında, suçu işlediği hususunda yeterli şüphenin oluştuğu, yine CMK’nın 174’üncü maddesi kapsamında sübuta etki edeceği mutlak sayılan delillerin toplandığı anlaşıldığından, iddianamenin iadesi kararına yapılan itiraz üzerine verilen itirazın reddi kararıyla iddianamenin iadesi kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; iddianamenin iadesi kararına Askerî Savcılık tarafından yapılan itiraz üzerine, itirazın kısmen reddine dair verilen kararın yerinde olup olmadığına ilişkindir. Daire; Askerî Mahkeme tarafından verilen iddianamenin iadesi kararı ile bu karara yapılan itiraz üzerine itiraza bakan Askerî Mahkeme tarafından verilen itirazın kısmen reddine dair kararın hukuka uygun olduğunu kabul ederken, Başsavcılık; kamu davası açılması için yeterli şüphenin mevcut olduğunu, suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan bir delilin toplanmamasının söz konusu olmadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmektedir. İddianamenin iadesi ile ilgili olarak, 353 sayılı Kanunda bir hüküm bulunmadığından, 353 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesi uyarınca, CMK’nın 170 ve 174’üncü maddeleri askerî yargıda da uygulanmaktadır. İddianamenin iadesi, CMK’nın 174’üncü maddesinde; “(1) Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren on beş gün içinde soruşturma evresine ilişkin 346 bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle; a) 170’inci maddeye aykırı olarak düzenlenen, b) Suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen, c) Ön ödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde ön ödeme veya uzlaşma usulü uygulanmaksızın düzenlenen, İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir. (2) Suçun hukuki nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez. (3) En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır. (4) Cumhuriyet savcısı, iddianamenin iadesi üzerine, kararda gösterilen eksiklikleri tamamladıktan ve hatalı noktaları düzelttikten sonra, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini gerektiren bir durumun bulunmaması hâlinde, yeniden iddianame düzenleyerek dosyayı mahkemeye gönderir. İlk kararda belirtilmeyen sebeplere dayanılarak yeniden iddianamenin iadesi yoluna gidilemez. (5) İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir.” şeklinde, İddianamenin düzenlenmesiyle ilgili 5271 sayılı CMK’nın 170/2’nci maddesi “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.” şeklinde düzenlenmiştir. Böylece, iddianamenin iadesi kurumuyla, iddianamedeki noksanlıkların giderilmesinin amaçlandığı, bu kapsamda kovuşturma aşamasında mahkemenin zaman kaybetmemesinin, soruşturmanın tamamlanmadan dava açılmasının sakıncalarının, duruşmaların uzamasının ve ertelenmesinin önlenmesine çalışıldığı görülmektedir. Açıklanan yasa hükümlerinden anlaşıldığı üzere, iddianame düzenlemenin temel koşulu, soruşturma döneminin sonunda toplanan delillerden suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşmasıdır. Dosya incelendiğinde; 1) Şüpheli Mu.Kd.Çvş. E.D.’nin, 11.06.2009 tarihinde …Lojistik Destek Karargah Takım Komutanlığının zimmetini almak üzere, 24.6.2010 tarihinde ise bu görevini ve zimmetini devretmek üzere görevlendirildiği, 2) Şüphelinin, 29.06.2009 tarihinde, ana malzeme ve tüketim malzemesi olmak üzere iki grup hâlinde Karargah Takım Komutanlığının 347 zimmetini devraldığı, bunlardan tüketim malzemesiyle ilgili belgelerin soruşturma emriyle gönderilen belgeler arasında (Dosya Dizi 64-72), ana malzemelerle ilgili belgelerin ise Askerî Savcının isteği üzerine 07.12.2010 tarihinde Birlik tarafından gönderilen belgelerin arasında (Dosya dizi 145-175) bulunduğu, 3) Şüphelinin, eksik teslim ettiği ileri sürülen malzemelerle ilgili başlangıçta hazırlanan listenin dosya dizi 3-7 arasında bulunduğu, 4) Askerî Savcı tarafından, şüphelinin üzerine kayıtlı malzemelerden sarfa ve kontrollü sarfa tabi malzeme var ise, bunlarla ilgili ne gibi bir işlem yapıldığı, herhangi bir işlem yapılmamış ise, şüphelinin üzerine kayıtlı olup da eksik olan malzeme ayıklanarak sarfa ve kontrollü sarfa tabi tutulması ve eksik malzeme listesinden düşülmesi, şüphelinin üzerine kayıtlı malzemelerden kaydı silinmiş olanlar var ise, eksik listesinden düşülerek bildirilmesi, bu işlemlerden sonra doğacak eksik listesinin sınıf sınıf ayrı olarak, Hazine zararını da kapsayacak şekilde düzenlenerek gönderilmesinin istenildiği, 5) Birlik tarafından, 7.12.2010 tarihindeki eksik malzeme durumunu gösterecek şekilde (Ana malzemeler yönünden tespit edilen eksikliklere ilgili sayıma şüpheli de katılmıştır) oluşturulan belgeler Askerî Savcılığa gönderilmiştir. Buna göre; şüphelinin zimmetinde olup teslim etmesi gerekirken teslim edemediği ileri sürülen ana malzemelerle ilgili Hazine zararının tespit edildiği liste dosya dizi 214-216 arasında, ana malzemelerle ilgili sayım listesi dosya dizi 133-146 arasında, teslim edilmediği belirtilen tüketim malzemeleri ile ilgili Hazine zararının tespit edildiği liste dosya dizi 212-213 arasında, tüketim malzemeleriyle ilgili sayım listesinin ise dosya dizi 123-132 arasında bulunduğu görülmektedir. 6) Dolayısıyla, 3’üncü Kolordu Komutanlığının 23.08.2010 tarihli, AD.MÜŞ.: 2010/1152-903 sayılı yazısı ile; şüphelinin zimmetindeki malzemelerden 141 kalem ana malzeme (31.146,77 TL + 42.209,17 USD + 1,30 EUR tutarında) ve 100 kalem tüketim malzemesini (36.797,46 TL + 8.130,34 USD tutarında) teslim edemediği belirtilerek, görevi ihmal suçunu işlediğinden bahisle hakkında soruşturma emri verilmiş ise de; Askerî Savcı tarafından 4’üncü madde kapsamında yeniden yaptırılan inceleme sonunda; 7.12.2010 tarihi itibarıyla şüphelinin, kendisine zimmetlenen ordu malından 122 kalem ana malzeme (57.402,64 TL tutarında) ve 87 kalem tüketim malzemesi (36.908,64 TL tutarında) olmak üzere, 209 kalem malzemeyi (94.311,20 TL tutarında) teslim edemediği bildirilince, şüpheli hakkında görevinin gereklerini yapmakta ihmal suçunu işlediği iddiasıyla, ASCK’nın 144’üncü maddesi delaletiyle 348 TCK’nın 257/2’nci maddesi gereğince cezalandırılması ve 94.311,20 TL Hazine zararının, 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi gereğince tazmin edilmesi istemiyle iddianame düzenlenmiş bulunmaktadır. İddianamede, malzeme açıklarıyla ilgili ayrıntılı ve açıklayıcı bilgiler verilmemiş olmakla birlikte, gerek şüphelinin birlik ifadesindeki hususların araştırılmış olduğu gerekse iddianamenin iadesi kararında belirtilen diğer hususlarla ilgili olarak dolaylı da olsa cevaplar verilmiş olduğu, yani iddia konusu noksan ordu malından hâlen eksik olanların bulunduğu ve meydana gelen Hazine zararının buna göre tespit edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemenin, Hazine zararının tespitinde iddianamede yazılı miktar ile bağlı olmadığı, tazmine ilişkin hususların kazanılmış hak kapsamına girmediği, amortismanın tespitinin, ilgili mercilerden alınacak cevap ve malzemelerin kullanım süreleri dikkate alınarak hakkaniyete uygun bir şekilde belirlenmesi gerekmekle birlikte; hukuk davasının konusu olan Hazine zararının, kovuşturma aşamasında dinlenilecek bilirkişi mütalaası ile tespitinin her zaman mümkün olduğu dikkate alındığında, bu eksikliğin, suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan bir delil niteliğinde olmadığı, dolayısıyla iddianamenin iadesi sebebi olarak kabul edilemeyeceği açıktır. Sonuç olarak, şüpheli hakkında, kamu davası açılması için yeterli şüphenin oluştuğu ve suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan bir delilin toplanmamasının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına; Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesince kesin olarak verilen, 04.01.2011 tarihli ve 2011/Mtf. Ev. 2011/928 Müt. K. sayılı itirazın kısmen reddine dair karara karşı, Millî Savunma Bakanı’nın, 7.10.2011 tarihli, MAİY:9010-3701-11 (31-2811)/As.Adlt.İşl.Rap.Tet.Ş. sayılı kanun yararına bozma isteminin 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesinin bir ve üçüncü fıkraları uyarınca kabulüne; itirazın kısmen reddine dair kararın, 353 sayılı Kanun’un 243/3’üncü maddesi gereğince kanun yararına bozulmasına; bozma kararına nazaran, 3’üncü Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 13.12.2010 tarihli ve 2010/927 İddianame Değerlendirme no. sayılı duruşmasız işlere dair kararının kıyasen 353 sayılı Kanun’un 243/4-(A) ve 204/son maddeleri gereğince kaldırılmasına; iddianamenin kabulü işleminin yapılması için soruşturma dosyasının 3’üncü Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmek üzere Askerî Yargıtay Başsavcılığına tevdiine karar verilmiştir. 349 ASMKYUK Mad. 254 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/62 K.Nu. : 2011/57 T. : 09.06.2011 ÖZET Hüküm fıkrasında, seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme müesseseleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin iki ayrı paragrafta düzenlenip, yükleminin (“yer olmadığına” ibaresinin) son paragrafta birlikte (ortak) kullanılması nedeniyle, infaz makamında tereddüte sebep olduğu dikkate alındığında, tereddüt doğuran bu hususun Askerî Mahkemece verilen duruşmasız işlere dair kararla “... hükmedilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine, ertelenmesine yer olmadığına” şeklinde tavzih edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükümde bir hata bulunup bulunmadığına, ayrıca, infaz makamında ortaya çıkan tereddüdün Askerî Mahkemeden alınan duruşmasız işlere dair kararla giderilmesinin mümkün olup olmadığına ilişkindir. Daire; iki paragrafın birlikte yazılarak yükleminin ikinci paragrafın sonunda kullanılması nedeniyle verilen cezanın yasal imkânsızlık nedeniyle, seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına karar verildiğini, gerekçeli kararda da bu hususun açıkça ifade edildiğini, bu yönüyle hükümde bir hata bulunmadığını, ancak infaz makamında tereddüt doğduğu dikkate alındığında, tereddüt doğuran bu hususun Askerî Mahkemece verilen duruşmasız işlere dair kararla tavzih edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığını kabul ederken; Başsavcılık; yazılış tarzı itibarıyla hükümde, açıklanmaya değer nitelikte bir hata bulunduğu ortada olmakla ve hükmün açıklanması yoluna gidilmesi isabetli olmakla birlikte, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi uyarınca, aleyhe sonuç doğuracak biçimde bir düzeltme yapılması hatalı olduğundan, Askerî Mahkemece verilen kararın, Askerî 350 Savcının itirazına atfen kaldırılması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Hükümlü hakkında verilen duruşmasız işlere ait karara yönelik itirazın reddine dair Daire kararına Başsavcılıkça itiraz edilmiş ise de; 353 sayılı Kanun’un 254/1’inci maddesi; “... mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden karar istenir ...” şeklindedir. Söz konusu düzenleme, kesinleşmiş ve infaz aşamasındaki bir hükümde yer alan ceza ve diğer uygulamalara ilişkin hususlarda, hükmün tam olarak ne olduğu, verilen cezanın türü, miktarı ve uygulamalara ilişkin olarak, tarafları veya infaz makamlarını tereddüde düşüren hususların kararı veren mahkemece açıklanarak duraksamaların ortadan kaldırılmasına olanak vermektedir. Somut olayda, duruşma tutanağındaki kısa karar ile gerekçeli hükmün “Netice ve Hüküm” fıkrasının incelenmesinde; hükümlünün, izin tecavüzü suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildikten sonra, kısa süreli bu hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususlarının ele alındığı bölümde; “İzin tecavüzü suçu, sırf askerî suç niteliğindeki suçlardan olduğundan, ASCK’ya 5329 sayılı Kanun’la eklenen Ek madde 8, 10 ve ASCK’nın 47/A maddesi uyarınca yasal imkân bulunmadığından, hükmedilen kısa süreli hapis cezasının SEÇENEK YAPTIRIMLARA ÇEVRİLMESİNE, ERTELENMESİNE, Dava dosyasında bulunan belgelerden, sanığın başka bir izin tecavüzü suçunu daha işlediği anlaşılmakla takdiren HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASINA YER OLMADIĞINA,” denilerek hüküm kurulduğu görülmektedir. Seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme ile ilgili ilk paragrafta, seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme ile ilgili hükümleri düzenleyen ASCK’nın Ek madde 8 ve 47/A maddelerinin yanında, bir sonraki paragrafta değerlendirilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmamasına ilişkin ASCK’nın Ek 10’uncu maddesine de yer verildiği; bu iki paragrafın birlikte yazılmış olmasından dolayı, önceki paragrafta seçenek yaptırımlara çevirme, erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin uygulama maddelerinin birlikte gösterildiği; ilk paragrafta yer verilen “SEÇENEK YAPTIRIMLARA ÇEVRİLMESİNE, ERTELENMESİNE” 351 ibaresinin, yükleminin olmadığı, sonraki paragrafta “HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASINA YER OLMADIĞINA” ibaresindeki “YER OLMADIĞINA” yükleminin, her iki paragrafı da kapsadığı, aksi düşünüldüğü takdirde ilk paragraftaki “SEÇENEK YAPTIRIMLARA ÇEVRİLMESİNE” ibaresinin bir anlamının olmayacağı, zira seçenek yaptırımların birden fazla olduğu, hangisine çevrildiği belirtilmeden seçenek yaptırımlara çevrilmesine şeklinde bir karar verilemeyeceği; keza, cezanın ertelenmesi hâlinde gösterilmesi gereken denetim süresinin de belirtilmemiş olduğu, bunun da iki paragrafın tek yükleme bağlanarak birlikte yazıldığını gösterdiği, dolayısıyla bu hâliyle hükümde bir duraksama olmadığı, iki paragrafın birlikte yazılarak yükleminin ikinci paragrafın sonunda kullanılması nedeniyle, hükmolunan kısa süreli hapis cezasının yasal imkânsızlık nedeniyle seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına karar verildiği, gerekçeli kararda da bu hususun açıkça ifade edildiği görülmektedir. Bu yönüyle hükümde bir hata bulunmadığı, bu nedenle de sanık lehine bir hatanın ve dolayısıyla kazanılmış hakkın söz konusu olmayacağı, ancak seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme müesseseleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin iki ayrı paragrafta düzenlenip, yükleminin (“YER OLMADIĞINA” ibaresinin) son paragrafta birlikte (ortak) kullanılması nedeniyle, infaz makamında tereddüde sebep olduğu dikkate alındığında, tereddüt doğuran bu hususun Askerî Mahkemece verilen duruşmasız işlere dair kararla “ ... hükmedilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine, ertelenmesine yer olmadığına” şeklinde tavzih edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 352 ASMKYUK Mad. 256 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/61 K.Nu. : 2011/52 T. : 02.06.2011 ÖZET 17.03.2010 tarihinde istinabe suretiyle sorgu ve savunması tespit edilen sanığa, 5271 sayılı CMK’nın 147’nci maddesinde düzenlenen hakları anlatılırken, müdafi seçme hakkının olduğu, müdafi seçme imkânı olmadığı takdirde kendisine Baro tarafından müdafii görevlendirilebileceği, görevlendirilecek müdafi ücretinin, haksız çıkması hâlinde kendisinden istenebileceğinin bildirilmiş olması, askerî mahkemelerde görülecek davaların giderlerinin Millî Savunma Bakanlığı Bütçesinden ödeneceğine ilişkin 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı, sanığın müdafi yardımından yararlanma iradesini olumsuz yönde etkileyici ve savunma hakkını kısıtlayıcı niteliktedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; istinabe suretiyle sorgu ve savunması tespit edilen sanığa, müdafi seçme imkânı olmadığı takdirde isteği hâlinde kendisine baro tarafından müdafi görevlendirileceği anlatılırken, görevlendirilecek müdafii ücretinin haksız çıkması hâlinde kendisinden istenebileceğinin bildirilmiş olmasının, savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığına ve usul yönünden hukuka aykırı olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanığa, müdafi talebi hâlinde kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilebileceği, istenecek müdafie yapılacak ödemenin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususlarının hatırlatılmasının mevzuata uygun olduğunu, savunma hakkının kısıtlanmasının ve usule aykırılığın söz konusu olmadığını kabul ederken; Başsavcılık; sanığa, mahkûmiyeti hâlinde müdafie yapılacak ödemenin kendisinden tahsil edileceği vurgulanarak müdafi isteme hakkının bildirilmesinin, 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine açıkça 353 aykırılık teşkil ettiğini ve savunma hakkının kısıtlanmasına neden olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; 17.03.2010 tarihinde …Asliye Ceza Mahkemesi tarafından istinabe suretiyle sorgusu tespit edilen sanığa, 5271 sayılı CMK’nın 147’nci maddesinde düzenlenen hakları hatırlatılırken, “... Müdafi seçme hakkının olduğu, müdafi seçme imkânı olmadığı takdirde, isteği hâlinde baro tarafından kendisine müdafi görevlendirilebileceği, (müdafii ücretinin, haksız çıkması hâlinde kendisinden istenebileceği), ...” şeklinde açıklamada bulunulduğu, sanığın, müdafi seçmeyeceğini ve baro tarafından müdafi atanmasını istemediğini bildirmesi üzerine sorgu ve savunmasının tespit edildiği anlaşılmaktadır. Öncelikle konuya ilişkin mevzuattaki düzenlemelere bakıldığında; 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 5560 sayılı Kanun’la değişik “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150’nci maddesinde; “(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Müdafi bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır. (4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak Yönetmelikte gösterilir.”; “Yargılama giderleri” başlıklı 324’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir.”; “Sanığın yükümlülüğü” başlıklı 325’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Cezaya veya güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi hâlinde, bütün yargılama giderleri sanığa yüklenir.”; Hükümlerinin yer aldığı görülmektedir. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Müdafi, vekil ve uzlaştırıcı ücreti” başlıklı 13’üncü maddesinin birinci fıkrası, “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince, soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine Baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, görevin ifasından doğan 354 masraflar hariç avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak bu tarifenin hazırlanış usulüne göre tespit edilecek ücret ödenir. İleride yargılama giderleri ile mahkûm olan sanıklardan müdafi ve vekile ödenen ücreti ödeyebilecek durumda olanlara Türkiye Barolar Birliğinin rücu hakkı saklıdır.” şeklinde iken; 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’la, “Müdafi ve vekil ücreti” başlığı altında, “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınarak Adalet ve Maliye bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecek ücret, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan ödenekten ödenir. Bu ücret, yargılama giderlerinden sayılır.” şeklinde değiştirilmiştir. 353 sayılı Kanun’un “Askerî mahkemece müdafi tutulması” başlıklı 87/1’inci maddesinde, “Sanık 15 yaşını bitirmemiş olur ve sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede beden ve akılca sakat bulunursa ve müdafii de yoksa kendisine askerî mahkemece bir müdafi tutulabilir.”; “Müdafii ücreti” başlıklı 92’nci maddesinde, “Askerî Mahkemece tutulan müdafiye tarifesine göre Devlet Hazinesinden ücret verilir. Hükümlüye, Hazinenin rücu hakkı vardır.”; “Yargılama giderleri” başlıklı 256’ncı maddesinde, “Askerî mahkemelerde görülecek davaların ve askerî makamlar aracılığı ile uygulanacak cezaların giderleri, Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden ödenir.” Şeklinde düzenlemeler yer alırken; 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanun’la, 353 sayılı Kanun’un müdafi ile ilgili düzenlemeler içeren 87 ilâ 92’nci maddeleri yürürlükten kaldırılmış; 256’ncı maddesinde herhangi bir değişiklik yapılmayıp, Ek 1’inci madde ile, “Bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun adli kontrole ilişkin 109 ilâ 115, değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ilâ 285’inci maddeleri hariç olmak üzere diğer hükümleri askerî yargıda da uygulanır.” şeklinde genel bir atıf yapılmıştır. 5271 sayılı CMK’nın 150’nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince çıkartılan ve 02.03.2007 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmesi ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in “Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi” başlıklı 5’inci maddesinde, 355 “(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak talep ettiği takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir. … (6) Müdafi veya vekil görevlendirilmesi; soruşturma evresinde ifadeyi alan merci veya sorguyu yapan hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından barodan talep edilir.”; 8’inci maddesinde ise, “(1) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince baro tarafından görevlendirilen müdafi veya vekile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden ayrık olarak hazırlanacak ‘... Tarife’ gereğince ödenecek meblağ Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanır. (2) Müdafi veya vekilin görevi gereği yaptığı zorunlu yol giderleri ayrıca ödenir. (3) Müdafi veya vekile Tarife gereğince ödenen meblağ ile yol giderleri yargılama giderlerinden sayılır.”; Düzenlemelerine yer verilmiştir. 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik Ek 1’inci maddesi ile yapılan atıf, 5271 sayılı CMK’nın 150’nci maddesinin tamamını ve bu maddenin dördüncü fıkrasına göre çıkartılan Yönetmelik hükümlerini de kapsamakla birlikte; askerî mahkemece tutulan müdafie tarifesine göre Devlet Hazinesinden ücret verileceğine ve hükümlüye Hazinenin rücu hakkının bulunduğuna ilişkin düzenleme içeren 92’nci maddesi 5530 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılırken yerine özel bir düzenleme getirilmediğinden, yargılama giderleri konusunda yürürlükte kalan tek hüküm, Kanun’un 256’ncı maddesidir. Müdafie yapılacak ödemenin niteliği, yani yargılama gideri sayılıp sayılmayacağı hususunda 353 sayılı Kanun’da bir düzenleme bulunmamakla birlikte, Ek 1’inci maddenin atfı ve 5271 sayılı CMK’nın 324 ile 5320 sayılı Kanun’un 13’üncü maddelerinin açık hükümleri karşısında, sanığın istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafie ödenecek ücretin de yargılama giderlerinden olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik Ek 1’inci maddesinde 5271 sayılı CMK’ya atıf yapılırken, istisna tutulan maddeleri dışındaki hükümlerinin, ancak “aksine hüküm bulunmayan hâllerde” askerî yargıda da uygulanacağı belirtilmiştir. 356 Ek 1’inci maddedeki düzenlemeden sonra 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesini yürürlükten kaldıran bir değişiklik yapılmadığından ve askerî mahkemelerde görülecek davaların giderlerinin karşılanma biçimi özel olarak bu maddede düzenlendiğinden, bu konuda 5271 sayılı CMK ve Yönetmelik hükümlerinin uygulanması ve müdafi tayin edilmesi hâlinde, müdafie yapılacak ödemeden ileride mahkûmiyetine karar verilecek olması durumunda sanığın sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu nedenlerle, “haksız çıkması, yani mahkûmiyeti hâlinde müdafi ücretinin kendisinden istenebileceği” vurgulanarak müdafi isteme hakkının sanığa bildirilme yöntemi ve şekli, 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca konuya, vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş manada da adil yargılanma hakkı kapsamında yaklaşılması ve çözümün savunma hakkına ait düzenlemelerde aranması zorunluluğu da bulunmaktadır. Anayasa’nın 36’ncı maddesine göre; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." Anayasa’nın 90’ıncı maddesi gereğince bir iç hukuk normu hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin "Adil yargılanma hakkını" düzenleyen 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendine göre de; her sanık, “Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın veya eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek" hakkına sahiptir. Buradan çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğu ve müdafi isteme hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Mevzuatımızdaki müdafilik sistemini öngören düzenlemelerin amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi imkânı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek muhtemel hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla da savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.03.2008 tarihli, 2008/9-7 Esas ve 2008/56 Karar sayılı kararı). Savunmanın sadece bir hak olarak tanınması yeterli değildir. Bu hakkın gerçekten kullanılabilmesi gerekir. Soruşturma ve kovuşturma makamlarının, şüpheli/sanığa savunma hakkına sahip olduğunu bildirmesi ve sanığın da böyle bir hakkının bulunduğunu bilmesi yeterli 357 olmayıp, savunma için gerekli “zaman” ve “kolaylık” sağlanmalıdır (Veli Özer ÖZBEK: Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s. 78). Adil yargılanma hakkı ve “sanığın aleyhine olan bir durum yaratmamak” anlamına gelen “silahların eşitliği” ilkesinin doğal sonucu olarak, istemesi hâlinde kendisine bir müdafi görevlendirileceğinin hiçbir şarta ve yükümlülüğe bağlı olmaksızın sanığa bildirilmesi gereklidir. Aksi yöndeki uygulama, silahların eşitliği ilkesinin gereği olan dengenin sanık aleyhine bozulması ve savunmanın yapılamaz hâle getirilmesi sonucunu doğurabilecektir. Sanığın müdafi yardımından yararlandırılmasının sadece teoride ve sözel anlamda kalmaması, pratik ve etkin olarak uygulanması gerekir. Müdafi görevlendirilmesini isteme hakkı bulunan sanığa, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususunun hatırlatılması durumunda, böyle bir mali külfetle karşı karşıya kalmamak için sanığın tedirginlik duyarak, esasen kendisine tayin edilmesini isteyebileceği bir müdafi görevlendirilmesinden vazgeçmesi mümkündür. Nitekim, sorgu ve savunmasında, annesinin rahatsızlığı ve maddi durumlarının iyi olmaması nedeniyle birliğine geç katıldığını beyan eden ve temyiz dilekçesinde de, ailesinin maddi durumu iyi olmadığı için birliğine geç katılmak zorunda kaldığını, Türkiye’de yaşamadığı için kanunları bilmediğini ve Türkçesi çok zayıf olduğu için adliyede ilk ifadesini düzgün veremediğini belirten sanığın, “Baro tarafından görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemenin mahkûmiyeti hâlinde kendisinden istenebileceği” şeklinde ve 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı düşecek tarzda müdafi görevlendirilmesini isteme hakkının hatalı ve yanıltıcı bir biçimde bildirilmesi sonucu, endişeye kapılarak ve iradesi olumsuz yönde etkilenerek müdafi görevlendirilmesini isteme hakkını kullanmamış olabileceği ortadadır. Bu şartlar altında, savunma hakkının tam anlamıyla kullanıldığı düşünülemeyeceği gibi, adil yargılanma hakkı da ihlâl edilmiş olmaktadır. Daire kararında, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 21.02.2008 tarihli, 2008/20-20 Esas ve Karar sayılı kararı emsal gösterilmiş ise de; söz konusu kararda, 5271 sayılı CMK’nın 147’nci maddesinde belirtilen haklarının hatırlatılmasını müteakip sanığın müdafi talep etmesi üzerine askerî mahkemece, barodan müdafi görevlendirilmesi istenilerek duruşmanın ertelendiği, ancak baro tarafından görevlendirilen müdafiin, mazeret bildirerek duruşmaya katılmadığı, mazereti kabul edilerek duruşmanın ertelendiği, bir sonraki duruşmaya da katılmaması üzerine 358 söz alan sanığın, hem müdafiin duruşmalara gelmemesi hem de mahkûm olması hâlinde müdafi ücretini kendisinin karşılaması gerektiği için müdafi talebinden vazgeçtiğini ve savunmasını yapacağını beyan etmesi nedeniyle, müdafii hazır bulunmaksızın savunmasının tespit edilmesinin, kendi isteği ile müdafi talebinden vazgeçmesi ve atılı fiil ve suç vasfı (hizmet hâlinde iken firar) dikkate alındığında, adaletin selametinin askerî mahkemece yeni bir müdafi görevlendirilmesini gerektirmediği sonucuna varılmış olup, inceleme konusu uyuşmazlık ile örtüşmemektedir. Açıklanan nedenlerle; 17.03.2010 tarihinde istinabe suretiyle sorgu ve savunmasının tespiti sırasında sanığa, 5271 sayılı CMK’nın 147’nci maddesinde düzenlenen hakları anlatılırken, müdafi seçme hakkının olduğu, müdafi seçme imkânı olmadığı takdirde kendisine baro tarafından müdafii görevlendirilebileceği, görevlendirilecek müdafii ücretinin, haksız çıkması hâlinde kendisinden istenebileceğinin bildirilmiş olmasının, askerî mahkemelerde görülecek davaların giderlerinin Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden ödeneceğine ilişkin 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı, sanığın müdafi yardımından yararlanma iradesini olumsuz yönde etkileyici ve savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün, usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.03.2010 tarihli, 2010/40-22 ve 2010/2620 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). Not: Daireler Kurulunun 30.06.2011 tarihli, 2011-73/71 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. 359 ASMKYUK Mad. 256 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/107 K.Nu. : 2011/107 T. : 24.11.2011 ÖZET Yargılama aşamalarında, CMK’nın 147 ve 191’inci maddeleri uyarınca kendisine bütün hakları ve bu arada müdafi isteme hakkı da usulüne uygun olarak hatırlatılmış olan sanığa, bozma kararına karşı diyeceklerinin tespit edilmesinden önce yeniden bu haklarının hatırlatılması gerekmemektedir. Ancak; sanığa bu aşamada da hakları hatırlatılırken, CMK’nın 324 ve 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı olarak, müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde görevlendirilecek müdafiye yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağının ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceğinin bildirilmesi; sanığın, yargılama sürecinin her aşamasında kullanabileceği müdafi isteme hakkını kullanma iradesini etkileyen ve dolayısıyla savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bir hukuka aykırılıktır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; bozma kararına karşı diyeceklerinin belirlenmesi sırasında sanığa CMK’nın 147 ve 191/3’üncü maddelerinde yazılı hakları hatırlatılırken, müdafi yardımından faydalanmak istediği taktirde görevlendirilecek müdafiye yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceğinin de bildirilmiş olmasının, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurup doğurmadığına ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanığa müdafi isteme hakkının doğru bildirilmemiş olmasının bu hakkını kullanamama sonucunu doğurmuş olabileceğini ve savunma hakkının kısıtlanmasına sebep olduğunu kabul etmişken; Başsavcılık, bozma kararına karşı sanığın diyeceklerinin belirlenmesi sırasında haklarının anlatılması zorunluluğu bulunmadığı, dolayısıyla 360 burada yapılan hatanın savunma hakkını kısıtlamadığı ve bozmayı gerektirmediği görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için yargılamanın gelişiminin ve ilgili hükümlerin incelenmesi gerekmektedir. Yargılamanın gelişimi Dosya içeriğine göre; sanığın dava konusu olayla ilgili ilk ifadesinin, 14.02.2006 tarihinde Birlik Komutanlığınca alındığı ve ifadesi alınmadan önce kendisine herhangi bir hakkının hatırlatılmadığı; 15.2.2007 tarihinde Askerî Savcı tarafından ifadesi alınmadan önce haklarının hatırlatıldığı ve sanığın müdafi istemediğini beyan ettiği; tutuklama istemiyle Askerî Mahkemeye sevk edilmesi üzerine, zorunlu müdafi olarak Baro tarafından görevlendirilmiş olan Av. S.G.’nin de katılımıyla Askerî Mahkeme tarafından aynı tarihte yapılan duruşmasız oturumda haklarının hatırlatıldığı ve tutuklanmasına karar verildiği, 19.02.2007 tarihli iddianame ile kamu davası açıldığı, Askerî Mahkemenin 02.03.2007 tarihli kararıyla iddianamenin kabulüne karar verildiği; Soruşturma aşamasında görevlendirilmiş olan zorunlu müdafiin duruşmaya çağrılmadığı, 10.04.2007 tarihinde duruşmaya başlandığı, yoklama ve kimlik tespitinin yapılmasından sonra sanığa CMK’nın 147 ve 191/3’üncü maddeleri haklarının hatırlatıldığı, sanığın avukat istemediğini beyan ettiği, yargılamaya müdafi olmaksızın devam edildiği; 08.05.2007 tarihinde yapılan duruşma sonunda sanığın mahkûmiyetine ve tahliyesine karar verildiği; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 18.11.2009 tarihli ve 2009/2484-2470 sayılı kararı ile; huzurda bulunan sanığa, Askerî Savcının esas hakkındaki görüşünü bildirmesinden sonra savunma ve son söz hakkı verilmemiş olması sebebiyle, bu hükmün bozulmasına karar verildiği; Sanığın bozma kararına karşı diyeceklerinin tespiti için yazılan talimat üzerine, Amasya 1’inci Asliye Ceza Mahkemesince 10.03.2010 tarihinde yapılan duruşmada; sanığın kimliğinin tespit edildiği, iddianame ve bozma kararının okunduğu, atılı suçun anlatıldığı, hakları hatırlatılırken: “... CMK’nın 147 ve 191/3’üncü maddeleri gereğince müdafi seçme hakkının olduğu, müdafii seçecek durumda olmadığı ve bir müdafii yardımından faydalanmak istediği taktirde görevlendirilecek müdafiye yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hatırlatılarak, kendisine Baro tarafından müdafii görevlendirilebileceği...” hususlarının belirtildiği; sanığın, haklarını ve suçlamayı anladığını, müdafi ve hazırlanma süresi istemediğini, duruşmalardan bağışık tutulma istediğini 361 ve savunmasını kendisinin yapacağını bildirmesi üzerine bozma ilamına karşı diyeceklerinin ve savunmasının belirlendiği; 18.05.2010 tarihinde yapılan duruşmada sanığın duruşmalardan bağışık tutulmasına ve bozma kararına uyulmasına karar verildiği, 27.07.2010 tarihinde sanığın yokluğunda yapılan duruşma sonunda da mahkûmiyet kararı verildiği; Sanık tarafından; esasa ilişkin sebepler ileri sürülerek ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinden bahisle temyiz davası açıldığı; anlaşılmaktadır. İlgili hükümler Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; 147’nci maddesinde; şüpheli veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde, kendilerine, müdafi seçme hakkı bulunduğu ve onun hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade ve sorgusunda hazır bulunabileceği, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından yararlanmak istediği takdirde, kendisine Baro tarafından bir müdafi görevlendirileceğinin bildirileceği; 191’inci maddesinde; duruşmada iddianamenin okunmasından sonra, sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğunun yanı sıra, 147’nci maddede belirtilen diğer haklarının da bildirileceği; 149’uncu maddesinde, şüpheli veya sanığın soruşturmanın her aşamasında müdafiin yardımından yararlanabileceği; 150’nci maddesinde, şüpheli veya sanığın müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi ve istemesi hâlinde bir müdafi görevlendirileceği; müdafii bulunmayan şüpheli ve sanığın, çocuk, kendisini savunmayacak derecede malûl, sağır ve dilsiz olması hâlinde veya alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem olmaksızın müdafi görevlendirileceği; zorunlu müdafilikle ilgili hususların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği; 324’üncü maddesinin birinci fıkrasında; harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamaların ve taraflarca yapılan ödemelerin yargılama giderleri olduğu; 325’inci maddesinin birinci fıkrasında; cezaya veya güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi hâlinde bütün yargılama giderlerinin sanığa yükleneceği; 362 CMK’nın 150’nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca çıkarılan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmesi ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan eden sanığa, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususunun hatırlatılarak, talep etmesi hâlinde Barodan bir müdafi görevlendirilmesinin isteneceği; 353 sayılı Kanun'un 256’ncı maddesinde; askerî mahkemelerde görülecek davaların ve askerî makamlar aracılığı ile uygulanacak cezaların giderlerinin, Millî Savunma Bakanlığı Bütçesinden ödeneceği; hükümleri yer almaktadır. Uyuşmazlık konusuyla ilgili değerlendirme Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 04.03.2010 tarihli ve 2010/40-22 sayılı, 02.06.2011 tarihli ve 2011/61-52 sayılı, 30.06.2011 tarihli ve 2011/73-71 sayılı kararıyla; CMK’nın 324’üncü maddesi uyarınca yargılama giderlerinden sayılan zorunlu müdafi ücretinin, 353 sayılı Kanun'un 256’ncı maddesi hükmü gereğince Millî Savunma Bakanlığı Bütçesinden ödenmesi gerektiği; mahkûmiyet kararı verilmesi hâlinde müdafie yapılacak ödemelerden sanığın sorumlu tutulacağına ilişkin CMK’nın 325’inci ve Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmesi ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 5’inci maddesinin birinci fıkrası hükümlerinin uygulanamayacağı; bu nedenlerle, sanığa hakları hatırlatılırken, mahkûmiyeti hâlinde müdafie yapılacak ödemenin kendisinden tahsil edileceğinin bildirilmesinin 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine açıkça aykırı olduğu, sanığın müdafi isteme iradesini olumsuz yönde etkileyici ve dolayısıyla savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olduğu kabul edilmiş ve bu kabul uygulamalarla istikrar kazanmış bulunmaktadır. Kurulumuzca; öncelikle, bu kararlardaki kabullerden ayrılmayı gerektirecek bir durum olmadığı kabul edilmiş; ancak, somut olayda, CMK’nın 147 ve 191’inci maddeleri uyarınca sanığa haklarının usulüne uygun olarak hatırlatılmış olması da gözetilerek, 353 sayılı Kanun'un 227’nci maddesi uyarınca bozma kararına karşı diyecekleri tespit edilirken yapılan yanlış bildirimin savunmayı kısıtlayıcı nitelikte olup olmadığı tartışılmıştır. Yargılama aşamalarında, CMK’nın 147 ve 191’inci maddeleri uyarınca kendisine bütün hakları ve bu arada müdafi isteme hakkı da hatırlatılmış olan sanığa, bozma kararına karşı diyeceklerinin tespit 363 edilmesinden önce yeniden bu haklarının hatırlatılması gerektiğine ilişkin olarak, 5271 sayılı CMK’da, 353 sayılı ASMKYUK’da ve diğer mevzuatımızda bir hüküm bulunmamakta ve dolayısıyla böyle bir hatırlatmanın gereği bulunmamaktadır. Bununla birlikte; kovuşturmanın, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar devam ettiği, sanığın da bu sürecin her aşamasında yasal haklarını ve bu kapsamda müdafi isteme hakkını kullanabileceği kuşkusuzdur. Bu aşamada müdafi isteme hakkını kullanmayı düşünen sanığın, mahkûmiyetine karar verilmesi hâlinde avukatlık ücretinin kendisinden isteneceği ihbarı üzerine, bu hakkını kullanmaktan vazgeçmesi olasılığının varlığı yadsınamaz bir gerçekliktir. Bu sebeple; sanığa bozma kararına karşı diyecekleri tespit edilmeden önce hakları hatırlatılırken, CMK’nın 324 ve 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddelerine aykırı olarak, müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceğinin bildirilmesinin, sanığın, bu konudaki iradesini etkileyen ve dolayısıyla savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bir hukuka aykırılık olarak kabul edilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Tebliğnamede; Askerî Yargıtay bozma kararına karşı sanıkların diyeceklerinin tespit edilmesi sırasında, sorgu ve savunmanın hazırlanması için süre talebinde bulunabilme hakkının hatırlatılmamış olmasının bozma nedeni olarak kabul edilmediği örnek olarak gösterilmek suretiyle, bu hukuka aykırılığın da bozma nedeni sayılmaması gerektiği ileri sürülmüş ise de; bozma kararına karşı sanıkların diyeceklerinin tespit edilmesi için hazırlanma süresinin tanınmasını gerektiren hukuki bir zorunluluk olmadığı gibi, sanıkların haklarını kullanmadaki iradelerini etkileyebilecek hukuka aykırı bildirim bakımından, uyuşmazlık konusu mevcut durumla bu örnekler arasında bir benzerlik bulunmamaktadır. 364 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 22 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/14 K.Nu. : 2011/13 T. : 17.02.2011 ÖZET Olay öncesinde kendisine tebliğ edilen emniyet ve kaza önleme ile nöbet talimatlarına göre, silahına dolu şarjör takmaması, kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle tam dolduruşa getirmemesi, emniyeti açmaması ve dolu silahı canlıya doğrultmaması gereken sanığın, bizzat kendisinin daveti üzerine nöbet yerine geldiklerini bildiği arkadaşlarına üzerinde dolu şarjör takılı, atışa engel herhangi bir arızası bulunmayan silahının namlu yatağına, kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle mermi sürdükten sonra “dur” ikazı ile durdurup, bilahare söz konusu silahı maktule doğrultarak emniyetini açıp, dikkatli olması yönündeki tüm ikazlara rağmen, maktulün silahın alev gizleyeninden tutup çekiştirmesi nedeniyle de olsa kazaen tetik düşürmek suretiyle silahın ateş almasına sebep olduğu, bu davranışları neticesi karşısındakinin ölümüne sebep olabileceğini öngörmesi karşısında, sanığın müsnet suçu “bilinçli taksirle” işlediğinin kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin bilinçli taksirle işlenip işlenmediğine ilişkindir. Daire, eylemin bilinçli taksirle işlendiğini kabul ederken; Askerî Mahkeme; sanığın eyleminin basit taksirle ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturduğu gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünde direnmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, 23.08.2006 tarihinde 21.00-23.00 saatleri arasında birliğinin garajlar bölgesindeki 7 Nu.lı nöbet yerinde diğer nöbetçi P.Er A.K. ile beraber silahlı nöbetçi olduğu, nöbet saatinden önce diğer arkadaşları ile birlikte doldur boşalt işlemi yaptırılan sanığın kütüklüğünde bir adet dolu şarjör olduğu hâlde, silahı boş olarak 365 nöbetine başladığı, 7 Nu.lı nöbet talimatına göre bu nöbetin silaha boş şarjör takılı vaziyette tutulacağı hususundaki hükmüne rağmen, nöbet bölgesinin alt kısmında duyduğu bir hışırtı sesi üzerine emir ve talimata aykırı olarak, hücum yeleğinde bulunan dolu şarjörü tüfeğine taktığı, ancak namluya mermi sürmediği, saat 22.00 sıralarında sanığın önceden meyve yemek için nöbet yerine davet ettiği arkadaşları P.Er İ.U., P.Er A.S.D., P.Er M.Ö., P.Er A.S., P.Er F.O.A. ve maktul P.Er Ö.K.'nin nöbet bölgesine doğru gittikleri sırada bir aralık Ani Müdahale Mangasına ait aracın nöbet bölgesinden geçmesi nedeniyle ikaz üzerine garaj içerisine saklandıkları, araç geçtikten sonra önde P.Er F.O.A.'nın ve arkasından maktul P.Er Ö.K.'nin nöbet bölgesine geldikleri, sanığın mevziiden çıkarak, kendisine doğru gelen P.Er F.O.A.'ya daha önce dolu şarjörünü takmış olduğu ve omzunda asılı bulunan, kurma kolunu çekip bırakarak atım yatağına mermi sürdüğü 219648 seri no.lu G3 piyade tüfeğiyle dur ihtarında bulunduğu, P.Er F.O.A.'nın sanığa "Fuat'ım" dediği, sanığın, arkadaşlarının nöbet bölgesine karpuz yemek için geleceklerini ve kendisinden aracının anahtarını alacaklarını bildiği için P.Er F.O.A.'ya parola ve işaret sormadığı, P.Er F.O.A.'nın sanıktan aracına ait anahtarı aldıktan sonra diğer nöbetçi olan P.Er A.K.'nın bulunduğu ve nöbet bölgesinin kuzeyindeki nöbet mevziine doğru gittiği, hemen ardından maktul P.Er Ö.K.'nin garaj duvarından atlayıp sanığın yanına doğru yaklaştığı sırada, sanığın, G3 piyade tüfeğini çapraz tutuşta maktul P.Er Ö.K.'ye doğru tuttuğu, maktul P.Er Ö.K.'nin sanığın yanına geldikten sonra sanığa ait ve çapraz tutuşta tuttuğu, G3 piyade tüfeğinin alev gizleyeninden tutup "Benim için bunu yapabilir misin?" şeklinde söz söylediği, P.Er F.O.A.'nın diğer nöbetçinin yanında "Arkadaşlar akşam akşam arıza çıkmasın, sakatlık olmasın, dikkatli olun" şeklinde kendilerini uyardığı ve diğer nöbetçi P.Er A.K. ile konuşmaya devam ettiği, bu sırada sanığın daha önce emniyeti açılmış ve atım yatağına mermi sürülmüş olan silahının patlaması üzerine silahtan çıkan bir adet mermi çekirdeğinin maktul P.Er Ö.K.'nin boyun sol ön yüzdeki bölgeden vücuduna girdiği, bu atışın bitişik atış mesafesinde olduğu, mermi çekirdeğinin boyun omurunu kırdığı, maktul P.Er Ö.K.'nin medulla spinalis yaralanmasına ve büyük damar yaralanmasından gelişen dış kanama sonucu olay yerinde öldüğü, olay sırasında kullanılan silahın sanığa ait olduğu, herhangi bir arızasının bulunmadığı, ölümün söz konusu silahtan çıkan mermi neticesi gerçekleştiği ve atışın bitişik atış olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı, maktulle aynı dönemde askerlik hizmetine başlayan ve yakın arkadaş oldukları tanık beyanlarıyla da desteklenen sanığın, maktulle olay öncesi ya da olay 366 sırasında aralarında herhangi bir husumet bulunmadığından maktulü kasıtlı olarak öldürmesi için bir sebep de bulunmadığı anlaşılmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 21/1’inci maddesinde, “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.” denilerek, kural olarak suçta kastın aranacağı belirtilmiş, bu kuralın istisnası da 22’nci maddenin 1’inci ve 2’nci fıkralarında; “(1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirlediği hâllerde cezalandırılır. (2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” denilmek suretiyle, kanunlarda suç olarak tanımlanan taksirli fiillerden dolayı cezai sorumluluk kabul edilmiş ve taksirin genel bir tanımına yer verilmiştir. Doktrinde ve uygulamada taksirin unsurları; 1) Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması, 2) Hareketin iradiliği, 3) Neticenin iradi olmaması (İstenmemiş olması), 4) Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması, 5) Neticenin öngörülebilir olması, Şeklinde kabul edilmektedir. Bilinçli taksir 5237 sayılı TCK’nın 22/3’üncü maddesinde; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi” olarak tanımlanmaktadır. Görüldüğü gibi taksir ile bilinçli taksir arasındaki yegâne fark, taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır. “Neticenin öngörülebilir olması” ile “Neticenin öngörülmesi” birbirlerinden farklı kavramlardır. “Öngörebilme” failin hareketinin sonuçlarını tahmin edebilme kabiliyetini ifade ederken, “Neticenin öngörülmesi”, somut olayda neticenin fail tarafından fiilen tahmin edilmesidir. Suç teşkil eden belli bir eylemin gerçekleşmesi olası sayılmakla beraber, fail neticenin meydana gelmeyeceğine yükümlülüklerine aykırı bir şekilde güven beslemektedir. Böylece kişi gerçekleşmesi olası sayılan neticenin gerçekleşmeyeceğine özensiz bir şekilde güvenmekte, “Bir şey olmaz” düşüncesiyle hareket ederek sonucun meydana gelmesine yol açmaktadır. (K. İÇEL - F. SOKULLU İ. ÖZGENÇ - A. SÖZÜER - F. S. MAHMUTOĞLU - Y. ÜNVER, Suç Teorisi, 2’nci Kitap, s: 245; M. E. ARTUK -A. GÖKÇEN - A. C. YENİDÜNYA, 5237 sayılı Yeni TCK’ ya Göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Genel Hükümler I, 2’nci Bası, C: 1, s: 602). 367 Bu nedenle, neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta şahsi bilgi, beceri veya yeteneğine güvenerek hareket eden bir kişinin, neticeyi öngörmemiş olan kimseye oranla daha ağır cezai müeyyideye tabi tutulması, adalet ilkelerine de uygun düşmektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; olay öncesinde kendisine tebliğ edilen emniyet ve kaza önleme ile nöbet talimatlarına göre, silahına dolu şarjör takmaması, kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle tam dolduruşa getirmemesi, emniyeti açmaması ve dolu silahı canlıya doğrultmaması gereken sanığın, bizzat kendisinin daveti üzerine nöbet yerine geldiklerini bildiği arkadaşlarına üzerinde dolu şarjör takılı bulunan, atışa engel herhangi bir arızası bulunmayan silahının namlu yatağına, kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle mermi sürdükten sonra “Dur” ikazı ile durdurup, bilahare söz konusu silahı maktule doğrultarak emniyetini açıp, dikkatli olması yönündeki tüm ikazlara rağmen, maktulün silahın alev gizleyeninden tutup çekiştirmesi nedeniyle de olsa kazaen tetik düşürmek suretiyle silahın ateş almasına sebep olduğu, bu davranışları neticesi karşısındakinin ölümüne sebep olabileceğini öngörmesi karşısında, sanığın müsnet suçu bilinçli taksirle işlediğinin kabulü gerektiği sonucuna varıldığından; direnme hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 368 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 29 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/47 K.Nu. : 2011/46 T. : 26.05.2011 ÖZET Sanıkların haksız tahrik teşkil eden hareketlerinin ilk hareketin kimin tarafından gerçekleştirildiği belirlenemeyecek şekilde, “Birbirlerinin yakasından tutup, vurmaktan” ibaret olduğu, karşılıklı gerçekleştirilen eylemler arasında orantısızlık bulunmadığı, her an aynı ortamı paylaşan sanıkların eylemleri uyarınca, suçun işleniş şekli, suçun işlenmesine neden olan olaylar ile sanıkların karşı eylemleri dikkate alınarak, tayin olunan her bir cezadan haksız tahrik nedeniyle takdiren 3/4 oranında indirim yapılmış olmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara verilen cezalardan, haksız tahrik hükmü gereğince üst sınırdan indirim yapılırken gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına ve hukuka uygun olup olmadığına ilişkindir. Daire; ilk hareketin kimin tarafından gerçekleştirildiği belirlenemeyecek şekilde, “Birbirlerinin yakasından tutup vurmaktan” ibaret olan ve orantısızlık içermeyen, her an aynı ortamı paylaşan sanıkların eylemleri uyarınca, suçun işleniş şekli, suçun işlenmesine neden olan olaylar ile sanıkların karşı eylemleri dikkate alınarak, tayin olunan her bir cezadan haksız tahrik nedeniyle takdiren 3/4 oranında indirim yapılmış olmasında hukuka aykırılık bulunmadığını kabul ederken; Başsavcılık; haksızlık teşkil eden fiillerin önemli bir boyutta olmaması nedeniyle haksız tahrik hükmü gereğince üst sınırdan indirim yapılmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; Sanık P.Er E.D.’nin, 24.12.2009 tarihinde, 01.00-04.00 saatleri arasında nöbetçi olduğu, nöbete gitmeden 369 önce sanık P.Er E.D.’nin üzerinde yapılan aramada bir paket sigara bulunduğu ve bu sigaranın P.Er E.U. tarafından sanık P.Er E.D.’den alındığı, sanık P.Er E.D.’nin, nöbet bitiminde sigarayı P.Er E.U.’dan istediği ve P.Er E.U.’nun sigaranın sanık P.Onb. E.T.’de olduğunu söylediği, sanık P.Er E.D’nin, daha sonra, sanık P.Onb. E.T.’nin yanına giderek sigarayı istediği, sanık P.Onb. E.T.’nin ise sigarayı ertesi gün Bölük Komutanından istemesini söylediği, sanıkların, sigara konusunda çıkan tartışma sırasında birbirlerinin yakalarından tutarak birbirlerini ittikleri, sonrasında ise birbirlerine tokatla vurdukları anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Haksız tahrik, 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinde “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ... verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde, “Bu düzenlemeyle, 765 sayılı TCK’da yer alan hafif ve ağır haksız tahrik ayırımı kaldırılmıştır. Tahrik hâlinde verilecek ceza bakımından, aşağı ve yukarı sınırlar kabul edilmek suretiyle olayın özelliğine göre uygulamada takdir olanağı tanınması amaçlanmıştır. Hâkim tahrikin ağırlık derecesine göre yapılacak indirimi saptayabilecektir. Ancak, bu indirimin yapılabilmesi için haksız fiilin bir hiddet veya şiddetli elem etkisi doğurabilecek ağırlıkta olması gerekir. Bu nedenle böyle bir etkiyi meydana getirebilecek ağırlıkta olmayan haksız fiiller bakımından hükmün uygulanması söz konusu olmayacaktır. ...” şeklinde, uygulamaya ışık tutacak açıklamalara yer verilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinin gerekçesinde izah edildiği üzere; haksız tahrik düzenlenirken hafif-ağır haksız tahrik ayrımından vazgeçilip, haksız tahrik hâlinde yapılacak indirimin alt ve üst sınırları belirlenerek, olayın özelliğine ve tahrikin ağırlığına göre hâkime indirim oranını takdir etme hakkı tanınmıştır. Hâkim her olayda haksız tahrik teşkil edecek bir haksız fiilin olup olmadığını, bunun sanık üzerinde yarattığı etkiyi, failin ve mağdurun durumuna, olayın cereyan tarzına ve yöresel koşulara göre ayrı ayrı değerlendirilip, gerekçesini göstererek indirim oranını belirleyecektir. Diğer yandan, haksız tahrik nedeniyle uygulanacak ceza indirim oranının takdiri hüküm mahkemesine ait olmakla birlikte, yerindelik denetiminin de Askerî Yargıtay tarafından yapılacağı, takdirde açık bir zafiyet veya gerekçesizlik olmadığı sürece, Askerî Mahkemenin takdirine 370 müdahale edilmediği de Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında kabul edilen bir husustur. Bu açıklamalar ışığında dava konusu dosyada bulunan gerekçeli hüküm incelendiğinde; “5- Delillerin değerlendirilmesi” başlıklı kısmının “a) Asta müessir fiil suçu bakımından” bölümü; “...gerek tartışmalar sırasında ne konuşulduğunun şüpheli kalması gerekse ilk itenin ve vuranın belli olmaması nedeniyle meydana gelen kavganın başlangıcının şüpheli kaldığı vicdani kanaatine varılmıştır. Bu durumda şüpheden sanık yararlanır evrensel ceza hukuku ilkesi gereği ilk haksız eylemi mağdur P. Er E.D.’nin yaptığı kabul edilmiştir. Bu kabul karşısında TCK’nın 29’uncu maddesinde düzenlenen haksız tahrik kurumunun sanığa tatbiki gerekeceğinden, sanığa TCK’nın 29’uncu maddesi tatbik edilmiştir. Bu tatbik sırasında haksız tahrikin şiddeti tespit edilemediğinden sanığın en lehine olacak şekilde indirim oranı belirlenmiştir. ” ; “b) Üste fiilen taarruz suçu bakımından” bölümü ise; “...gerek tartışmalar sırasında ne konuşulduğunun şüpheli kalması gerekse ilk itenin ve vuranın belli olmaması nedeniyle meydana gelen kavganın başlangıcının şüpheli kaldığı vicdani kanaatine varılmıştır. Bu durumda şüpheden sanık yararlanır evrensel ceza hukuku ilkesi gereği ilk haksız eylemi mağdur P. Onb. E.T.’nin yaptığı kabul edilmiştir. Bu kabul karşısında TCK’nın 29’uncu maddesinde düzenlenen haksız tahrik kurumunun sanığa tatbiki gerekeceğinden, sanığa TCK’nın 29’uncu maddesi tatbik edilmiştir. Bu tatbik sırasında haksız tahrikin şiddeti tespit edilemediğinden sanığın en lehine olacak şekilde indirim oranı belirlenmiştir. ” Şeklindedir. Tanık P.Er E.U.’nun kovuşturma aşamasındaki yeminli ifadesinde: “... yüksek sesle karşılıklı konuşmaya başladılar. Küfürleşme olmadı. ... birbirlerinin yakalarından tuttuklarını gördüm. Sonra birbirlerine doğru vurdular. Ancak hangisinin önce vurduğunu hatırlamıyorum.”, Birlik Komutanlığı tarafından tespit edilen ifadesinde de: “İlk önce kimin vurduğunu görmedim”; Tanık P.Er İ.K.’nin kovuşturma aşamasındaki yeminli ifadesinde: “...herhangi bir hakaret duymadım. Sonra birden birbirlerinin yakalarından tuttular ve birbirlerine tokatla vurdular. ... Olay sırasında ilk kimin diğerinin yakasını tuttuğunu ya da vurduğunu hatırlamıyorum. ... hakaretleşme olmadı. ”; 371 Tanık P.Er A.C.’nin kovuşturma aşamasındaki yeminli ifadesinde: “ ... tartışma sırasında hakaretleşme olmadı. ... Birden birbirlerini itmeye başladılar.”; Şeklindeki beyanları dikkate alındığında; Askerî Mahkemece haksız tahrik hükümlerinin uygulama gerekçesi olarak gösterilen “.. tartışmalar sırasında ne konuşulduğunun şüpheli kalması ...”’ nın dosya kapsamı ile uyumlu olmadığı; Ancak, sanıkların haksız tahrik teşkil eden hareketlerinin ilk hareketin kimin tarafından gerçekleştirildiği belirlenemeyecek şekilde “birbirlerinin yakasından tutup, vurmaktan” ibaret olduğu, karşılıklı gerçekleştirilen eylemler arasında da orantısızlık bulunmadığı; Anlaşılmaktadır. Bu itibarla; Askerî Mahkemenin, “haksız tahrikin şiddeti tespit edilemediğinden sanığın en lehine olacak şekilde indirim oranı belirlenmiştir.” şeklindeki gerekçesi hatalı ise de, ilk hareketin kimin tarafından gerçekleştirildiği belirlenemeyecek şekilde, “birbirlerinin yakasından tutup vurmaktan” ibaret olan ve orantısızlık içermeyen, her an aynı ortamı paylaşan sanıkların eylemleri uyarınca, suçun işleniş şekli, suçun işlenmesine neden olan olaylar ile sanıkların karşı eylemleri dikkate alınarak, tayin olunan her bir cezadan haksız tahrik nedeniyle takdiren 3/4 oranında indirim yapılmış olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 372 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 29 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/37 K.Nu. : 2011/59 T. : 16.06.2011 ÖZET Olayın gelişimi dikkate alınarak, önce P.Ütğm. A.Ş.Y.'nin sanığa hitaben “S.kt.r çık, seni sınavda istemiyorum” dediği kabul edilerek haksız tahrik hükümlerinin uygulanması dosya kapsamı ile uyumlu olmakla birlikte; bu sözlerin, 28 erbaş ve erin onbaşılık sınavı için toplandığı yemekhanede söylenmiş olması, esas duruşa geçme ve selam verme ile ilgili eylemleri saygısızlık kapsamında değerlendirilmeyen sanığın, haksız ve keyfi bir şekilde yemekhaneden kovularak, onbaşılık sınavına girme ve bu rütbeye sahip erbaş olabilme hakkının elinden alınmasının yanı sıra, bunun devamında, yemekhanenin dışında da tam teçhizatlı koşturulma ve yat-sürün komutları verilmesi gibi işlemlere maruz bırakılması dikkate alınarak, haksız tahrik teşkil eden hareketler bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde, tayin edilen temel cezadan, sanık aleyhine olacak şekilde alt sınırdan indirim yapılmasının takdirde zafiyet teşkil ettiği ve hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; toplu asker karşısında üste saygısızlık suçundan hüküm kurulurken, tayin edilen temel cezadan haksız tahrik nedeniyle alt sınırdan indirim yapılmasında hukuka aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; toplu asker karşısında üste saygısızlık suçu yönünden, olayın gelişimi ve sanığa yönelik eylemler birlikte değerlendirildiğinde, temel cezadan haksız tahrik nedeniyle alt sınırdan indirim yapılması konusunda gösterilen gerekçenin kabule ve olayın meydana geliş biçimine uygun düşmediğini kabul ederken; Askerî Mahkeme; haksız tahrik nedeniyle alt sınırdan indirim yapılmasının ve gösterilen gerekçenin yerinde olduğu yönündeki gerekçelerle, direnmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. 373 Dosyanın incelenmesinde; 21.07.2008 tarihinde sanığın da aralarında bulunduğu 28 erin onbaşılık sınavına katılmak üzere birlik yemekhanesinde toplandığı, sınavı yapacak heyetin başkanı olarak görevlendirilen katılan P.Ütğm A.Ş.Y.'nin içeri girmesi üzerine, sınav heyetinde görevli P.Kd.Üçvş. E.M.'nin “Dikkat!” çektiği, ancak sanığın, sandalyesinin sıkışması nedeniyle tam olarak ayağa kalkamadığı ve esas duruşa geçemediği, bunu gören katılanın, sanığa esas duruşunu düzeltmesini söylediği, sanığın, “Çıkamıyorum, yer dar” dediği, bunun üzerine katılanın sanığa, kendisini onbaşılık sınavına almayacağını belirterek dışarı çıkmasını söylediği, sanığın selam vermeden dışarı çıktığı, katılanın sanığı çağırıp selam vererek çıkmasını emrettiği, sanığın da kapıya doğru selam vererek çıktığı, katılanın sanığı tekrar çağırdığı ve doğru şekilde selam vermesini emrettiği, sanığın katılana doğru dönerek baş selamı verip çıktığı, katılanın P.Er T.Ö.’yü göndererek, sanığın teçhizatlı olarak hazır olmasını emrettiği, kendisi de sınavı başlattıktan sonra dışarı çıkıp, tam teçhizatlı olan sanığı revirin etrafında koşturduğu, sonra da “Yat, sürün” komutları verdiği, kan ter içinde kalan ve sürünürken ağlamaya başlayan sanığı koğuşa gönderdiği ve tekrar yemekhaneye döndüğü, sanığın ise ağlayarak koğuşa gittiği, silahını ve teçhizatını bıraktıktan sonra kamuflajını yırtarak çıkarttığı, atletini de yırttığı, onbaşılık sınavının yapıldığı yemekhaneye giden koridorda bulunan açılır kapanır kapının camının kırılmasından sonra yemekhaneye girdiği ve katılana hesap sorar şekilde bağırarak, “Ben ne yaptım?” dediği, daha sonra diğer kapıdan dışarı çıktığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusu, haksız tahrik ve buna bağlı olarak temel cezada yapılacak indirime yönelik olduğundan, öncelikle haksız tahrike ilişkin düzenleme ve uygulamayı ortaya koymak gerekmektedir. Haksız tahrik, 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinde, “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleme ...” şeklinde düzenlenmiş olup, doktrinde ve uygulamadaki kabule göre, söz konusu hükmün uygulanabilmesi için; a) Tahrik teşkil eden bir fiilin bulunması, b) Fiilin haksız olması, c) Bu haksız fiilin failde hiddet (gazap) veya şiddetli elem meydana getirmesi, d) İşlenen suçun bu ruhi durumun tepkisi niteliğinde olması, e) Haksız tahrik oluşturan fiilin, mağdurdan sadır olması ya da mağdurun o fiili önleme sorumluluğunun bulunması, gerekmektedir. Hangi fiillerin haksızlık unsuru içerdiği 5237 sayılı TCK’da açıklanmamıştır. Ancak, 29’uncu maddenin gerekçesinde, “... Maddedeki 374 haksız fiil terimi, bir davranışın hukuk düzeninde tasvip edilmediği anlamına gelmektedir. Ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye ... yönelik fiilin varlığı durumunda maddenin uygulanması söz konusu olabilecektir...” açıklamasına yer verilmiştir. Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı her türlü davranışın haksız fiil oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Fiilin haksız olup olmadığı, toplumda geçerli olan sosyal değer ölçüleri, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik edenle failin hâl ve davranışları dikkate alınarak değerlendirilmelidir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 21.04.2011 tarihli, 2011/34-33; 24.06.2010 tarihli, 2010/76-65; 03.07.2008 tarihli, 2008/128-131; 03.04.2008 tarihli, 2008/68-63; 17.01.2008 tarihli, 2008/10-10; 27.12.2007 tarihli, 2007/133-135; 13.07.2006 tarihli, 2006/160-160; 25.05.2006 tarihli, 2006/122-120 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır). 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinin gerekçesinde izah edildiği üzere; haksız tahrik düzenlenirken hafif-ağır haksız tahrik ayrımından vazgeçilip, haksız tahrik hâlinde yapılacak indirimin alt ve üst sınırları belirlenerek, olayın özelliğine ve tahrikin ağırlığına göre hâkime indirim oranını takdir etme hakkı tanınmıştır. Hâkim, her olayda haksız tahrik teşkil edecek bir haksız fiilin olup olmadığını ve tahrikin ağırlığını belirlerken, haksız hareketin işleniş şeklini, yerini, niteliğini, zamanını, fail üzerinde yarattığı etkiyi, yöresel koşulları ve tahrik eden ile failin durumunu göz önünde bulundurarak değerlendirmeli, eğer haksız hareket bu özellikleri itibarıyla yoğun ve önemli boyutlara ulaşmış ise, indirim oranını da buna göre belirlemeli ve gösterilen gerekçeler dosya kapsamı ile uyumlu olmalıdır. Diğer yandan, haksız tahrik nedeniyle uygulanacak ceza indirim oranının takdiri hüküm mahkemesine ait olmakla birlikte, yerindelik denetiminin de Askerî Yargıtay tarafından yapılacağı, takdirde açık bir zafiyet veya gerekçesizlik olmadığı sürece, askerî mahkemenin takdirine müdahale edilmediği de Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında kabul edilen bir husustur (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 24.06.2010 tarihli, 2010/69-63; 03.07.2008 tarihli, 2008/128-131 ve 18.10.2007 tarihli, 2007/94-108 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Aksinin kabulü, yani askerî mahkemenin indirim oranına ilişkin takdirine yönelik yerindelik denetiminin yapılamayacağını kabul etmek, uygulamada keyfi ve adaletsiz sonuçların ortaya çıkmasına sebebiyet verecektir. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; Askerî Mahkemece, olayın gelişimi dikkat alınarak, önce P.Ütğm. A.Ş.Y.'nin 375 sanığa hitaben, “S.kt.r çık, seni sınavda istemiyorum” dediğinin ve bu sözlerin haksız tahrik teşkil ettiğinin kabul edilmesi dosya kapsamı ile uyumlu olmakla birlikte; katılanın sözleri söylediği sırada salonda birden fazla kişinin bulunmasının ve sanığın onbaşılık sınavına girmemesinin tahrik nedeniyle indirim yapılmasında etkisinin olmayacağının kabul edilmesinin, tahrik niteliğindeki sözleri söyleyenin Teğmen, sanığın ise Er olması şeklindeki rütbe, makam, statü gibi objektif olmayan unsurların sanık aleyhine değerlendirilmesi, “askerî hizmet ilişkisi ve askerî hizmetin yürütülmesi sırasındaki genel olarak davranış ve eylemler dikkate alındığında, bu tabirin başlı başına ağır bir hiddet durumu oluşturmayacağı” şeklinde somut olayın gerçekleşme biçimi ve niteliğiyle ilgili olmayan soyut genellemeler yapılması, katılanın böyle bir beyanının olmadığı yönündeki tanık ifadelerine rağmen olayın gelişimi dikkate alınarak böyle bir beyanda bulunduğunun kabul edildiği vurgulanarak, sanık lehine değerlendirilen şüphenin, daha sonra sanık aleyhine uygulama yapılmasına gerekçe olarak gösterilmesi, hukuka uygun bulunmamıştır. Bu nedenlerle, katılanın sarf ettiği ve haksız tahrik teşkil ettiği kabul edilen sözlerinin, 28 er ile iki Astsubayın onbaşılık sınavı için toplandığı yemekhanede söylenmiş olması, esas duruşa geçme ve selam verme ile ilgili eylemleri saygısızlık kapsamında değerlendirilmeyen sanığın, haksız ve keyfi bir şekilde yemekhaneden kovularak, onbaşılık sınavına girme ve bu rütbeye sahip erbaş olabilme hakkının elinden alınmasının yanı sıra, bunun devamında, yemekhanenin dışında da tam teçhizatlı koşturulma ve yat-sürün komutları verilmesi gibi işlemlere maruz bırakılması dikkate alınarak, haksız tahrik teşkil eden hareketler bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde, tayin edilen temel cezadan, sanık aleyhine olacak şekilde alt sınırdan indirim yapılmasının takdirde zafiyet teşkil ettiği ve hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; direnilerek kurulan mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 376 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 35 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/29 K.Nu. : 2011/30 T. : 14.04.2011 ÖZET 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “memuriyet görevini kötüye kullanma” suçunda, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı davranmasına rağmen kanunda öngörülen bu neticelerden (mağduriyet, zarar veya kazanç/menfaat) herhangi birinin gerçekleşmemesi durumunda, TCK’nın 35’inci maddesinde öngörülen teşebbüse ilişkin diğer şartların da mevcut olması hâlinde, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edilmesi gerekmektedir. Somut olayda, Bölük Komutanı olan sanığın, görevinin gereklerine aykırı davrandığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu malzemenin kışla dışına çıkartılması durumunda dahi herhangi bir kamu zararının meydana gelmeyecek veya kişilere haksız bir kazanç sağlanmayacak olması karşısında, sanığın, “kişilerin mağduriyetine” veya “kamunun zararına” neden olmak ya da “kişilere haksız bir kazanç” sağlamak özel kastıyla hareket etmediği anlaşılmakla, memuriyet görevini kötüye kullanmaya teşebbüs suçunun manevi unsur yönünden oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüsün mümkün olup olmadığı ve sanığın eyleminin görevi kötüye kullanmaya teşebbüs suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; görevi kötüye kullanma suçunun 5237 sayılı TCK’da zarar suçu hâline getirildiğini ve bu nedenle görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüsün mümkün olduğunu, sanığın eyleminin de görevi kötüye kullanmaya teşebbüs suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesinde öngörülen kamunun zararına veya kişilerin mağduriyetine neden olma ya da kişilere haksız bir menfaat sağlama unsurlarının objektif cezalandırılabilme şartı 377 olduğunu ve görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüsün mümkün olmadığını, somut olayda da kamu zararına neden olma veya kişilere haksız bir menfaat sağlama unsurunun ve dolayısıyla objektif cezalandırılabilme şartının gerçekleşmemiş olması nedeniyle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; … J.Eğt.Tb. 2'nci J.Eğt.BI. Komutanı olarak görev yapan sanığın, olay tarihinden 5-6 ay kadar önce, Bölüğe ait olup askerler tarafından çekilerek yemek taşımada kullanılan aracın dingilinin arızalanması ve Tabur Bakım Onarım Komutanlığında tamirinin mümkün olmadığının bildirilmesi üzerine, … Metal Hurdacılığı isimli iş yerine giderek, bir adet çıkma komple dingili iş yerinin sahibi Y.Y.’den 300 TL ücret karşılığında satın alıp Tabur Bakım Onarım Komutanlığına götürdüğü ve bu malzeme ile aracın tamir edildiği, sanığın malzemenin ücretini hemen ödemediği, Y.Y.’nin, 09.08.2008 tarihinde sanıktan alacağı olan 300 TL’yi istediği, ancak alamadığı, sanığın 10.08.2008 Pazar günü Tabur Nöbetçi Amiri olduğu, Y.Y.’nin, Tabura giderek sanıkla görüştüğü ve yine alacağını istediği, alacağına karşılık olarak Tabur hurdalığından 300 TL değerinde hurda malzeme alma konusunda anlaşmaları üzerine, iş yeri çalışanlarının sivil bir kamyonet ile Taburun Arka Nizamiyesine geldikleri, sanığın, 5 No.lu nöbet yerindeki nöbetçiyi telefonla arayarak, gelen araçtan ve şahıslardan haberinin olduğunu ve araç ile sivil şahısları içeriye almasını söylediği, kışlaya giren şahısların, Taburun hurdalığına giderek kalorifer peteği, soğuk hava deposu motoru, profil hurdası ve galvanizli saç hurdası gibi hurda askerî malzemeyi araca yükledikleri, bu sırada hizmet binasında yapılan tamiratı kontrol etmek için kışlaya gelmiş olan Tabur Mal Saymanı olarak görevli J.Lv.Yzb. Y.B.'nin, durumu fark ederek sivil şahısların daha fazla hurda malzeme yüklemelerine ve malzemeyi kışla dışına çıkarmalarına engel olduğu, Tabur Komutan Vekili tarafından görevlendirilen sayım-tartı heyeti tarafından, araca yüklenen malzemenin ağırlığının 840 kg ve değerinin 252,00 TL olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır. Öncelikle, 3212 sayılı “Silahlı Kuvvetler İhtiyaç Fazlası Mal ve Hizmetlerinin Satış, Hibe, Devir ve Elden Çıkarılması; Diğer Devletler Adına Yurt Dışı ve Yurt İçi Alımların Yapılması ve Eğitim Görecek Yabancı Personel Hakkında Kanun” ile, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasına ilişkin esasları düzenleyen Bakanlar Kurulunun 86/11035 sayılı Kararı ve “Silahlı Kuvvetler İhtiyaç Fazlası Mal ve Hizmetlerin Satış, Hibe, Devir ve Elden Çıkarılmasına Ait Yönerge (MSY:310-6)” 378 hükümleri dikkate alındığında, suça konu olan ve Tabur hurdalığında bulunan hurda malzemenin askerî eşya niteliğinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu suç vasfına ve sübuta ilişkin olduğundan, öncelikle bu konuya ilişkin mevzuattaki düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir. ASCK’nın 144’üncü maddesiyle yapılan atıf nedeniyle askerî suç niteliğinde bulunan ve mülga 765 sayılı TCK’nın 240’ıncı maddesiyle yaptırıma bağlanan “Görevi kötüye kullanmak” suçu, “Yasada yazılı hâllerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur derecesine göre bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur. ...” şeklinde düzenlenmiş olup, madde metninde kanuni ve maddi unsurları açıkça gösterilmemiş olmakla birlikte; öğretiye ve yerleşik içtihatlara göre, bu suçun oluşabilmesi için; memur olan failin, kanuni görev ve yetkisini aşması, kanunun belirlediği şekil, usul ve esaslara uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması ve tüm bu eylemlerini görevi kötüye kullanma kastı altında gerçekleştirmesi (kendisine veya başkasına menfaat sağlamak ya da başkasına zarar vermek özel kastıyla hareket etmesi) gerekmektedir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesinin birinci fıkrasında “Görevi kötüye kullanmak” suçu, “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenerek, bu suçun evvelce içtihatlarla belirlenen unsurları, kanun metnine alınmış; 19.12.2010 tarihli ve 27790 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.12.2010 tarihli ve 6086 sayılı Türk Ceza Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile, 257’nci maddenin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan “kazanç” ibareleri “menfaat” şeklinde değiştirilmiştir. Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesindeki suçun oluşabilmesi için, kanuna aykırı davranış yetmemekte, bu davranış nedeniyle, “kişilerin mağduriyetine” veya “kamunun zararına” neden olunması ya da “kişilere haksız bir kazanç/menfaat sağlanması” gerekmekte, diğer bir ifadeyle söz konusu suç, mülga 765 sayılı TCK’nın 240’ıncı maddesinde yer alan düzenlemeden farklı şekilde ele alınarak, 5237 sayılı TCK’da “netice suçu” hâline getirilmiş olup, failin, bilerek ve isteyerek görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin 379 mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız bir kazanç/menfaat sağlama özel kastıyla hareket etmesi gerekmektedir. Ceza yargılamasında, netice, bazı suçlar bakımından hareketten ayrı, bazı suçlar bakımında ise harekete bitişiktir. “Neticesi hareketten ayrılabilen”, diğer bir ifadeyle “neticesi harekete bitişik” olmayan suçlar teşebbüse elverişlidir. Belirli bir sonucun gerçekleşmesinin suç tipinde ayrıca bir unsur olarak öngörüldüğü netice suçlarında, failin bu neticeye yönelik hareketine rağmen neticenin meydana gelmemesi durumunda, suçun teşebbüs derecesinde kaldığı kabul edilmektedir (Sulhi DÖNMEZER-Sahir ERMAN: Nazari ve Tatbikî Ceza Hukuku, Genel Kısım, Cilt: 1, 14. Bası, s. 383-384). Öğretide, 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan kamunun zararına veya kişilerin mağduriyetine neden olma ya da kişilere haksız bir kazanç/menfaat sağlama biçimindeki unsurların, suçun neticesi veya ögesi olmayıp, objektif cezalandırılabilme şartı olduğunu ve objektif cezalandırılabilme şartı ihtiva eden suçlarda da teşebbüsün mümkün olmadığını ileri süren yazarlar bulunmakla birlikte, hakim görüş, görevi kötüye kullanma suçunun 5237 sayılı TCK’da “netice suçu” olarak düzenlendiği ve bu suça teşebbüsün mümkün olduğu yönündedir (Nevzat TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2009, s. 304; Doğan SOYASLAN: Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Baskı, Ankara 2005, s. 523; Durmuş TEZCAN-Mustafa Ruhan ERDEM-R. Murat ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2008, s. 625; Ali PARLAR-Muzaffer HATİPOĞLU: Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. IV, 3. Baskı, Ankara 2010, s. 3974-3975; İsmail MALKOÇ: Yeni Türk Ceza Kanunu, 2. Cilt, 3. Baskı, Ankara 2008; Hasan Tahsin GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikap, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, Ankara 2008, s. 122). Bu açıklamalara göre, bir kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesine rağmen kanunda öngörülen neticelerden (mağduriyet, zarar veya kazanç/menfaat) herhangi birinin gerçekleşmemesi durumunda, kanunda öngörülen teşebbüse ilişkin diğer şartların da mevcut olması hâlinde, suçun teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edilmesi gerekmektedir. Teşebbüs, 5237 sayılı TCK’nın 35’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” şeklinde düzenlenmiştir. 380 Bu düzenlemeye ve uygulamaya göre, teşebbüs derecesinde kalan bir suçtan dolayı failin sorumlu tutulabilmesi için; a) Suç işleme kastının bulunması, b) Elverişli araçlarla suçun icrasına başlanılması, c) İcrasına başlanılan suçun tamamlanmamış (icra hareketlerinin tamamlanmamış veya neticenin meydana gelmemiş) olması, d) Suçun tamamlanmamış olmasının failin elinde olmayan nedenlerden kaynaklanması, gerekmektedir. Teşebbüs, ancak kast ile işlenen suçlar için mümkündür. Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanılmış olan suçu teşebbüs derecesinde bırakmak kastı olmayıp, söz konusu suçun tamamlanmasına yönelik kasttır. Kast bakımından, tamamlanmış suç ile teşebbüs derecesinde kalmış suç arasında fark yoktur. Tamamlanmış suç nasıl bir kast ile işlenebiliyorsa, teşebbüs hâlinde kalan suçun da aynı kastla işlenmesi gerekir. Yani, tamamlanmış suçun varlığı için özel kast aranıyorsa, teşebbüsün cezalandırılabilmesi için de failin özel kastla hareket etmesi gerekir (DÖNMEZER-ERMAN, s. 417). Kast, 5237 sayılı TCK'nın 21’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucu da bilmiş ve istemiş olması gerekmektedir. Yani, kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, tasavvur edilmesi ve öngörülmesi yeterli değildir; sonucun istenmesi de gerekir. Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmiş ise kast gerçekleşmiştir. Buna göre, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için, failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi (bilme ve isteme) gerekmektedir. Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; Bölük Komutanı olan sanığın, olay tarihinden 5-6 ay kadar önce arızalanan ve yemek taşımada kullanılan Bölüğüne ait aracın tamirini, gerekli malzemenin ikmal kanalıyla temin edilmesi suretiyle birlik imkânlarıyla 381 yaptırması gerekirken, … Metal Hurdacılığı isimli iş yerinden 300 TL karşılığında çıkma komple dingil satın almak suretiyle yaptırması, söz konusu malzemenin ücretini ödeyememesi üzerine, 10.08.2008 tarihinde Tabur Nöbetçi Amiri olarak görevli ve bu görevi nedeniyle kışlanın ve dolayısıyla Tabur hurdalığında yer alan askerî malzemenin emniyetinden sorumlu iken, hurdalıkta bulunan askerî malzemenin bir kısmını, satın aldığı dingilin satış bedeli yerine … Metal Hurdacılığı isimli iş yerine vermeyi kabul ederek, bu firma yetkililerinin sivil araç ile kışla içerisine girmelerine ve hurdalıktan askerî malzeme almalarına müsaade ettiği, ancak, kışlada bulunan J.Lv.Yzb. Y.B.'nin henüz yükleme aşamasında durumu fark edip müdahale etmesiyle malzemenin kışla dışına çıkarılamadığı, böylece sanığın, görevinin gereklerine aykırı hareket ettiği görülmektedir. Buna göre, elverişli araçlarla suçun icrasına başlanılmasına rağmen, sanığın elinde olmayan nedenlerden dolayı icra hareketlerinin tamamlanamadığı ve neticenin (kamu zararına neden olunması veya kişilere haksız bir kazanç sağlanmasının) meydana gelmediği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte; sanığın, mevcut eyleminden sorumlu tutulabilmesi için, teşebbüs için aranan “kast” unsurunun da bulunması gerekmektedir. Bu açıdan bakıldığında, sanığın, icra hareketlerine başlarken askerî hizmette kullanılan bir aracı faal hâle getirme dışında başka bir amacının bulunduğuna ilişkin dış dünyaya yansıyan herhangi bir davranışının söz konusu olmaması, satın aldığı malzemeye karşılık bir nevi takas olarak hurda malzeme alınmasına müsaade etmiş olması, sivil araca yüklenen hurda askerî malzemenin henüz yükleme aşamasında ve kışla dışına çıkarılmadan tespit edilerek engel olunması, yüklenen malzemenin tespit edilen değerinin, iş yerine ödenmesi gereken ücretten daha az (252,00 TL) olması dikkate alındığında, bu malzemenin kışla dışına çıkarılması durumunda dahi herhangi bir kamu zararının meydana gelmeyecek veya kişilere haksız bir kazanç sağlanmayacak olması karşısında, sanığın, “kişilerin mağduriyetine” veya “kamunun zararına” neden olmak ya da “kişilere haksız bir kazanç” sağlamak özel kastıyla hareket etmediği anlaşılmakla, görevi kötüye kullanmaya teşebbüs suçunun manevi unsur yönünden oluşmadığı sonucuna varıldığından; gerekçesine katılınmamakla birlikte, Başsavcılık itirazının kabulüne; itiraza atfen Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün, esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 382 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 35 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2011/1009 K.Nu. : 2011/977 T. : 07.12.2011 ÖZET Konudan haberdar olması üzerine tanıklarla beraber sanığın yanına giden mağdurun, sanığın suç konusu eşya üzerinde serbestçe tasarruf etmesine fırsat vermeden, çalınan sigaralarını geri aldığının anlaşılması karşısında; sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerekir. … Komutanlığında askerlik hizmetini yapmakta olan sanık Mu.Er S.Y’nin, 07.07.2008 tarihinde, aynı Birlikte görevli mağdur Mu.Onb.S.U.’nun koğuştaki dolabının içerisinden dört paket sigarasını gizlice aldığı, sanığın, mağdurun dolabını karıştırdığını gören tanıklar Mu.Onb.A.A. ve Mu.Er A.A.’nın durumu mağdura bildirdikleri ve dolabını kontrol ederek sigaralarının alındığını anlayan mağdurun, tanıklarla beraber sanığın yanına gittiği, sanığa sigaralarını alıp almadığını sorduğu, önce inkar eden sanığın, sonra aldığını kabul ederek, çaldığı dört paket sigarayı mağdura verdiği, tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Böylece, sanığın, üstü durumunda bulunan mağdurun dolabının içerisinde bulunan 4 paket sigarayı onun rızası hilafına ve yararlanmak kastıyla almak suretiyle üstünün bir şeyini çalmak suçunu işlediğini kabul eden Askerî Mahkemece, elverişli kanıtlar ve yeterli gerekçe ile; alt sınırdan temel cezanın belirlenip, ardından lehine takdiri indirim maddesi uygulanarak, yazılı olduğu şekilde kurulan mahkûmiyet hükmünde, usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden bir hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; Hırsızlık suçu, başkasına ait taşınabilir bir malın sahibinin rızası olmaksızın yararlanma amacı ile bulunduğu yerden alınmasıyla oluşmaktadır. Kural olarak, hırsızlığa konu olan eşyanın, ancak kışla 383 dışına çıkarıldığında yararlanılması olanağının bulunması ve failin bu nitelikteki eşyayı kışla dışına çıkarmadan veya çıkaramadan yakalanması hâlinde eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı, kışla içinde de kullanılabilecek, elden çıkarılabilecek, yararlanılabilecek nitelikteki eşyanın hırsızlığa konu olması hâlinde ise, artık suçun tamamlanmış olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte; sürekli ve kesintisiz takip sonucu yakalanan faillerin eylemlerinin de teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.11.2002 tarihli ve 2002/88-88 E.K., 19.04.2007 tarihli ve 2007/38-35 E.K. ile 31.05.2007 tarihli ve 2007/73-69 E.K. sayılı ilanları da bu doğrultudadır). Somut olayda; hırsızlığın konusu, mağdura ait sigaraların kışla içinde elden çıkarılabilecek, yararlanılabilecek eşya niteliğinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, konudan haberdar olması üzerine tanıklarla beraber sanığın yanına giden mağdurun, sanığın suç konusu eşya üzerinde serbestçe tasarruf etmesine fırsat vermeden, çalınan sigaralarını geri aldığının anlaşılması karşısında; sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna varıldığından, Askerî Mahkemece yazılı olduğu şekilde kurulan mahkûmiyet hükmünün uygulama (teşebbüs hükmünün uygulanmaması) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 384 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 39 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/24 K.Nu. : 2011/24 T. : 17.03.2011 ÖZET 1) Sanığın, diğer sanık Er A.K.'nın mağdur Onb. M.Ç.'ye ait banka kartını 19.07.2008 tarihinde koğuştaki dolabından aldığı sırada koğuş kapısında gözcülük yaptığına ilişkin olarak Er A.K.'nın sorgu ve savunmasında belirtip daha sonra değiştirdiği beyanları dışında her türlü şüpheden uzak yeterli delil bulunmadığı, 2) Onb. M.Ç.'ye ait banka kartında para olduğunu ve şifresini bildiğini söyleyen diğer sanık Er A.K. ile, bu banka kartını alarak parayı çekip kullanmak üzere birlikte suç işlemeye karar veren ve Er A.K. tarafından Onb. M.Ç.'nin dolabından gizlice alınarak kendisine getirilen bankamatik kartını para çekmek amacıyla alan sanığın, suç konusu fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurması söz konusu olmadığından, “suç işleme kararını kuvvetlendirmek” şeklinde gerçekleşen eylemi ile, asli fail olan diğer sanığın işlediği “üstünün bir şeyini çalmak” suçuna, 5237 sayılı Kanun’un 39/2-(a) maddesi kapsamında “yardım eden” sıfatıyla iştirak ettiğinin kabul edilmesi gerektiği, Sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen suçun sübuta erip ermediğine ve sübuta ermiş ise sanığın suça iştirakinin ne şekilde olduğuna ilişkindir. Daire; yüklenen suçun sübuta erdiğini ve sanığın, diğer sanık Er A.K.’nın mağdur Onb. M.Ç.’nin bankamatik kartını çaldığı sırada gözcülük yapmak suretiyle TCK’nın 37/1’inci maddesi kapsamında suça iştirak ettiğini kabul ederken; Başsavcılık; sanığın, gözcülük yaptığı hususunun şüpheli kalması nedeniyle yüklenen suçun sübuta ermediğini, sübutun kabul edilmesi hâlinde, sanığın eyleminin, suçun işlenmesi açısından önemli, yaratıcı ve 385 yapıcı bir etkisinin olmadığını, destekleyici ve kolaylaştırıcı nitelikte olduğunu ve TCK’nın 39’uncu maddesinde sayılan “Suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Kurulumuzca öncelikle, sanığın, Er A.K.’nın 19.07.2008 tarihinde mağdur Onb. M.Ç.’nin bankamatik kartını çaldığı sırada gözcülük yapıp yapmadığı hususu tartışılmıştır. Uyuşmazlık konusu sübuta ilişkin olduğundan, maddi olayın tam olarak tespiti bakımından, öncelikle sanık ve tanıkların dava dosyasında yer alan sorgu ve ifadelerinin irdelenmesi gerekmektedir. Sanık, aşamalardaki sorgu ve savunmalarında; 18.07.2008 tarihinde Er A.K.’nin kendisine, Onb. M.Ç.’nin bankamatik kartı olduğunu, bu hesapta 500 TL civarında para bulunduğunu, kartın şifresini bildiğini, bu hesaptan 30 TL para çektiğini, hesaptaki parayı birlikte kullanabileceklerini, ancak çarşı izninin olmadığını söyleyerek, bu parayı çekip yarı yarıya bölüşüp bölüşemeyeceklerini sorduğunu, kendisinin, önce suç olduğu için bu teklifi kabul etmediğini, fakat izne gideceği için paraya ihtiyacının olduğunu, bu nedenle Ali’nin teklifini kabul ettiğini, ertesi gün çarşı iznine çıkmadan önce Ali’nin, Onb. M.Ç.’nin bankamatik kartını dolabından alıp, yemekhanede iken kendisine getirdiğini ve şifresini söylediğini, ancak Ali bankamatik kartını çalarken ona gözcülük yapmadığını, herhangi bir şekilde yardım etmediğini, olaydan önceki konuşmalarına göre, bankamatik kartını Er A.K.’nın kendisine getireceğini ve kendisinin de çarşı iznine çıktığında hesaptan parayı çekeceğini beyan ederek, mağdurun bankamatik kartının çalınarak hesabından para çekilmesi konusunda Er A.K. ile anlaştıklarını kabul etmiş, ancak kartın çalınması sırasında gözcülük yaptığına ilişkin iddiayı reddetmiştir. Hakkında verilen mahkûmiyet hükmü taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleşen hükümlü Er A.K., birlik komutanı tarafından 21.07.2008 tarihinde tespit edilen ilk ifadesinde; daha önce birlikte çıktıkları çarşı izni sırasında mağdur Onb. M.Ç. bankadan para çekerken bankamatik kartının şifresini öğrendiğini, izin dönüşünde sanık Er Ö.M.’ye mağdurun bankamatik kartında bol miktarda para olduğunu ve şifresini bildiğini söylediğini, 10.07.2008 tarihinde mağdur nöbet istirahatında iken, cüzdanından bankamatik kartını alıp çarşı iznine çıkarak hesabından 30 TL çektiğini ve aynı gün kartı tekrar cüzdanına koyduğunu, 19.07.2008 tarihinde sanık Er Ö.M.’le görüştüklerinde, sanığın kendisine mağdurun bankamatik kartını tekrar almasını söylediğini, kendisinin de saat 10.00 sıralarında koğuşa giderek, nöbet 386 istirahatında olan mağdurun cüzdanından bankamatik kartını alıp sanığa teslim ettiğini, o gün kendisinin çarşı izninin olmadığını, sanığın izne çıkarak hesaptan para çektiğini beyan ettiği, ancak kendisinin 19.07.2008 tarihinde bankamatik kartını çalarken sanığın gözcülük yaptığına ilişkin olarak herhangi bir açıklamada bulunmadığı; Askerî Savcı tarafından tespit edilen 19.08.2008 tarihli ifadesinde ise, “... 19.07.2008 tarihinde, o gün çarşı iznine çıkacak olan Özgür ile yaptığımız görüşmede, ikimiz birlikte tekrardan Mustafa’nın bankamatik kartını alıp para çekmeye kara verdik. O gün gündüz yine Mustafa nöbet istirahatliydi. Ben yine tek başıma gidip yine aynı şekilde Mustafa’nın dolabından söz konusu bankamatik kartını aldım. Bu sırada Özgür de koğuşun kapısının önünde gözcülük yapıyordu. Ben kartı ve şifreyi Özgür’e verdim. ...” şeklinde beyanda bulunduğu; Askerî Mahkeme huzurundaki sorgu ve savunmasında da, “... Saat 11.30 sıralarında Onb. M.Ç. yine koğuşta uyurken kartını dolabındaki cüzdanının içinden aldım. Bu sırada arkadaşım Er Ö.M. ben koğuşta iken koğuş kapısının önünde gelen olup olmadığına gözcülük yapıyordu. Koğuştan çıktıktan sonra bankamatik kartını Özgür’e verdim. ...” şeklinde ifadeler kullandığı, ancak, sanık ile birlikte katıldığı 15.12.2008 tarihli duruşmada, sanığın sorgusunun tespitini müteakip kendisine sorulduğunda, “... Ö.M. ben Onb. M.Ç.’nin dolabından onun bankamatik kartını çalarken bana gözcülük yapmadığı konusunda doğruyu söylemektedir. ... Şu anda doğrusunu söylüyorum, Özgür Metin, ben Onb. M.Ç.’nin bankamatik kartını her iki çalma eylemim sırasında bana herhangi bir şekilde gözcülük yapmadı, ikinci çalma eyleminden sonra ben bankamatik kartını götürüp Özgür’e verdim. ...” şeklinde beyanda bulunarak, eski ifadelerini değiştirdiği ve sanığın gözcülük yapmadığını açıkça ifade ettiği görülmektedir. İfadelerine başvurulan mağdur Onb. M.Ç.; “... Er A.K. suçunu itiraf etti, bankamatik kartını kendisinin iki kez aldığını, bir kez 30 TL çektiğini, ikincisinde de kartı Özgür’e verip çektirdiğini ve parayı birlikte aldıklarını söyledi. ... Özgür’ü çağırıp sorduğumda, o da suçunu itiraf etti, bankamatik kartımı ve şifremi A.K.’nın kendisine verdiğini ... söyledi. ...” şeklinde; bu sırada mağdurun yanında bulunan Er A.Ş. ise; “... A.K. orada suçunu kabul etti, Ö.M.’ye uyduğunu, onun kendisini kandırdığını söyledi. Bunun üzerine Ö.M.’nin yanına gittik, ... o da itiraf etmek zorunda kaldı ve orada birbirlerini suçladılar, Ö.M. de ‘A.K. benim kanıma girdi’ diye söyledi...” şeklinde; 19.07.2008 tarihinde sanık ile birlikte çarşı iznine çıkan ve suça konu bankamatik kartı ile para çekerken yanında bulunan Er G.Y. de, “... Özgür’e ne olduğunu sorduğumda, ... A.K.’nin kendisinin aklını çeldiğini, Onb. M.Ç.’nin 387 bankamatik kartını ve şifresini kendisine verip çarşıdan para çekmesini ve parayı paylaşacaklarını söylediğini, ona uyduğunu ... söyledi. ...” şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Ceza muhakemesinin amacı, uyuşmazlığa konu olan maddi gerçeğin adil yargılama kuralları çerçevesinde araştırılarak, sabit görülen ihlallerin hukuki kalıplar içerisinde yaptırıma bağlanmasından ibarettir. Ceza muhakemesinde asıl olan, öncelikle maddi vakanın doğru bir şekilde ortaya konulması, bilahare hukuki niteleme yoluna gidilmesidir. Anayasanın 138/1’inci maddesinde, “Hâkimler, ... Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler”; 5271 sayılı CMK’nın 217/1’inci maddesinde de, “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.” hükümleri yer almaktadır. Vicdani delil sisteminde mahkûmiyet kararı verilebilmesinin temel ölçütü, maddi gerçeğin belirlenmesi noktasında her türlü şüpheden arınmış vicdani kanaattir. Vicdani kanaat, hâkimin duygu ve düşünceleriyle değil, somut, objektif, makul, mantıklı ve amaca elverişli gerçek deliller üzerine inşa edilebilir. Bunda başarılı olunamaması hâlinde, şüpheden sanık yararlanacaktır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığı olay sırasında gözcülük yaparken gören doğrudan bir tanık bulunmadığı, gözcülük yaptığına ilişkin tek ifadenin, asli fail konumundaki Er A.K.’nin Askerî Savcı ve Askerî Mahkeme huzurunda beyan edip, daha sonra sanık ile yüz yüze bulunduğu duruşmada reddettiği ifadeler olduğu, asli failin ifadesini destekleyen, mahkûmiyete elverişli ve yeterli (somut) bir delil bulunmadığı, bu nedenle sanığın, Er A.K.’nin 19.07.2008 tarihinde mağdurun bankamatik kartını çalarken koğuşun kapısında gözcülük yapıp yapmadığı hususunun şüpheli kaldığı, şüphenin sanığın lehine yorumlanması ve gözcülük yapmadığının kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu tespitten sonra Kurulumuzca, sanığın mevcut eylemiyle suça iştirakinin söz konusu olup olmadığı tartışılmıştır. 5237 sayılı TCK’da, mülga 765 sayılı TCK’da öngörülen “Asli iştirak”, “Fer'î iştirak” ayrımından vazgeçilmiş olup, Kanun’un “Faillik” başlıklı 37’nci maddesinin birinci fıkrasında; “Suçun kanunî tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.” hükmü, bu maddenin gerekçesinde de; 388 “Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir. Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. ... Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. ...” açıklamaları yer almaktadır. 5237 sayılı TCK’nın “Azmettirme” başlıklı 38’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.”; “Yardım etme” başlıklı 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur. a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek. b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak. c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.” düzenlemeleri bulunmaktadır. Buna göre; iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü alınarak belirlenmekte olup, bir kişinin, TCK’nın 37/1’inci maddesi anlamında bir suçun işlenmesinde “müşterek fail” olarak sorumlu tutulabilmesi için, “birlikte suç işleme kararı”nın varlığının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulması suretiyle suçun kanuni tanımında öngörülen “fiilin birlikte gerçekleştirilmesi” gerekmektedir. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi olup, birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun 389 icrasına ilişkin işbölümü esasına dayalı ortak katılım sonucunda bunun icrası üzerinde kurulan müşterek hâkimiyeti gerekli kılmaktadır. Her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Öyle ki, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Buna göre, suçun icrasına bulunulan katkı, suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arz ediyorsa, bu suç ortağı müşterek faildir (İzzet ÖZGENÇ: Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 2. Bası, Ankara 2005, s. 497-506). 5237 sayılı TCK’nın 39’uncu maddesi dikkate alındığında, bir suçun işlenmesine yardım etme, maddi ve manevi olmak üzere iki şekilde mümkündür. Maddi yardım; “Suçun işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak” ve “Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında (maddi) yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde olabilir. Manevi yardım ise; “Suç işlemeye teşvik etmek”, “Suç işleme kararını kuvvetlendirmek”, “Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek” ve “Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek” şeklinde olabilmektedir. “Suç işlemeye teşvik etmek”, failin suçu işleme fikrini (düşüncesini) desteklemek ve onun bu konudaki düşüncesini (niyetini) uygulamaya yöneltmektir. Diğer bir ifadeyle, suç işleme kararını henüz vermemiş, ancak bu hususta niyet ve fikir sahibi olmuş bir kimseyi suç işlemeye yönelten kişi, onu teşvik etmiş olur. “Suç işleme kararını kuvvetlendirmek” ise, failin bir suçu işlemeyi istediği bir konumda olan iradesine muhtelif suretlerle etki ederek, bu isteği veya kararı takviye ederek, failin eylem kararlılığına varmasını sağlamaktır. Bu şekilde bir manevi yardımdan söz edilebilmesi için, öncelikle failin suç işleme konusunda bir kararının bulunması, fakat yardım edenin etkisi ile failin karar aşamasından eylem aşamasına geçmesi gerekmektedir. Belirtilen husus, suç işleme kararını kuvvetlendirme ile azmettirme ve teşviki birbirinden ayırıcı kıstası oluşturmaktadır (Ali PARLAR-Muzaffer HATİPOĞLU: Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 1, 2. Baskı, Ankara 2008, s. 768-769). Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; mağdura ait bankamatik kartının şifresini bilen, daha önce 10.07.2008 tarihinde tek başına kartı çalarak hesaptan 30 TL çeken ve 18.07.2008 tarihinde yanına gelerek, söz konusu bankamatik kartına bağlı hesapta para olduğunu, kartın şifresini bildiğini ve bu parayı birlikte kullanabileceklerini söylemek suretiyle suç işlemeye karar verdiği anlaşılan Er A.K. ile, bu banka kartını alarak parayı çekip kullanmak 390 üzere birlikte suç işlemeye karar veren ve Er A.K. tarafından Onb. M.Ç.'nin dolabından gizlice alınarak kendisine getirilen bankamatik kartını para çekmek amacıyla alan sanığın, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulması suretiyle suçun kanuni tanımında öngörülen fiili birlikte gerçekleştirmesi söz konusu olmadığından, 5237 sayılı TCK’nın 37/1’inci maddesi anlamında suçun işlenmesinde “Müşterek fail” olarak sorumlu tutulmasının, ayrıca, Er A.K.’yi suça azmettirdiğini veya onu suç işlemeye teşvik ettiğini kabul etmenin mümkün olmadığı; ancak, suçu işlemeyi istediği anlaşılan Er A.K.’yi, bankamatik kartını kullanarak hesaptan para çekebileceğini söyleyip onun iradesine etki ederek ve kararını takviye ederek, karar aşamasından eylem aşamasına geçmesine sebebiyet vermek, yani “Suç işleme kararını kuvvetlendirmek” şeklinde gerçekleşen eylemi ile, asli fail olan Er A.K.’nin işlediği “Üstünün bir şeyini çalmak” suçuna, 5237 sayılı TCK'nın 39/2-(a) maddesi kapsamında “Yardım eden” sıfatıyla iştirak ettiğinin kabul edilmesi gerektiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün, uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 391 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 50 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/11 K.Nu. : 2011/11 T. : 10.02.2011 ÖZET Askerî eşyayı kasten tahrip suçunun düzenlendiği ASCK’nın 130’uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, tahrip edilen eşyanın ödettirilmesine ayrıca hükmolunması gerektiği ve iddianamede de meydana gelen 10 TL tutarındaki Hazine zararının, suç tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ASCK’nın 130’uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereğince sanığa ödettirilmesine hükmolunmasının talep edilmiş olduğu dikkate alındığında, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesi sırasında, gerekçe de gösterilmeksizin, 5237 sayılı TCK’nın 50’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yazılı ‘Kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesi’ yaptırımının tercih edilmesi suretiyle, Kanunda birlikte yer alan kısa süreli hapis cezası ve ödetme yaptırımlarından birini bertaraf edecek şekilde uygulama yapılması hukuka aykırı olmakla birlikte; Aleyhe temyize gelinmediğinden, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı kararı gereğince, belirtilen hukuka aykırılığın bozma sebebi yapılmayıp, tenkit edilmekle yetinilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesi sırasında yapılan hatanın, aleyhe temyiz bulunmaması durumunda hükmün uygulama yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir. Daire; sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının, TCK’nın 50’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yazılı “kamunun uğradığı zararın giderilmesi” seçenek yaptırımına çevrilmesinin kanuna 392 aykırı olduğunu belirterek, sanığın cezada kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla, hükmün uygulamadaki hata nedeniyle bozulmasına karar vermişken; Başsavcılık; yapılan uygulama hatalı olmakla birlikte, temel cezanın alt sınırdan tayin edilmesi, cezadan takdiri indirim yapılmasını müteakip kısa süreli hapis cezasının sanığın en lehine olan seçenek yaptırıma çevrilmesi, sanık aleyhine temyize gelinmemesi ve Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı kararı dikkate alındığında, söz konusu hukuka aykırılığın tek başına hükmün bozulmasını gerektirmediğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyadaki delillere göre; … Okulu Destek Grup Komutanı tarafından on dört gün oda hapsi cezası ile cezalandırılan ve bu cezasının infazı için 13.02.2009 tarihinde Disiplin Ceza ve Tutukevine kapatılan sanığın, 15.02.2009 tarihinde saat 22.00 sıralarında disiplin cezaevi görevlileri tarafından sigara içmesine ve telefon etmesine izin verilmemesi üzerine, koğuşta bulunan lavabodaki aynayı demir kapıya vurarak kırmak ve böylece 10 TL Hazine zararının meydana gelmesine neden olmak suretiyle askerî eşyayı kasten tahrip suçunu işlediği anlaşılmakta olup, bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Hakkında düzenlenen iddianame ile, sanığın, ASCK'nın 130/1’inci maddesi gereğince cezalandırılması, 10 TL tutarındaki Hazine zararının, suç tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ASCK’nın 130/3’üncü maddesi gereğince ödettirilmesine hükmolunması istemiyle kamu davası açıldığı, Askerî Mahkemece, sanığın, ASCK'nın 130/1’inci maddesi gereğince, takdiren üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek alt sınırdan temel ceza tayin edildiği, duruşmadaki iyi hâli lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek, 5237 sayılı TCK'nın 62/1’inci maddesi gereğince, cezasından 1/6 oranında indirim yapıldığı, hükmedilen iki ay on beş gün süreli hapis cezasının, sanığın kişiliği ve yargılama sürecinde duyduğu pişmanlık dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK'nın 50/1-b maddesi gereğince, “kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle giderilmesi yaptırımına çevrilmesine ve eylemi ile oluşan 10 Türk Lirası kamu zararının, suç tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte sanıktan tahsiline” şeklinde karar verildiği anlaşılmaktadır. Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar 5237 sayılı TCK’nın 50’nci maddesinde düzenlenmiş olup, kısa süreli hapis cezası, “suçlunun 393 kişiliğine”, “sosyal ve ekonomik durumuna”, “yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa” ve “suçun işlenmesindeki özelliklere” göre; “a) Adli para cezasına, b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine, c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye, d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya, e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya, f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,” çevrilebilir. Sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi, maddede yer alan “çevrilebilir” ifadesinden de anlaşılacağı üzere, mahkemenin takdirindedir. Mahkemenin bu konudaki takdir yetkisi iki hususa ilişkindir. Bunlardan birincisi, sanık hakkında kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırıma hükmedip hükmetmemeye ilişkindir. Kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırıma hükmetmeye karar verildikten sonra, seçenek yaptırım olarak adli para cezasına mı yoksa diğer seçenek yaptırımlardan birine mi hükmedileceği de mahkemenin takdirindedir. Mahkeme takdir hakkını kullanırken, suçlunun kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığı ve suçun işlenmesindeki özellikleri dikkate alacaktır (İzzet ÖZGENÇ : Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 2. Bası, Ankara 2005, s. 646; İsmail MALKOÇ : Yeni Türk Ceza Kanunu, 3. Baskı, Ankara 2008, s. 353; Veli Özer ÖZBEK : Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, C.1, 2. Baskı, Ankara 2005, s. 494-495; Sedat BAKICI : Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2008, s. 1072). Görüldüğü gibi, TCK’nın 50’nci maddesinde, kısa süreli hapis cezasının, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama süresince duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan 394 birine çevrilebileceği hüküm altına alınmış olup, sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeyeceği ve çevrilecek ise adli para cezasına mı yoksa güvenlik tedbirlerinden birine mi hükmedileceği konusunda hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 08.07.2010 tarihli, 2010/79-71 Esas ve Karar sayılı kararı bu yöndedir). Ancak, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi sırasında, yargılama konusu suç için kanunda öngörülen ceza sistemi ve ceza hukukunun diğer kurum ve tedbirlerinin dikkate alınması, bunlar ile çelişkiye düşülmemesi, bunları etkisiz hâle getirecek veya sanığın cezadan kurtulmasını sağlayacak bir durumun ortaya çıkmasına sebebiyet verecek ve kanunun amacını aşacak şekilde uygulama yapılmaması gerekir. Askerî eşyayı kasten tahrip suçunun düzenlendiği ASCK’nın 130’uncu maddesinin birinci fıkrasında temel ceza öngörülmüş olup, ikinci fıkrada cezada artırım yapılmasını gerektiren nedenler düzenlenmiş ve üçüncü fıkrada da, “Kaybedilen, kasten terk veya kısmen yahut tamamen tahrip edilen veya harabolmasına sebebiyet verilen eşyanın ödettirilmesine de ayrıca hükmolunur.” şeklindeki emredici düzenleme ile, tahrip edilen eşyanın ödettirilmesine hükmolunması zorunlu tutulmuş ve adeta bir yaptırım olarak öngörülmüştür. Diğer taraftan, T.C. Anayasası’nın 141/3’üncü maddesi; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”; 353 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddesi; “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde bulundurulur. ...” hükmünü içermekte olup; CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230’uncu maddesinin birinci fıkrasında da; mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, “... (c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62’nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; ... (d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar”ın gösterilmesi gerektiği düzenlenmiştir. 395 Ayrıca, 5271 sayılı CMK’nın “Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar” başlıklı 232’nci maddesinin altıncı fıkrası, “Hüküm fıkrasında, 223’üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.” hükmünü amirdir. Söz konusu düzenleme ve açıklamalar dikkate alınarak yapılan değerlendirmede; ASCK’nın 130’uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, bu madde kapsamındaki eylem nedeniyle tahrip edilen eşyanın ödettirilmesine ayrıca hükmedilmesi gerektiği ve iddianamede ve esas hakkındaki mütalaada da bu konuda talepte bulunulmuş olduğu dikkate alındığında, TCK’nın 50’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi sırasında, (b) bendinde yazılı “kamunun uğradığı zararın giderilmesi” seçenek yaptırımı tercih edilerek, Kanun’da birlikte yer alan kısa süreli hapis cezası ve tahrip edilen eşyanın ödettirilmesi hükmünden birini etkisiz hâle getirecek veya sanığın cezadan kurtulmasını sağlayacak ve 50’inci maddenin amacını aşacak şekilde uygulama yapılması; Kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesine ilişkin gerekçe gösterilmesine rağmen, seçenek yaptırım olarak neden “kamunun uğradığı zararın giderilmesi” yaptırımının tercih edildiğine ilişkin gerekçe gösterilmemesi; “Kamunun uğradığı zararın giderilmesi” yaptırımının ne şekilde, yani aynen iade suretiyle mi, suçtan önceki hâle getirmek şeklinde mi yoksa tazmin suretiyle mi giderileceğine ilişkin karar verilmesi yerine, kanundaki ifadenin aynen tekrarlanması ve her üç yönteme de yer verilmesi; Ayrıca, iddianamede ve esas hakkındaki mütalaada, 10 TL tutarındaki Hazine zararının, suç tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ASCK’nın 130/3’üncü maddesi gereğince sanığa ödettirilmesine hükmolunması talep edilmiş olmasına rağmen, kısa kararda ve hüküm fıkrasında söz konusu Kanun maddesine yer verilmemesi ve bu konudaki talebin karşılanıp karşılanmadığı anlaşılamayacak şekilde, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesi ile birlikte ve tek fıkra hâlinde 10 TL kamu zararının sanıktan tahsiline karar verilmesi; hukuka aykırıdır. 396 Bununla birlikte, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik 221/1’inci maddesinde, “Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar.”; Kanun’un 222’nci maddesinde de, “Askerî Yargıtay temyiz dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede hukuka aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceler.” hükümleri yer almaktadır. Görüldüğü gibi, Askerî Yargıtay’ca temyiz incelemesi yapılırken tespit edilen hukuka aykırılıklar “hükmü etkileyecek” ve “hükmün esasına dokunacak” derecede ise bozma kararı verilecek; bu derecede bir hukuka aykırılığın bulunmaması hâlinde ise, bozma sebebi yapılmayıp, işaret veya tenkit etmekle yetinilmesi gerekecektir. Nitekim, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı kararında da, “Hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı Kanun’un 207’nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının ve teselsül hâlinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık hâlleri hariç olmak üzere, a) Son karara etkisiz olan, b) Sadece cezayı ağırlaştırma sonucunu doğuran, c) İnfaz muhakemesi ile giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların” bozma sebebi yapılmamasına karar verilmiştir. Bu itibarla, aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, yukarıda belirtilen hukuka aykırılıkların bozma nedeni yapılmayıp, işaret ve tenkit edilmekle yetinilmesi gerektiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına; usul ve esas yönlerinden hukuka uygun olan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 397 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 61 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/40 K.Nu. : 2011/38 T. : 05.05.2011 ÖZET Beş yıl üç ay on iki gün gibi uzunca bir zaman dilimi içerisinde firar hâlinde kalan, bu süre içerisinde, askerliğe elverişliliğine etki etmediği sağlık kurulu raporuyla tespit edilen rahatsızlığı nedeniyle herhangi bir sağlık kuruluşuna da başvurmamış olan sanığın, temadi süresinin uzunluğunun (suçun işleniş biçiminin) ve buna bağlı olarak suç kastının yoğunluğunun (kasta dayalı kusurunun ağırlığının) dikkate alınarak, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi; sanığın kendiliğinden birliğine katılmış olmasının ve saiki gibi hususların, cezanın iki sınır arasında belirlenmesi sırasında göz önüne alınması gerekirken; alt sınırdan uzaklaşma sebeplerinin göz ardı edilerek, yalnızca, sanığın kendiliğinden birliğine katılmış olması ve saiki gerekçe gösterilmek suretiyle, temel cezanın alt sınır üzerinden tayin edilmiş olmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; temel cezanın alt sınırdan tayin edilmesi için gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına ve hukuka uygun olup olmadığına ilişkindir. Daire; uzunca süre firarda kalmış olsa bile, sanığın kendiliğinden Birliğine katılışı ve saiki göz önünde bulundurulduğunda, Mahkemece asgari hadden yapılan uygulamada hukuka aykırılık bulunmadığını kabul ederken; Başsavcılık; temadi süresinin uzunluğunun dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılması gerekirken, “sanığın kendiliğinden birliğine katıldığı ve saiki” şeklinde, dosya içeriğine uygun olmayan bir gerekçe ile temel cezanın alt sınırdan belirlenmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. 398 Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, rahatsızlığı sebebiyle yatarak tedavi gördüğü Ankara GATA Eğitim Hastanesinden, 04.07.2005 tarihinde kıtası hastanesince takip ve tedavi olması gerektiği belirtilerek kıtasına taburcu edildiği, Ankara/Çankırı arası dönüş için tanınması gerekli olan bir günlük yol süresi sonunda en geç 06.07.2005 tarihinde Birliğine katılması gerekirken katılmadığı, uzunca bir zaman sonra 18.10.2010 tarihinde kendiliğinden Birliğine katıldığı anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece, sanığın, 06.07.2005-18.10.2010 tarihleri arasında, yüklenen firar suçunu işlediğinin kabulünde herhangi bir isabetsizlik görülmemekle birlikte: 5237 sayılı TCK’nın “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61’inci maddesinin birinci fıkrasında “Hâkim somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast ve taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” denilmektedir. Bilindiği üzere, yargılamayı bizzat yerel mahkeme yürüttüğünden, cezanın bireyselleştirilmesi konusunda yerel mahkemenin takdir hakkına dokunulmamalı; ancak, takdirde zafiyet bulunup bulunmadığı ve gösterilen gerekçelerin isabetli olup olmadığı denetlenmelidir. Askerî Mahkemece, temel cezanın alt sınırdan belirlenme gerekçesi olarak; “... sanığın kendiliğinden birliğine katıldığı ve saiki dikkate alınarak temel ceza asgari hadden tayin olunmuştur.” şeklinde açıklama yapılmış ise de; Sanık, beş yıl üç ay on iki gün gibi uzunca bir süre firar hâlinde kaldıktan sonra, kendiliğinden Birliğine katılmıştır. Sanık aşamalardaki savunmalarında, idrar kaçırma rahatsızlığı nedeniyle Birlik içerisinde sorunlar yaşadığını belirtmiştir. Dosyada mevcut raporlardan “üretra darlığı” rahatsızlığı olduğu, buna ilişkin tedavi gördüğü anlaşılmaktadır. Ancak mevcut rahatsızlığının, askerliğe elverişliliğine etki etmediği sağlık kurulu raporuyla tespit edilmiştir 399 (Dz.72). Sanığın, firar hâlinde kaldığı zaman dilimi içerisinde, rahatsızlığı nedeniyle, tedavi için herhangi bir sağlık kuruluşuna başvurduğuna dair beyanı, dosyada buna dair bilgi veya belge mevcut değildir. Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamasında, temadi süresinin uzunluğunun (suçun işleniş biçiminin) ve buna bağlı olarak suç kastının yoğunluğunun (kasta dayalı kusurunun ağırlığının) dikkate alınarak, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinin, kabul gördüğü açıktır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.06.2004 tarihli, 2004/9188 Esas ve Karar sayılı kararı da bu doğrultudadır). Somut olayda, sanığın kendiliğinden birliğine katılmış olmasının ve saiki gibi hususların, lehe birer kıstas olarak, temel cezanın iki sınır arasında belirlenmesi sırasında göz önüne alınması gerekir. Belirtilen nedenlerle; yukarıda değinilen alt sınırdan uzaklaşma sebeplerinin göz ardı edilerek, yalnızca, sanığın kendiliğinden birliğine katılmış olması ve saiki gerekçe gösterilmek suretiyle, temel cezanın alt sınır üzerinden tayin edilmiş olmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve uygulama yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 400 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 61 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/109 K.Nu. : 2011/106 T. : 18.11.2011 ÖZET Nöbetçi astsubaylığı görevini ifa etmekte olan sanığın, izne çıkmak için yanına gelen mağdurun elini oynatarak konuşması üzerine, mağdura sadece bir kere tokat ile vurması ve bu eylemi sonucu herhangi bir patolojiye neden olmaması karşısında, temel ceza belirlenirken alt hadden ayrılarak teşdiden ceza verilmek suretiyle tesis edilen direnme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa verilen temel cezada alt sınırdan uzaklaşılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir. Daire; sanığa asta müessir fiil suçundan verilen temel cezanın belirlenmesi esnasında Askerî Mahkeme tarafından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kabul edilen olguların, TCK'nın 61/1’inci maddesinde sayılan olgulara uygun düşmediğini kabul ederken; Askerî Mahkeme; temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesiyle ilgili gerekçelerinin hukuka uygun olduğunu ileri sürerek, ilk hükmünde direnmek suretiyle, teşdiden ceza tayin ederek sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Sanığın, 30.05.2010 tarihinde Bölük Nöbetçi Astsubaylığı görevini sürdürürken, çarşı iznine çıkmak için yanına gelen mağdur J.Er O.A.’ya adını sorduğu, mağdurun cevap verirken elini kolunu oynatması üzerine, mağdurda herhangi bir patoloji yaratmayacak şekilde suratına bir kez tokatla vurduğu, böylece asta müessir fiil suçunu işlediği, maddi vaka olarak sabit görülmüştür. TCK'nın 61’inci maddesinin birinci fıkrasında, sabit görülen suçla ilgili olarak temel cezanın belirlenmesinde hangi hususların esas alınacağı sayılmak suretiyle belirlenmiştir. Buna göre, hâkim somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, 401 c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirleyecektir. Böylece, temel ceza belirlenirken, hâkime, sınırlı sayıdaki bu olguları esas alarak cezayı bireyselleştirme imkânı tanınmıştır. Somut olayda, Askerî Mahkeme tarafından, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak; öncelikle suçun işleniş biçimi ve işleniş zamanı (sanığın aniden mağdura tokat atması ve küfür etmesi) kabul edilmiş ise de; sanığın eylemini bu şekilde yapması, eylemin, astı durumundaki mağdurun esas duruşunu göstermeyip, karşısında elini kolunu oynatarak durması nedeniyle aniden gelişen bir öfke hâlinin sonucunda ve plansız olarak oluştuğunu göstermekte iken, aksi bir kabulle kasta dayalı kusurun ağır olduğunun kabul edilmesi hukuka uygun görülmemiştir. Yine, sanığın mağdura küfür ettiği iddiasının, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 55’inci maddesinde düzenlenen astına hakaret disiplin suçunun maddi unsuru (ayrı bir dava konusu) olması nedeniyle, temel cezanın artırım sebebi olarak kabulü hukuka aykırı bulunmuştur. Çarşı iznine çıkma anının, suçun diğer zamanlarda işlenmesiyle bir farklılık göstermemesi nedeniyle artırım sebebi olarak kabulünün yasal bir dayanağı olmadığı gibi; Anayasa’nın 38’inci maddesinin beşinci fıkrası hükmüne göre, hiç kimsenin kendisini veya kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı için, savunma hakkının kullanılmasının en temel gereği olarak, üzerine atılı suçu ikrar (kabul) etmek zorunda olmayan sanığın suçunu inkâr etmesinin artırım nedeni olarak kabul edilmesi de hukuka aykırıdır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.07.2002 tarihli, 2002/57-60 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, hâkimin, temel cezayı belirlerken temel cezanın belirlenmesi açısından kriter olabilecek tüm olguları (alt sınırdan uzaklaşmayı ve uzaklaşmamayı gerektiren) dikkate almasının zorunlu olması ve sanık hakkında temel ceza belirlenirken esasen alt sınırdan uzaklaşmamayı gerektiren, sadece bir kez tokatla vurması ve mağdurda herhangi bir patolojinin bulunmaması gibi olguların dikkate alınmaması, cezanın belirlenmesinde açık bir zafiyet yarattığından, direnme hükmünün, temel cezanın takdirine ilişkin gerekçede yapılan hata yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 402 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 61 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/121 K.Nu. : 2011/120 T. : 15.12.2011 ÖZET Müteveffanın kendisine ait silahı sanığa vererek silahın namlusunu başına dayaması, kütüklüğünden çıkardığı dolu şarjörü silaha takması, mekanizmayı kurarak namluya mermiyi sürmesi, silahın emniyetini açması ve sanığın elindeki silahı çekiştirmesi gibi hareketlerinin ölümle sonuçlanan neticeye yoğun katkısı göz önüne alındığında, Askerî Mahkemenin bir önceki hükmünde verdiği cezadan 1/60 oranında bir indirim yaparak ceza tayin etmesinin, takdirde zaaf oluşturduğu kabul edilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; temel cezanın üst sınıra yakın bir şekilde tayin edilmesinde, takdirde zaaf olup olmadığına ilişkindir. Daire; ölenin meydana gelen neticeye katkı ve müdahalesinin önemli ölçüde etkisi olmasına rağmen, hakkaniyete uygun bir değerlendirme yapılmadan üst hadde yakın bir şekilde ceza tayininin takdirde zaaf olduğunu, hükmün uygulama yönünden bozulması gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde Askerî Mahkeme tarafından gösterilen gerekçelerin yeterli olduğunu, hükmün onanması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; … İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 26.05.2007 günü saat 00.10 civarında arkadaşları ölen J.Er S.T. ve J.Er. S.A. ile birlikte çevre emniyet nöbetçisi olan ölenin nöbet yerinde bira içip sohbet etmeye başladıkları, S.A.’nın binanın güney cephesine, ölenin de S.A.’nın sağ tarafına sırtlarını duvara dayayarak çömeldikleri, bu sırada nöbet silahı olan MP 5 makineli tabancanın ölenin elinde olduğu, ölen S.T.’nin şaka 403 mahiyetinde “Yine nöbet yazmışlar, ne yapayım kendimi mi vurayım?” dediği ve makineli tabancayı sol eliyle namlusundan tutarak kafasına dayadığı, ayakta olan sanık G.Ş.’nın da silahın kabzasından tutmak suretiyle parmağı da tetik tertibatında olduğu hâlde ölene hitaben “Sende bu cesaret yok, ben yapayım mı?" dediği, S.T.’nin “Bana böyle bir kıyak yapar mısın?” demesi üzerine, sanık G.Ş.’nin “Yaparım” şeklinde karşılık verdiği, S.T.’nin “Dur, sana dolu şarjör takayım” dediği ve sol eliyle namlu ucu kafasını gösterecek şekilde tutmakta iken sağ eliyle silahın şarjörünü çıkartıp sağ yanına bıraktığı, kütüklüğünden aldığı dolu şarjörü silaha takıp, kurma kolunu çekip bıraktığı ve “Dur, sana emniyeti de açayım” diyerek silahın emniyetini açtığı, ölen S.T. bu işleri yaparken sanığın da silahın kabzasından tuttuğu ve parmağının tetik tertibatında bulunduğu, ölen S.T.’nin “Delikanlı isen şimdi vursana” dediği, S.T. oturur vaziyette ve silahın namlusu kendisine doğru dönük ve sanık G.Ş.’nin da ayakta olduğu, S.T. silahın namlusunu sol eliyle başı hizasında tutmakta iken sanık G.Ş. ile silahı çekiştirmeye başladıkları, sanığın silahı iki eliyle tuttuğu ve çekiştirme nedeniyle silahın namlusunun S.T.’nin kafasının üzerinde gidip geldiği, bu esnada sanığın elinin tetiğe değmesi sonucu silahın patladığı ve ölenin, sol tarafında oturmakta olan tanık S.A.’nın üzerine doğru yığıldığı, silahın ise sanığın elinde kaldığı, S.A.’nın olay yerinden uzaklaştığı, sanığın da ölenin hareket etmediğini anlayınca silahı bırakarak koğuşa çıktığı, S.A., O.Y. ve L.K.’nin olayla ilgili konuştuklarını görünce, onlardan, olaydan ve alkol aldıklarından kimseye bahsetmemelerini istediği, ellerini yüzünü yıkayıp yeniden olay yerine gittiği, yerde bulunan MP 5 makineli tabancayı alarak üzerindeki tişört ile silahı ve şarjörü, üzerindeki izleri yok etmek amacıyla temizlediği ve silahı ölenin sol elinin üzerine koyduğu, olay yerindeki bira kutularını bahçe duvarının dışına attığı, daha sonra birlik içindeki lojmanda oturan Bölük Komutanı J.Ütğm. H.İ.’nin evine gidip S.T.’nin kendisini vurduğunu söylediği, kısa bir süre sonra olay yerine gelen ambulanstaki sağlık görevlilerinin S.T.’nin öldüğünü belirttikleri, olay yerinde bulunan J.Ütğm. H.İ., J.Bçvş. H.H.Y. ve Uzm.J.Çvş. A.B.’nin, sanığa olayın nasıl olduğunu sormaları üzerine, sanığın, ölenin kendisini vurmadığını, silahı çekiştirirken kaza olduğunu söylediği anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece, sanığın bilinçli taksirle adam öldürmek suçunu işlediğinin kabulünde, suç vasfının tayini yönünden herhangi bir isabetsizlik görülmemekle birlikte: 404 5237 sayılı TCK’nın “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61’inci maddesinin birinci fıkrasında “Hâkim somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” denilmektedir. Somut olayla ilgili, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.03.2009 tarihli ve 2009/23-42 sayılı birinci kararında; temel cezanın tayininde alt sınırdan uzaklaşma gerekçelerinin yetersiz ve hukuka aykırı bulunmasının yanı sıra, eylem bütünü içerisinde, ölenin meydana gelen neticeye katkı ve müdahalesinin (icapsız hareketlerinin) ne olduğunun Askerî Mahkemece irdelenmediği de belirtilerek direnme hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Bozma sonrasında yeniden yapılan yargılama sonucunda Askerî Mahkemece, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenme gerekçesi olarak; “... Ancak her iki bilirkişi raporundan da ölenin de kusurlu olduğu anlaşıldığından ve Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 26.03.2009 tarihli, 2009/23-42 Esas ve Karar sayılı kararı da göz önünde bulundurularak kanunda atılı suç için öngörülen cezanın üst sınırından daha az bir ceza tertibi cihetine gidilmiştir.” şeklinde açıklama yapılarak, temel ceza beş yıl hapis cezası olarak belirlenmiştir. Bu kararın Dairece bozulması üzerine, Askerî Mahkeme tarafından yapılan yargılama sonunda önceki kararda direnilmesine karar verilmiş ise de; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 31.03.2011 tarihli ve 2011/2828 sayılı ikinci kararında; temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde öne sürülen bir kısım gerekçe uygun olsa da, ölenin meydana gelen neticeye katkı ve müdahalesinin ne olduğunun tartışılmamasının, keza sanığın fiilden sonraki davranışlarının değerlendirme konusu yapılmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından; direnme hükmünün uygulamaya ilişkin gerekçesizlik yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Buna rağmen, Askerî Mahkemece, beşinci defa yapılan yargılama sonunda verilen hükümde; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 405 uygulama gerekçesinin yetersizliği ile ilgili olarak belirttiği bozma nedenlerinin karşılanamadığı, ölenin meydana gelen neticeye katkı ve müdahalesinin (icapsız hareketlerinin) neler olduğunun açık ve ayrıntılı olarak irdelenmediği ve temel cezanın dört yıl on bir ay olarak belirlendiği görülmektedir. Askerî Mahkemece, ölenin, nöbet görevi nedeniyle kendisine verilen silahı sanığa vererek silahın namlusunu başına dayaması, kütüklüğünden çıkardığı dolu şarjörü silaha takması, mekanizmayı kurarak namluya mermiyi sürmesi, silahın emniyetini açması ve sanığın elindeki silahı çekiştirmesi gibi hareketlerinin ölümle sonuçlanan neticeye yoğun katkısı göz önüne alındığında, Askerî Mahkemenin bir önceki hükmünde verdiği cezadan sadece 1/60 oranında bir indirim yaparak temel ceza tayin etmesi, takdirde açıkça (fahiş) zaaf oluşturduğu ve hukuka aykırılık teşkil ettiği, sonuç ve kanaatine varıldığından, Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 406 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.Nu. : 2011/459 K.Nu. : 2011/456 T. : 18.5.2011 ÖZET Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâllerin bir başka mahkûmiyet kararında yer alan cezadan mahsup edilebilmesi için, mahsup istenen mahkûmiyete ait suçun, tutuklu kalınan suçtan verilen hükmün kesinleşmesinden önce işlenmesi gerekir. Askerî Mahkemece, 04.11.2009 tarihli ve 2009/42-768 E.K. sayılı hükmü ile hükümlünün, 14.05.2006 tarihinde, tehlikeli alet ile amire fiilen taarruza teşebbüs suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan ASCK’nın 91/2 (az vahim hal cümlesi) ile TCK’nın 32/2 ve 62/1’inci maddeleri gereğince sekiz ay on gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün, yasal süresi içinde, hükümlü tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 13.10.2010 tarihli ve 2010/584-2083 E.K. sayılı kararı ile onanarak 13.10.2010 tarihinde kesinleştiği (Dz.226-231, 250-251), Hükmün infazı sırasında; hükümlünün sivilde iken 10.02.2004 tarihinde işlediği müessir fiil suçu nedeniyle …Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığı ve bu suçtan dolayı …Ağır Ceza Mahkemesinin 20.04.2005 tarihli ve 2004/424 Esas, 2005/64 Karar sayılı kararıyla hakkında 765 sayılı TCK’nın 456/2, 457/1, 51/2, 59/2 ve 647 sayılı Kanun’un 4’üncü maddelerinin tatbiki sonucu 3950,10 YTL ağır para cezasıyla mahkûmiyetine karar verildiği, bu suç nedeniyle hükümlünün 26.09.2004-09.02.2005 tarihleri arasında tutuklulukta kaldığı, 28.04.2005 tarihinde kesinleşen bu hükmün infazı sırasında, hükümlünün tutukluluk süresinden 3950,10 YTL ağır para cezasına tekabül eden kısmının mahkûmiyetinden mahsup edildiği, ağır para cezasının mahsubundan sonra da tutukluluk süresinden kalan günlerin olduğunu gören hükümlünün, artan bu günlerin, tehlikeli alet ile amire fiilen taarruza teşebbüs suçundan hakkında verilen hükmün infazında nazara alınması 407 için talepte bulunduğu, bu talebin Askerî Savcılık tarafından …Askerî Mahkemesine ulaştırıldığı (Dz. 255), Talebi inceleyen … Askerî Mahkemesi, 27.01.2011 tarihli ve 2011/52-52 E.K.Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararında; hükümlünün tehlikeli alet ile amire fiilen taarruza teşebbüs suçunu … Ağır Ceza Mahkemesinin 20.04.2005 tarihli ve 2004/424 Esas, 2005/64 Karar sayılı hükmünün kesinleşmesinden sonra işlediği, bu nedenle … Askerî Mahkemesinin 04.11.2009 tarihli ve 2009/42-768 E.K. sayılı hükmünde yer alan sekiz ay on günlük hapis cezasından 26.09.2004-09.02.2005 tarihleri arasında tutuklulukta geçen sürenin mahsup edilmesine imkân bulunmadığı gerekçesiyle, hükümlünün talebinin reddine karar verildiği (Dz.257-258), Hükümlünün de yasal süresi içinde, mezkûr duruşmasız işlere ait karara itiraz ettiği, anlaşılmaktadır. Çözülmesi gereken sorun, hükümlünün daha önce işlediği bir suçtan dolayı yine daha önce kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü nedeniyle tutuklu kaldığı sürelerin, daha sonra kesinleşmiş olan ve infazına karar verilen bakiye cezasından mahsup edilip edilemeyeceğine, başka bir anlatımla, kesinleşen mahkûmiyet kararından önce işlenen suç nedeniyle tutuklulukta geçen sürelerin sonraki mahkûmiyet süresinden mahsubuna karar verilip verilmeyeceğine ilişkindir. Tehlikeli alet ile amire fiilen taarruza teşebbüs suçunun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 765 sayılı TCK’nın 40’ıncı maddesinin 1’inci fıkrasında, hüküm kesinleşmeden önce meydana gelen tutukluluğun ceza mahkûmiyetinden indirileceği şeklindeki düzenleme; hükmün verildiği tarihte yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın 63’üncü maddesinde de hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller nedeniyle geçirilmiş sürelerin, hükmolunan hapis cezasından indirileceği, şeklinde düzenlenmiştir. TCK’nın 63’üncü maddesinin gerekçesinin konuyla ilgili kısmı “Maddeyle, mahkûmun suç nedeni ile şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran örneğin tutuklama gibi hâller nedeni ile geçirilen sürelerin mahkûmiyetten indirilmesi esası benimsenmiştir. Böylece teknik anlamda tutukluluk sayılmamakla beraber şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran tedbirlerin tümünün de tutukluluk gibi mahkûmiyet süresine mahsup edilmesi öngörülmüştür. Bu nedenle, madde metninde “hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller” ibaresi kullanılmıştır. Maddede “hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen” ibaresi yer aldığından hükümlünün mahkûm edildiği suçtan başka bir fiilden dolayı 408 yargılama nedeniyle hürriyetinin sınırlanmış olması hâlinde de mahsubun hangi koşul ile yapılabileceği gösterilmiştir.” şeklindedir. Madde metninden ve gerekçesinden anlaşıldığı gibi, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâllerin bir başka mahkûmiyet kararında yer alan cezadan mahsup edilebilmesi için, mahsup istenen mahkûmiyete ait suçun, tutuklu kalınan suçtan verilen hükmün kesinleşmesinden önce işlenmesi gerekmektedir. Bunun da temel nedeni, daha önceden tutuklu kalınan süreye güvenilerek yeniden bir suç işlenmesine engel olmak düşüncesidir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 06.03.1940 tarihli ve 1940/5-68; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.12.2003 tarihli ve 2003/8-291-303 ve 31.01.2006 tarihli ve 2006/1-4 ,7; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 19.11.2008 tarihli ve 2008/2851-2846 E.K. sayılı kararları da bu doğrultudadır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; hükümlünün 26.9.2004-09.02.2005 tarihleri arasında tutuklulukta kalması sonucunu doğuran müessir fiil suçundan dolayı … Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.04.2005 tarihli ve 2004/424 Esas, 2005/64 Karar sayılı mahkûmiyet hükmünün 28.04.2005 tarihinde kesinleştiği, hükümlünün mahsup istediği hükme konu olan “tehlikeli alet ile amire fiilen taarruza teşebbüs” suçunun ise tutuklu kalınan birinci suçun kesinleşmesinden sonra 14.05.2006 tarihinde işlendiği, böylece Kanunun aradığı mahsup yapılabilme koşulunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, hükümlünün işlemiş olduğu birinci suç nedeniyle tutuklulukta geçirdiği süreden mahsup yapıldıktan sonra artan kısmın, daha sonra işlenmiş olan ve infazına başlanılan ikinci suçun bakiye cezasından mahsubu mümkün bulunmadığından, hükümlünün kabule değer görülmeyen itirazının reddine karar verilmiştir. 409 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 81 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/33 K.Nu. : 2011/32 T. : 14.04.2011 ÖZET Sanığın, 29.04.2009 tarihinde koğuşta yaşanan olaydan sonra sebatla ve koşulsuz olarak A.Ç.’yi öldürmeye karar verdiğini söylemenin mümkün olmadığı, bir anlık düşünmenin karar vermek olarak değerlendirilemeyeceği, 29.04.2009 ile 02.05.2009 tarihleri arasında iki defa daha silahlı nöbet tutmuş ve eline imkân geçmiş olması da dikkate alındığında, sanığın A.Ç.’yi öldürmeye karar verip planladığının, suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükunete rağmen bu kararından vazgeçmeyip, sebat ve ısrarla fiilini icraya başladığının ve soğukkanlılıkla hareket ettiğinin kabul edilemeyeceği, daha önce yaşanan olaydan kaynaklanan haksız tahrik ve ertesi gün birlikte nöbet tutacak olmalarından doğan öfke ve huzursuzluk neticesinde oluşan ani bir karar ve kasıtla hareket ederek A.Ç.’yi öldürdüğü, bu nedenlerle eyleminin, “kasten öldürme” suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kasten öldürme suçunu mu yoksa tasarlayarak öldürme suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Daire; sanığın eyleminin tasarlayarak adam öldürme suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; olayda tasarlamanın şartlarının mevcut olmadığını ve sanığın eyleminin kasten öldürme suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; olaydan önce 30.04.2009 tarihinde sanık P.Er H.Y.’nin, 16.30-18.30 saatleri arasındaki cephanelik nöbetine giderken maktul P.Er A.Ç. ile koğuşta tartıştıkları, maktulün sanığa çöpü dökmesini söylediği, sanığın ‘Tamam’ demesine rağmen maktulün, boğazından tutarak sanığı ranzaya yasladığı, ve sinkaflı sözlerle hakaret 410 ettiği, maktul tarafından darp edilen ve hakarete uğrayan sanığın, 02.05.2009 tarihinde 22.30-24.00 saatleri arasındaki P-8 nöbetine gitmeden önce, ertesi gün (03.05.2009 tarihinde 12.30-14.30 ve 14.3016.30 saatleri arasında) maktul ile birlikte kendisine P-8 nöbeti yazıldığını öğrendiği, P.Er F.T. ile birlikte nöbete başladığı, nöbetin silahlı ve silahlar yarım dolduruşta olarak tutulması gerektiği, her nöbetçide üçer adet dolu şarjör bulunduğu, nöbet sırasında sanığın canının sıkkın ve moralinin bozuk olduğunu gören F.T.’nin sanığı konuşturmaya çalıştığı, sanığın, ertesi gün Alper ile birlikte nöbetinin olduğunu söyleyerek, “Bakalım yarın ne olacak?” dediği, F.T.’nin, “Ne olacak, gelirsin nöbetini tutarsın, gerekirse muhatap bile olmazsın, gerekirse nöbetini Komutana paraf ettirirsin, sen başka bir nöbet yerine geçersin” diyerek sanığın moralini düzeltmeye çalıştığı, sanığın, devriye amacıyla nöbet yerine gelen Nöbetçi Subayı P.Atğm. H.B.S. ile görüşerek, bir sonraki gün Alper ile nöbetinin olduğunu, onunla arasının iyi olmadığını, Alper’in üst devre olması nedeniyle devrecilik yaptığını ve üzerine geldiğini, nöbette de üzerine geleceğini belirtip nöbetinin değiştirilmesini istediği, Nöbetçi Subayı’nın, bir sonraki nöbetçi subayına konuyu ileterek rica edebileceğini söylediği, sanığın, “Nöbete gidersem onu vururum” dediği, Nöbetçi Subayı’nın, sakin olmasını ve yanlış bir şey yapmamasını söyleyerek nöbet yerinden ayrıldığı, bir süre nöbet bölgesinde gezinen sanığın, diğer mevzie gidip geleceğini söyleyerek saat 23.15’ten sonra nöbet yerini terk edip koğuşlar bölgesine gittiği, giderken tüfeğini tam dolduruşa getirdiği, 1988/1 tertiplerin veda amacıyla eğlence düzenledikleri ve maktulün de bulunduğu 1’inci Koğuşa girdiği, koğuşta bulunan P.Onb. T.A.’ya söyleyerek lambayı açtırdığı, tüfeğini tek atım konumuna getirdikten sonra soldan ikinci ranzanın alt katında uzanmış vaziyette olan maktule doğrultup, “Alper, çık dışarıya” dediği, kendisine “Hayırdır birader” diyen maktule karşı 2-3 m mesafeden bir el ateş ederek ölümüne sebebiyet verdiği, olayın 23.4023.50 saatleri arasında meydana geldiği, ölümün, uzak atış sonucu ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kaburga kırıkları ile birlikte iç organ yaralanmasından gelişen iç kanama sonucu meydana geldiğinin tespit edildiği, sanığın, maktul ile tartıştığı 30.04.2009 ile olayın meydana geldiği tarih arasında, 01.05.2009 tarihinde 04.30-06.30, 18.3020.30 ve 20.30-22.30 saatleri arasında yine silahlı ve mermili olarak P-8 nöbeti tuttuğu anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusunun suç vasfına yönelik olması nedeniyle, öncelikle ilgili suçlara ilişkin mevzuattaki düzenlemelerin ve bu konuda 411 öğretideki görüşler ile uygulamadaki durumun ortaya konulması gerekmektedir. “Kasten öldürme” suçu, 5237 sayılı TCK’nın 81’inci maddesinde düzenlenmiş, bu suçun nitelikli hâllerinin düzenlendiği 82’nci maddenin (a) bendinde de “tasarlayarak öldürme” suçuna yer verilmiştir. Ancak, gerek mülga 765 sayılı TCK’da gerekse 5237 sayılı TCK’da ve madde gerekçelerinde “tasarlama (taammüt)” tarif edilmemiş, tanımı ve unsurları uygulamaya bırakılmıştır. Tasarlamanın neden ibaret olduğu hususunda öğretide de fikir birliği yoktur. Tasarlama konusunda iki teori ileri sürülmektedir. Bunlardan birincisi, “Soğukkanlılık teorisi”dir. Bu teoriye göre, tasarlamadan söz edebilmek için iki unsurun bulunması gerekir. Bunlar, suç işleme kararı ile harekete başlama arasında bir zaman aralığının bulunması ve failin soğukkanlılıkla hareket etmiş olmasıdır (Sulhi DÖNMEZER: Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 14. Bası, İstanbul 1995, s. 45). İkincisi ve öğretide hakim olan ise “Plan kurma teorisi”dir. Bu teori, tasarlamanın ağırlatıcı sebep sayılmasının hukuki esasını, failin suç işleme kararını vermesi ile harekete geçmesi arasındaki süre içinde fikirlerini toplaması, araçlarını seçmesi ve icra hakkında bir proje meydana getirmesi olarak tanımlamaktadır. Failin, suçunu en kolay, en kesin bir şekilde nasıl işleyebileceğini, hangi vasıtayı, ne zaman ve nerede kullandığı takdirde hedefine ulaşabileceğini, en savunmasız tarzda mağduru ne suretle yakalayabileceğini, hatta suçu işledikten sonra bunun meydana çıkmamasını veya kendisinin yakalanmamasını nasıl sağlayacağını düşünüp taşınması, bu hususlarda bir program ve plan yapması hâlinde tasarlamanın varlığı kabul edilmektedir. Böylece fail, neticeyi daha güvenilir bir şekilde gerçekleştirmeyi sağlamış, suçu işlemek hususunda daha büyük kolaylık elde etmiş, mağduru savunmasız yakalamak ve suçu işledikten sonra gizlenmek yahut yakalanmamak bakımından gereken tedbirleri de almış olmaktadır (DÖNMEZER, s. 45; Sahir ERMAN-Çetin ÖZEK: Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 1994, s. 42; Kayıhan İÇEL-A. H. EVİK: İçel Ceza Hukuku-Genel Hükümler, 2. Kitap, İstanbul 2007, s. 190). Ancak her iki teoride eleştirilmiştir. Bu nedenle Yargıtay’ın, genelde soğukkanlılık teorisinden yana olduğu (Ceza Genel Kurulunun 10.10.2006 tarihli, 2006/1-30 Esas ve 2006/210 Karar; 24.10.1995 tarihli, 1995/1-270 Esas ve 1995/301 Karar; 27.03.1995 tarihli, 1995/1-60 Esas ve 1995/89 Karar; 21.02.1994 tarihli, 1994/1-35 Esas ve 1994/60 Karar; 13.05.1991 tarihli, 1991/133-161 Esas ve Karar; 21.09.1974 tarihli, 412 1974/1-475 Esas ve 1974/24 Karar sayılı kararları), bununla birlikte, olayın özelliklerine göre bazı hâllerde plan kurma teorisini (Ceza Genel Kurulunun 11.02.1985 tarihli, 1985/277-75; 25.01.1980 tarihli, 1980/528-29 Esas ve Karar sayılı kararları), bazı hâllerde ise karma bir görüşü benimsediği görülmektedir (Ceza Genel Kurulunun 12.12.1983 tarihli, 1983/299-398; 18.12.1978 tarihli, 1978/426-488 Esas ve Karar sayılı kararları). Tasarlama, ani kast türünün dışında kalmakta olup, “düşünce kastı” veya “kastın yoğunlaşmış hâli” olarak kabul edilmektedir. Hukuki niteliği öğretide tartışmalı olmakla birlikte, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere; tasarlamadan bahsedilebilmesi için, failin, bir kimsenin yaşam hakkı veya vücut bütünlüğüne karşı eylemde bulunmaya sebatla ve koşulsuz olarak karar vermesi, düşünüp planladığı suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükûnete rağmen bu kararından vazgeçmeyip, sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması, belli bir kurgu dâhilinde fiili icra etmesi gerekmektedir. Tasarlama hâlinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında sükûnetle düşünebilmeye yeterli bir süre geçmektedir. Fail, bu süre içerisinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte ve suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi ve fakat bir başka nedenle ve bir başka ani kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının hangi düzeydeki eylem için ve ne zaman alındığı ve eylemin şarta bağlı olmayan bu kararlılıktan ne kadar zaman geçtikten sonra işlendiği mevcut kanıtlarla saptanmalı, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı değerlendirilmelidir. Buna göre, tasarlama konusunda mevcut her iki teorinin de tek başına yeterli olmadığı, her olayın özelliğine göre tasarlamanın tayin edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bunun için de, failin belli bir kimseye karşı suç işleme niyetinde sebat etmesi kadar, suçun ne suretle işleneceği hususunda ana hatları ile plan yapması durumunun da birlikte düşünülmesi ve değerlendirmenin bunlardan yalnız birine bağlı kalınmaksızın yapılması daha adil sonuca varılması bakımından yerinde olacaktır. Bu itibarla, suç işleme kararının verildiği zaman (harekete geçme süresi), suçun ne şekilde, nerede, ne ile işleneceği hususunda yapılan plan ve bunları sağlama eylemleri ölçü olacaktır. Taammütte, suçu işleme kararının ne zaman verildiği hususu, cezanın ağırlığı karşısında, insan yapısı gereği çoğu zaman ikrar haricindeki delillerle 413 açıklığa kavuşacaktır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.01.1986 tarihli, 1985/1-512 Esas ve 1986/30 Karar sayılı kararı). Uyuşmazlık konusu vasfa ilişkin olup, kasıt yönünden değerlendirme yapmayı da gerektirdiğinden, öncelikle sanığın aşamalardaki sorgu ve savunmaları irdelenmelidir. Sanığın, Askerî Savcı tarafından 03.05.2009 tarihinde tespit edilen ilk ifadesinde, 30.04.2009 tarihinde maktul ile arasında meydana gelen olaydan ve 02.05.2009 tarihinde 22.30-24.00 saatleri arasındaki P-8 nöbetine gitmeden önce ertesi gün maktul ile birlikte kendisine nöbet yazıldığını öğrendiğinden bahsettikten sonra, “... Alper benim anama bacıma küfür ettiği andan itibaren onu vurmayı kafama koymuştum, nöbete gittiğimde Alper’i vurmayı tekrar düşündüm. Nöbet yerine B.S. Asteğmen devriye geldi, ona özel bir şey konuşmak istediğimi söyledim. Arabadan indi, diğerlerinden biraz uzaklaşınca ona, ‘Yarın A. ile bana beraber nöbet yazmışlar, ben onu vuracağım, ya nöbetimizi değiştirin, ya da ben onu vururum dedim.’ ... Ben Alper’i, iki gün önce anama bacıma küfür ettiği, namusuma söz ettiği için vurdum.” şeklinde; Aynı gün Birlik Komutanı tarafından tespit edilen ifadesinde de, “... 30 Nisan 2009 günü 18.30-20.30 nöbetine giderken koğuşun merdivenlerinde P.Er A.Ç. ... önüme çıkarak ... kolumdan tutarak koğuşa itti. Koğuşta boğazıma sarılıp itekleyince başım ranzanın demirine çarptı. Bu esnada sözlü tacize ... daha önce söyledikleri sözleri söylemeye, küfretmeye devam etti. Boğazımı ve ağzımı elleriyle sıkarak ‘Senin ananı bacını bilmem ne yaparım, söylediklerimizi yapacaksınız oğlum’ dedi. ... Namusuma küfrettiği için o andan itibaren P.Er A.Ç.'yi vurarak öldürmeyi tasarlamaya başladım. Bu olaydan sonra 02.05.2009 saat 21.00'de alınan yat yoklamasına kadar P.Er A.Ç.’yi hiç görmedim. Daha sonra 22.30-00.30 nöbetime gittim. ... Devriye görevi olan P.Atğm. H.B.S. nöbet mevkiime geldi. ... Yarınki nöbetimin P.Er A.Ç. ile birlikte olduğunu ve onunla nöbet tutarsam onu vuracağımı söyledim. ... Kafamdan ettiği küfürler çıkmıyordu. Nöbet yerimi, P.Er A.Ç.'yi öldürmek için saat 23.20’de terk ederek, koğuşlar bölgesine yöneldim. ... Bu suçu namusuma söz ettiği için bilerek, isteyerek ve planlı olarak gerçekleştirdim. Kesinlikle pişman değilim.” şeklinde beyanda bulunduğu; 03.05.2009 tarihinde müdafii huzurunda tespit edilen tutuklama sorgusunda ise, 30.04.2009 tarihinde maktul ile aralarında geçen olaydan bahsederek, “... 1989/1 tertiplere sürekli baskı yapılması ve Alper’in bana küfür etmesi, dayak atması beni psikolojik olarak baskı altına almıştı. Dün gece ... nöbete giderken ... Alper ile benim aynı nöbet 414 yerinde nöbet tutacağımı öğrendim. Zaten psikolojim bozulmuştu. Bu durumu öğrenince daha da sıkıldım. ... Başar Asteğmene, ‘... Ya o beni vurur, ya ben onu vururum’ dedim. ... Saat 23.15 sıralarında sıkılmaya, bunalmaya başladım. ... Nöbet yerimi terk ederek koğuşlara doğru gittim. ... İçeri girdim. ... Silahımı ona doğrultarak kalk dedim. Akabinde Alper’i vurdum. ...” dediği, sorulması üzerine de, “... 1988/1 tertipler sürekli baskı yapıyordu, psikolojim iyice bozulmuştu. 30 Nisan 2009’daki olayda özellikle anama, bacıma küfür etmesi psikolojimi çok bozmuştu, bu nedenlerle vurdum. Ayrıca dün geceki nöbetten önce Alper’le bana aynı nöbet yazılmış olmasını öğrenince iyice bunaldım, belki aynı nöbet yazılmamış olsaydı belki vurmazdım. ... 30 Nisan 2009’daki olaydan sonra ‘Bir gün ben Alper’i vururum, ya ben onu vururum, ya o beni vurur’ diye aklımdan geçirdim. ...” şeklinde beyanda bulunduğu; Müdafiinin hazır bulunduğu duruşma sırasındaki sorgusunda da, “... Ben psikolojik baskı altında iken Başar Asteğmene nöbetimi değiştirmesini söyledim. Psikolojik baskı altında Alper’i vurdum. Koğuşta iki gün önce meydana gelen olaydan sonra bir anlık öldürmeyi düşünmüştüm. Olay günü nöbete gitmeden önce ertesi günü Alper’le bana nöbet yazıldığını öğrenince ya ben onu öldürecektim, ya o beni öldürebilirdi. Çünkü o bana zıttı, ağzı bozuktu, bana küfür ediyordu. Üst tertip olduğu için emretmek istiyordu. Koğuştaki olaydan iki gün geçmişti, olay soğumuştu. Birlikte nöbet tutacağımızı öğrenince psikolojik olarak baskı altına girdim. Bana yaptığı küfürler, bana karşı davranışları aklıma geldi. Bunlar bende psikolojik baskı oluşturdu. Bu durumu devriye gezen Başar Asteğmene ilettim. Başar Asteğmen benim nöbetimi değiştireceğini, Alper’den beni ayıracağını, söyledi. Ancak bu durum bende rahatlama oluşturmadı, tam aksine daha da psikolojik baskı arttı. Alper’in tertipleri ile birlikte koğuşta eğlence düzenlemelerinin benim vurma kararımın oluşmasında etkisi olmadı. ...” şeklinde beyanda bulunduğu, çelişki nedeniyle hazırlık ifadelerinin okunması üzerine, “... Savcılık ve tutuklama sorguma aykırı bölümlerini kabul etmiyorum. Ben Alper’i öldürmeyi koğuştaki olaydan sonra bir anlık düşündüm. Olay günü Alper ile beni aynı yere birlikte nöbetçi yazmasaydılar ben onu vurmazdım...” şeklinde beyanda bulunarak, ilk ifadelerinin sorgu ve savunmasına aykırı bölümlerini kabul etmediği görülmektedir. Ceza muhakemesinin amacı, uyuşmazlığa konu olan maddi gerçeğin adil yargılama kuralları çerçevesinde araştırılarak, sabit görülen ihlallerin hukuki kalıplar içerisinde yaptırıma bağlanmasından ibarettir. Asıl olan, öncelikle maddi vakanın doğru bir şekilde ortaya konulması, 415 bilahare hukuki niteleme yoluna gidilmesidir. Nitekim, 353 sayılı Kanun’un 96/3’üncü maddesi de, “Şüpheli suçunu itiraf etse bile, öz vak’anın soruşturulması gerekir.” hükmünü amirdir. 5271 sayılı CMK’nın 213’üncü maddesindeki, “Aralarında çelişki bulunması hâlinde; sanığın, hâkim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcısı tarafından alınan veya müdafiinin hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanaklar duruşmada okunabilir.” hükmü ile, sanığın hâkim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcısı veya askerî savcı tarafından alınan ifadelerin duruşmada okunabileceği kabul edilerek, savcı tarafından alınan ifadelere de delil olma değeri tanınmıştır. Buna karşılık, sanığın kolluk tarafından alınan ifadesine ilişkin tutanağın duruşmada okunabilmesi için, ifade alındığı sırada müdafiin hazır bulunması koşulu aranmıştır. Görüldüğü gibi bu düzenlemede, hâkim önündeki ikrarın delil niteliğinin bulunduğu kabul edilmiştir. Vicdani delil sisteminin geçerli bulunduğu ceza muhakemesi hukukumuzda, özgür iradeye dayalı olan ikrarın da, diğer tüm deliller gibi hâkim tarafından serbestçe takdir edilip değerlendirilmesi gerekir. O hâlde, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, kuşkudan arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.11.2005 tarihli, 2005/7-144 Esas ve 2005/150 Karar sayılı kararı bu yöndedir). Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; 5271 sayılı CMK’nın 150’nci maddesindeki, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, istemi aranmaksızın şüpheli veya sanığa bir müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme karşısında, sanığın, müdafii görevlendirilmeksizin Birlik Komutanı ve Askerî Savcı tarafından tespit edilen ifadelerinin usule aykırılık nedeniyle delil niteliği taşımadığı ve hükme esas alınmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 19.03.2009 tarihli, 2009/27-37 Esas ve Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi; adam öldürme suçlarında, failin iç dünyasını ilgilendiren kastının belirlenmesinde, dışa yansıyan davranışlarından hareket edilerek bir sonuca ulaşmak 416 mümkündür. Bu bağlamda, failin olaydan önceki ve sonraki davranışları yanında, olay anındaki davranışlarının da göz önünde tutulması ve ölçü olarak alınması gerekmektedir. Tüm bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; sanığın, 30.04.2009 tarihinde koğuşta yaşanan olaydan sonra sebatla ve koşulsuz olarak A.Ç.’yi öldürmeye karar verdiğini söylemenin mümkün olmadığı, bir anlık düşünmenin karar vermek olarak değerlendirilemeyeceği, 30.04.2009 ilâ 02.05.2009 tarihleri arasında iki defa daha silahlı ve mermili nöbet tutmuş ve eline imkân geçmiş olması da dikkate alındığında, A.Ç.’yi öldürmeye karar verip planladığının, suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükunete rağmen bu kararından vazgeçmeyip, sebat ve ısrarla fiilini icraya başladığının ve soğukkanlılıkla hareket ettiğinin kabul edilemeyeceği, 23.15’ten sonra nöbet yerinden ayrılıp 23.50’den önce, yani yarım saatten az bir süre içerisinde eylemini gerçekleştirmiş olması karşısında, suç kararının alınmasıyla eylem arasında geçen bu sürenin, soğukkanlı düşünme ve eylem kararından cayma için yeterli olmadığı, “Koğuştaki olaydan iki gün geçmişti, olay soğumuştu. Birlikte nöbet tutacağımızı öğrenince psikolojik olarak baskı altına girdim. Bana yaptığı küfürler, bana karşı davranışları aklıma geldi... Alper ile beni aynı yere birlikte nöbetçi yazmasaydılar ben onu vurmazdım...” şeklindeki beyanları ve Nöbetçi Subayından nöbetinin değiştirilmesini istemiş olması da göz önünde bulundurulduğunda, daha önce yaşanan olaydan kaynaklanan haksız tahrikin etkisi ve ertesi gün birlikte nöbet tutacak olmalarından doğan öfke ve huzursuzluk neticesinde oluşan ani bir karar ve kasıtla hareket ederek A.Ç.’yi öldürdüğü, bu nedenlerle eyleminin, “kasten öldürme” suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına; temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 417 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 74, 150 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/71 K.Nu. : 2011/68 T. : 23.06.2011 ÖZET Askerî Mahkemece; duruşmada, müdafii bulunmayan sanığın adli gözlem altına alınmasına karar verilmesine rağmen, CMK’nın 74/2’nci maddesinde yer alan zorunluluk uyarınca baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesi için istemde bulunulmaması; öte yandan, adli gözlem işlemi tamamlandıktan sonra tanzim edilen adli raporda, “kendini savunmakta güçlük çektiği” belirtilen ve işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azaldığından söz edilerek, TCK’nın 32/2’nci maddesinden faydalanabileceğine karar verilen sanığa, kusur yeteneğini kısmen de olsa etkileyen (azaltan) akıl hastalığı ve kendisini yeterince savunamayacak derecede zihinsel olarak maluliyeti nedeniyle, CMK’nın 150/2’nci maddesi uyarınca, istemi aranmaksızın zorunlu olarak bir müdafi görevlendirilmesi gerekirken müdafi tayin edilmemiş olması hukuka aykırı bulunmuştur. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; zorunlu müdafii atanması yönünden usule aykırılık olup olmadığına ilişkindir. Daire; yüklenen suçu işlediği yolunda kuvvetli şüphe altında olan sanığın, bilirkişi mütalaası doğrultusunda, askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için, durumunun, askerî hastanede gözlem altında tutularak TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre değerlendirilmesini zorunlu kıldığından, zorunlu müdafi görevlendirilmemesi şeklinde ortaya çıkan usule aykırılığın, bu aşamadan sonra giderilmesi mümkün olmadığından, ortaya çıkan bu usule aykırılığın mutlak değil, nispi nitelikte usule aykırılık olduğunu; öte yandan TCK’nın 32/2’inci maddesinden faydalanabileceğine karar verilen, ancak adli gözlem sırasında ve sonrasında aktif bir hastalık tablosu içinde bulunmadığı anlaşılan ve CMK’nın 150/2’nci maddesi 418 kapsamında kendisini savunamayacak derecede malul olmayan sanığa, bu yönden de zorunlu müdafi atanmasının gerekmediğini kabul ederken; Başsavcılık; duruşmada adli gözlem altına alınmasına karar verilen sanığa müdafii atanmamasının, CMK’nın 74/2’nci maddesine aykırı olmasının yanı sıra, sanığı, kovuşturma ve kanun yolu aşamalarında müdafiin yardımından yararlanma hakkından mahrum bıraktığı, adil yargılanma hakkını ihlal eden bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesi hükmüne göre hukuka kesin aykırılık teşkil etmesi ve ayrıca, CMK’nın emredici nitelikteki 188/1’inci maddesi hükmüne aykırı olması nedeniyle, mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, 24.10.2003 tarihinde, birliğinden izinsiz olarak ayrıldığı, 11.12.2010 tarihinde yakalandığı ve böylece 24.10.2003-11.12.2010 tarihleri arasında firar hâlinde kaldığı anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. T.C. Anayasa’sının; “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36/1’inci maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” ; “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90’ıncı maddesinin son fıkrası, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir...”; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde, “Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: …b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek …” ; Öte yandan; 5271 sayılı CMK’nın; “Gözlem altına alınma” başlıklı 74’üncü maddesinde, “(1) Fiili işlediği yolunda kuvvetli şüpheler bulunan şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğunu ve bunun, kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak için; uzman hekimin önerisi üzerine, Cumhuriyet Savcısının ve müdafiin dinlenmesinden sonra resmî bir sağlık kurumunda gözlem altına 419 alınmasına, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından karar verilebilir. (2) Şüpheli veya sanığın müdafii yoksa hâkim veya mahkemenin istemi üzerine, baro tarafından bir müdafi görevlendirilir .” ; “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150’nci maddesinde, “(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.”; “Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188’inci maddesinde, “(1) Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır.”; Şeklinde hükümler yer almaktadır. Bu yasal düzenlemeler göz önüne alınarak temyiz konusu olaya bakıldığında; Askerî Mahkemece; 27.01.2011 tarihinde yapılan duruşmada, bilirkişi mütalaası doğrultusunda, adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii bulunmayan sanığa, CMK’nın 74/2’nci maddesinin emredici hükmüne göre baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesi için istemde bulunulması zorunlu olmasına rağmen, müdafi istenilmediği gibi; adli gözlem işlemi tamamlandıktan sonra düzenlenen adli raporda, sanığın, “kendini savunmakta güçlük çektiğinin” belirtilmesi ve işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azaldığından söz edilerek, TCK’nın 32/2’nci maddesinden faydalanabileceğine karar verilmiş olması karşısında, kusur yeteneğini kısmen de olsa etkileyen (azaltan) akıl hastalığı ve kendini yeterince savunamayacak derecede zihinsel olarak maluliyeti nedeniyle, CMK’nın 150/2’nci maddesi uyarınca, istemi aranmaksızın zorunlu olarak bir müdafi görevlendirilmesi gerekirken, müdafi tayin edilmediği ; anlaşılmakla, Bu şekilde, zorunlu müdafi tayin edilmeksizin duruşmaya devam edilerek hüküm kurulması, CMK’nın 74/2, 150/2 ve 188/1’inci maddelerine aykırı bulunduğundan ve aynı zamanda savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olan bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-E ve H madde, fıkra ve bendleri kapsamında hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve usul yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 420 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 74, 150 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/78 K.Nu. : 2011/79 T. : 07.07.2011 ÖZET Adli gözlem işlemi sonunda düzenlenen adli rapor ile, kusur yeteneğini tamamen veya kısmen de olsa etkileyen (azaltan) bir akıl hastalığının ve kendisini yeterince savunamayacak derecede zihinsel olarak maluliyetinin bulunmadığı tespit edilmiş olan ve müdafii de bulunmayan sanığa, adli gözlem kararı verilmeden önce Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 74’üncü maddesi uyarınca, Baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesi yoluna gidilmemiş olması şeklinde ortaya çıkan usule aykırılık, nispi nitelikte olup hükmün bozulmasını gerektirmez. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; zorunlu müdafii atanması yönünden usule aykırılık olup olmadığına ilişkindir. Daire; yüklenen suçları işlediği yolunda kuvvetli şüphe altında olan sanığın, askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için, durumunun, askerî hastanede gözlem altında tutularak TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre değerlendirilmesini zorunlu kıldığından, duruşmada psikiyatri uzmanı dinlenilmeden adli gözlem kararı verilmesi ve adli gözlem kararı verilmeden önce müdafii bulunmayan sanık için zorunlu müdafii görevlendirilmemesi şeklinde ortaya çıkan usule aykırılıkların, bu aşamadan sonra giderilmesi mümkün olmadığından, ortaya çıkan bu usule aykırılıkların mutlak değil, nispi nitelikte usule aykırılıklar olduğunu; öte yandan adli gözlem sonucu tam bir cezai ehliyete sahip olduğu anlaşılan ve CMK’nın 150/2’nci maddesi kapsamında kendisini savunamayacak derecede malul bulunmadığı belirlenen sanığa, bu yönden de zorunlu müdafi atanmasının gerekmediğini kabul ederken; 421 Başsavcılık; duruşmada adli gözlem altına alınmasına karar verilen sanığa müdafii atanmamasının, CMK’nın 74/2’nci maddesine aykırı olmasının yanı sıra, sanığı, kovuşturma ve kanun yolu aşamalarında müdafiin yardımından yararlanma hakkından mahrum bıraktığı, adil yargılanma hakkını ihlal eden bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesi hükmüne göre hukuka kesin aykırılık teşkil etmesi ve ayrıca, CMK’nın emredici nitelikteki 188/1’inci maddesi hükmüne aykırı olması nedeniyle, mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden ayrı ayrı bozulması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; …. Komutanlığında görevli olan sanığın; 06.03.1998 tarihinde 600 Yataklı Hava Hastanesi’ne (Güzelyalı/İZMİR) sevk edildiği, bu hastanenin psikiyatri kliniğinde yatarak tedavi gördükten sonra, “Antisosyal kişilikte anksiyete reaksiyonu” tanısı ile 23.03.1998 tarihinde on gün istirahat verilerek, birliğine taburcu edildiği, en geç 23.03.1998 tarihinde mesai saatinin sonunda hastaneden taburcu edildiğinin kabul edilmesi gerektiğinden, tanınması gereken bir günlük yol süresi sonunda, 24.03.1998 tarihinde, mesai saatinin bitimine kadar birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 19.07.2000 tarihinde İstanbul İl Emniyet Trafik Şube Müdürlüğünde işlem yaptırmaya çalışırken, aranan asker kişilerden olduğu saptanarak, Fatih İlçe Emniyet görevlilerince yakalandığı; 03.04.2001 tarihinde 600 Yataklı Hava Hastanesi’ne (Güzelyalı/İZMİR) sevk edildikten sonra, muayenesini yaptırmış ise muayene tarihinden sonra tanınması gereken bir günlük yol süresi sonundan itibaren; yaptırmamış ve hastaneye hiç uğramamış ise hastaneye gidiş için tanınması gereken bir günlük yol süresi sonunda, 04.04.2001 tarihinden itibaren firar ettiği, 27.11.2007 tarihinde emniyet görevlilerince yapılan kimlik kontrolü esnasında yakalandığı; Anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. 5271 sayılı CMK’nın; “Gözlem altına alınma” başlıklı 74’üncü maddesinde, “(1) Fiili işlediği yolunda kuvvetli şüpheler bulunan şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğunu ve bunun, kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak için; uzman hekimin önerisi üzerine, Cumhuriyet savcısının ve müdafiin dinlenmesinden sonra resmî bir sağlık kurumunda gözlem altına alınmasına, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından karar verilebilir. 422 (2) Şüpheli veya sanığın müdafii yoksa hâkim veya mahkemenin istemi üzerine, baro tarafından bir müdafi görevlendirilir .” ; “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150’nci maddesinde, “(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.”; Şeklinde hükümler yer almaktadır. Bu yasal düzenlemeler göz önüne alınarak temyiz konusu olaya bakıldığında; Askerî Mahkemece, 25.11.2009 tarihli duruşmada adli yönden gözlem altına alınmasına resen karar verilen ve müdafii de bulunmayan sanığa, CMK’nın 74/2’nci maddesinin emredici hükmü uyarınca baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesinin istenilmesi gerekmesine rağmen, istenilmemiştir. Duruşmada psikiyatri uzmanı dinlenilmeden adli gözlem kararı verilmesi ve adli gözlem kararı verilmeden önce müdafii bulunmayan sanık için zorunlu müdafii görevlendirilmesi yoluna gidilmemesinin usule aykırılık oluşturduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Öte yandan, sanık hakkında, adli gözlem altına alınmak suretiyle düzenlenen İzmir Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 14.12.2009 tarihli ve 8268 sayılı raporu ile "Antisosyal Kişilik Bozukluğu" tanısı konularak, "Suç tarihlerinde (27.03.1998-19.07.2000 ve 03.04.2001-27.11.2007) yürürlükte bulunan TSK SSY’ye göre askerliğe elverişlidir.16.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren TSK SSY’ye göre, hâlen barışta askerliğe elverişli değildir. Seferde görev yapar.", keza; aynı hastanece düzenlenen adli raporda, işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin tam olduğundan söz edilerek, “Suç tarihlerinde ve hâlen 765 sayılı TCK’nın 46-47 ve 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesinden faydalanamaz” kararı verilmiştir. Somut olayda, bu şekilde yapılan adli gözlem işlemi sonunda düzenlenen adli rapor ile, kusur yeteneğini tamamen veya kısmen de olsa etkileyen (azaltan) bir akıl hastalığının ve kendisini yeterince savunamayacak derecede zihinsel olarak maluliyetinin bulunmadığı tespit edilmiş olan sanığa, istemi aranmaksızın CMK’nın 150/2’nci maddesi uyarınca bir müdafi görevlendirilmesi zorunluluğunun bulunmadığı açıktır. Bu itibarla; adli gözlem kararı verilmeden önce, müdafii bulunmayan sanık için müdafii görevlendirilmesi yoluna gidilmemesi bir eksiklik olmakla birlikte, iki ayrı firar suçundan kesinleşmiş ve infaz edilmiş iki hapis cezası ile mahkûmiyeti bulunan, bu suçlardan başka sonucu dosyaya yansımayan iki ayrı firar suçunu daha işlemiş olduğu 423 anlaşılan, ayrıca askerlik yaşamında ruhsal rahatsızlıkları nedeniyle tedaviler gördüğü belirlenen sanığın, antisosyal kişilik bozukluğu nedeniyle askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesi bakımından askerî hastane psikiyatri kliniğinde adli yönden gözlem altında tutularak, durumunun TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre değerlendirilmesini de gerekli kıldığından, adli gözlem işlemi sırasında CMK’nın 74/2’nci maddesi uyarınca müdafi görevlendirilmemesi şeklinde ortaya çıkan eksiklik ve usule aykırılığın, bu aşamada giderilmesi mümkün olmadığı gibi; adli gözlem işlemi sonunda kendisini yeterince savunamayacak derecede zihinsel yönden bir maluliyetinin de olmadığı anlaşılan sanığa, istemi aranmaksızın CMK’nın 150/2’nci maddesi uyarınca bir müdafi görevlendirilmesi zorunluluğu da bulunmadığından, bozmayı gerektirir nitelikte mutlak değil, nispi nitelikte olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. NOT: Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 24.11.2011 tarihli, 2011/110108 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. 424 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 101, 150 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/95 K.Nu. : 2011/94 T. : 13.10.2011 ÖZET CMK’nın 150’nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, sanık veya şüphelinin istemi olmasa dahi hangi hâllerde müdafi görevlendirileceği açıkça düzenlenmiş olup; her aşamada bu konudaki hakları hatırlatılmış olmasına rağmen müdafi istemediğini beyan etmiş olan şüpheli hakkında, soruşturma aşamasında tutuklama kararı istenmesi üzerine CMK’nın 101/3’üncü maddesi uyarınca görevlendirilen zorunlu müdafiin görevi, görevlendirme sebebiyle sınırlıdır ve iddianamenin kabulüyle sona ermektedir. Bu görevin bütün yargılama boyunca devam ettiğinin ve müdafi yokluğunda yargılama yapılmış olmasının savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğunun kabulü hukuka uygun değildir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; soruşturma aşamasında Askerî Savcı tarafından tutuklanması isteminde bulunulması üzerine, CMK’nın 101’inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca görevlendirilen zorunlu müdafiin görevinin, kovuşturma aşamasında tutuklu olarak yargılanmakta olan sanık bakımından devam edip etmediğinin; bir başka deyişle, soruşturma aşamasında başlayan tutukluluğu kovuşturma aşamasında devam eden sanık için, isteği olmasa bile, kovuşturma aşamasında da zorunlu müdafi görevlendirilmesi gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir. Daire; soruşturma aşamasında görevlendirilen zorunlu müdafiin görevinin kovuşturma aşamasında devam etmeyeceğine ilişkin açık bir kanuni düzenleme bulunmadığını; kanunda düzenlenmeyen bu hususun, temel hakkın kısıtlanması sonucunu doğuracak şekilde yönetmelikle düzenlenmesinin mümkün olmadığını ve kovuşturma aşamasında tutuklu 425 olarak yargılanmakta olan sanığa müdafi atanmamasının savunma hakkını kısıtladığını kabul etmişken; Başsavcılık; soruşturma aşamasında görevlendirilen zorunlu müdafiin görevinin iddianamenin kabulüyle sona ereceği, kovuşturma aşamasında tutuklu olarak yargılanmakta olan ve müdafi isteminde bulunmayan sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesi yapılmamasının savunma hakkını kısıtlamadığı görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için yargılamanın gelişimi ve müdafi ile ilgili hükümlerin incelenmesi gerekmektedir. Dosya içeriğine göre; Gelibolu’daki birliğinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 25.05.2010 tarihinde birliğinden firar ettiği, 23.08.2010 tarihinde çıkarılan yakalama emri ile aranmakta iken 29.09.2010 tarihinde yakalanarak getirilmesi üzerine, Askerî Savcılığın 30.09.2010 tarihli yazısıyla tutuklanması istemiyle Askerî Mahkemeye sevk edildiği, zorunlu müdafi olarak Baro tarafından görevlendirilmiş olan Av. R.Ş.’nin de katılımıyla Askerî Mahkeme tarafından aynı tarihte yapılan duruşmasız oturumda tutuklanmasına karar verildiği ve Askerî Ceza ve Tutukevine kapatıldığı, 01.10.2010 tarihli iddianame ile kamu davası açıldığı, Askerî Mahkemenin 11.10.2010 tarihli kararıyla iddianamenin kabulüne karar verildiği, soruşturma aşamasında görevlendirilmiş olan zorunlu müdafiin duruşmaya çağrılmadığı, 27.10.2010 tarihinde duruşmaya başlandığı, yoklama ve kimlik tespitinin yapılmasından sonra sanığa CMK’nın 147’nci maddesindeki haklarının hatırlatıldığı, sanığın avukat istemediğini beyan ettiği, yargılamaya sanığın müdafi olmaksızın devam edildiği; 12.11.2010 tarihinde yapılan duruşma sonunda sanığın tahliyesine, 26.11.2010 tarihinde yapılan duruşma sonunda mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 36’ncı maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahip olduğu hüküm altına alınmış; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” başlığı altındaki 6’ncı maddesinde, diğer haklar yanında; - Savunma hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak, - Kendi kendini savunmak, - Kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak, - Eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek, 426 haklarının, sanıklara tanınması gereken en az haklar kapsamında olduğu açıkça ifade edilmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; 149’uncu maddesinde, şüpheli veya sanığın soruşturmanın her aşamasında müdafiin yardımından yararlanabileceği; 150’nci maddesinde, şüpheli veya sanığın müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi ve istemesi hâlinde bir müdafi görevlendirileceği; müdafii bulunmayan şüpheli ve sanığın, çocuk, kendisini savunmayacak derecede malûl, sağır ve dilsiz olması hâlinde veya alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istemi olmaksızın müdafi görevlendirileceği; zorunlu müdafilikle ilgili hususların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği; 156’ncı maddesinde; 150’nci maddede yazılı olan hâllerde, müdafiin; soruşturma evresinde, ifadeyi alan merciin veya sorguyu yapan hâkimin, kovuşturma evresinde, mahkemenin istemi üzerine ilgili yer barosu tarafından görevlendirileceği; şüpheli veya sanığın kendisinin sonradan müdafi seçmesi hâlinde, baro tarafından görevlendirilen avukatın görevinin sona ereceği; hüküm altına alınmıştır. Bunlardan başka, CMK’nın 74/2, 101/3, 204, 244/4 ve 247/4’üncü maddelerinde, gözlem altına alma ve tutuklama kararlarının söz konusu olması, duruşmanın düzen ve disiplinini bozduğu için sanığın dışarı çıkarılması, gaiplerin ve kaçakların yargılanmaları hâllerinde zorunlu müdafi görevlendirilmesi düzenlenmiş bulunmaktadır. CMK’nın 101/3’üncü maddesi uyarınca, tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanığın, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanması zorunlu bulunmaktadır. Maddenin gerekçesinde: “... Tutuklama kararının verilebilmesi için şüpheli veya sanığın, kendileri tarafından atanmış avukatları yoksa, yetkili merci adı geçenlere bir avukatın yardımından yararlanmaları gerektiğini hatırlatacak ve baro tarafından seçilmiş bir avukat, tutuklama duruşmasında mutlaka hazır bulundurulacaktır ...” denilmektedir. CMK’nın 150/4’üncü maddesine dayanılarak çıkarılan Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde; soruşturma evresinde görevlendirilmiş olan müdafi veya vekilin, engel bulunmadığı takdirde kovuşturma evresinde de öncelikle görevlendirileceği, 7’nci maddesinde; müdafiin 427 görevinin, soruşturma evresinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi, yetkisizlik veya görevsizlik kararı, kamu davası açılması hâlinde iddianamenin kabulü kararı verilmesi hâllerinde; kovuşturma evresinde ise, yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektirir görevsizlik veya yetkisizlik kararı, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi ya da davanın nakline karar verilmesi ile sona ereceği düzenlenmiş bulunmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Ceza Muhakemesi Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in, gerek yukarıda belirtilmiş, gerek belirtilmemiş olan hükümlerinden hiçbirinde; tutuklu olarak yargılanmakta olan ve kendisine müdafi tayin edilmesi isteminde bulunmayan şüpheli veya sanığın, mutlaka müdafi yardımından yararlanması gerektiğine, bunun temel insan hakları veya adil yargılanma hakkı kapsamında olduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmadığı açıkça görülmektedir. İlgili bütün hükümlerde; şüpheli veya sanığın müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi ve istemesi hâlinde bir müdafi görevlendirilmesi savunma hakkı kapsamında düzenlenmiş; CMK’nın 150’nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında da, kendisi tarafından görevlendirilmiş müdafii bulunmaması şartına bağlı olarak, sanık veya şüphelinin yaşı, fiziki ve ruhi durumu ile suçlamanın ağırlığı ölçütleri dikkate alınmak suretiyle, istemi olmasa dahi zorunlu müdafi görevlendirilmesi gereken hâller gösterilmiştir. CMK’nın 74/2, 101/3, 204, 244/4 ve 247/4’üncü maddelerindeki düzenlemeler ise, kişilerin özgürlüklerinin kısıtlanması olasılığı nedeniyle daha iyi savunmaya olanak tanınması veya savunmasız yargılama yapılmaması amaçlarıyla ve sadece o hâllere ilişkin zorunlu müdafi görevlendirilmesini öngörmektedir. Yani; tutuklama veya adli gözlem altına alınma kararları aşamasında görevlendirilecek müdafiin görevi, o işlemlerle sınırlı bir görevlendirmedir ve sonraki aşamaları kapsamamaktadır. Gerek CMK’nın 156’ncı maddesinin son fıkrasındaki, gerek Yönetmelik’in 7’nci maddesindeki zorunlu müdafiinin görevlerinin ne zaman sona ereceğine ilişkin hükümler, CMK’nın 150’nci maddesi uyarınca görevlendirilen zorunlu müdafilerle ilgili olup; tutuklama ve adli gözlem altına alınma gibi Kanunda gösterilen belirli işlemlerle sınırlı olarak yapılan müdafi görevlendirmelerini kapsamamaktadır. 428 Kanun koyucunun, her ne sebeple olursa olsun; tutuklamaya sevk edilmiş, adli gözlem altına alınması istenmiş veya duruşmanın düzen ve disiplinini bozduğu için dışarı çıkarılmış sanığın savunması için görevlendirilmiş müdafiin, bütün yargılama süresince görev yapmasını istemiş olması hâlinde, bu hâlleri, CMK’nın 150’nci maddesi kapsamında bütün yargılama bakımından zorunlu müdafi görevlendirilmesini zorunlu gördüğü diğer hâllerle birlikte hüküm altına alması gerektiği, halbuki, bu yola gitmemek suretiyle ayrım yapmış olduğu, bir açıklamaya ihtiyaç göstermeyecek kadar açıktır. İddia edildiği gibi, tutuklu olarak yargılanmakta olan kişiye mutlaka zorunlu müdafi atanması gerektiği arzu edilmiş olsaydı, buna ilişkin düzenlemeye CMK’nın 150’nci maddesinde yer verilmesi yoluna gidilirdi. Dolayısıyla; CMK’nın 147’nci maddesinde yazılı hakları kapsamında,müdafi seçme hakkı bulunduğu, onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, müdafi seçecek durumda olmaması ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirileceği kendisine anlatılan ve buna karşılık müdafi istemediğini açıkça beyan eden sanığa, tutuklu olarak yargılansa bile müdafi tayin edilmesi zorunluluğu bulunmadığı, müdafi tayin edilmemiş olmasının savunma hakkını kısıtlamadığı anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtay; 3’üncü Dairesi’nin 05.06.2007 tarihli ve 2007/1331-1325, 28.08.2007 tarihli ve 2008/1853-1846, 30.11.2007 tarihli ve 2007/2521-2515; 1’inci Dairesi’nin 14.11.2007 tarihli ve 2007/2471-2463, 16.4.2008 tarihli ve 2008/1210-1191; 4’üncü Dairesi’nin 18.03.2008 tarihli ve 2008/533-534, 2’nci Dairesi’nin 13.07.2011 tarihli ve 2011/537-569 sayılı kararlarıyla, soruşturma evresinde görevlendirilen müdafiin görevinin iddianamenin kabulüyle sona ereceği kabul edilmiştir. Bu sebeplerle, hukuka aykırı olan Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. NOT: Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 13.10.2011 tarihli, 2011/9695; 03.11.2011 tarihli, 2011/102-100; 18.11.2011 tarihli, 2011/108-105; 01.12.2011 tarihli, 2011/115-111 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir. 429 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 147, 213 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/116 K.Nu. : 2011/115 T. : 08.12.2011 ÖZET Sorgunun, şayet varsa sanığın önceki ifadeleriyle arasındaki çelişki de ortaya konmak ve giderilmeye çalışılmak suretiyle yapılması gerekmektedir. Sanığın önceki ifadesiyle tamamen çelişkili olan sorgusunun veya duruşmaya getirilip tartışılmayan Askerî Savcı tarafından alınan ifadesinin karara esas alınması hukuka aykırı bulunmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sorgusunun usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı, suçun oluşmadığına ilişkin kabulün dayanaklarının hukuki olup olmadığı ve Bölük Komutanı’nın tanık olarak dinlenmesinin gerekip gerekmediğine ilişkin bulunmaktadır. Daire; Birlik içinde içki içilmesinin yasaklanmasına ilişkin olarak sanığa tebliğ edilmiş emir bulunmadığını ve emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluşmadığını kabul etmişken; Başsavcılık; sanığın İstinabe Mahkemesince sorgusu yapıldıktan sonra hazırlık ifadesinin okunmadığı, sorgusu ile hazırlıktaki beyanları arasındaki çelişkilerin giderilmediği, buna rağmen hazırlık beyanlarının suçun oluşmadığı kabulüne dayanak yapıldığı, sanığa kışlada içki içilmesinin yasak olduğuna ilişkin sözlü emirler verilip verilmediğinin araştırılması ve bu kapsamda Bölük Komutanı’nın tanık olarak dinlenmesi gerektiği görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için dava konusu olayın, yargılamanın gelişiminin ve ilgili hükümlerin incelenmesi gerekmektedir. Dava Konusu Olay ve Yargılamanın Gelişimi Dosya içeriğine göre; Sanığın Hatay’daki birliğinde askerlik görevini yapmakta olduğu; 17.03.2008 tarihinde saat 22.55 sıralarında, Nöbetçi Subayı tarafından yapılan kontrolde, arkadaşı J.Er Ö.K. ile 430 birlikte, garajda bulunan vidanjör aracının içinde bira içmiş olduğunun belirlendiği; Sanığın, 18.03.2008 tarihinde Bölük Komutanı tarafından alınan ifadesinde bira içtiğini kabul ettiği, kışla içinde alkollü içki içilmesinin yasak olduğunu bilip bilmediğine ilişkin olarak kendisine bir soru sorulmadığı; 01.01.2008 tarihinde kendisine imza karşılığı tebliğ edilmiş olan Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatı’nın 63’üncü maddesinde; çarşı iznindeyken alkollü içki almayacağına ilişkin hüküm bulunmasına rağmen, kışla içinde alkollü içki içilmesinin yasak olduğuna ilişkin açık bir ibarenin bulunmadığı; Bölük Komutanı olan J.Yzb. Ü.D. tarafından düzenlenmiş olan vaka kanaat raporunda, bu husustaki emirlerin kendilerine yazılı ve sözlü olarak tebliğ edilmiş olduğu açıklamalarına yer verildiği; Sanığın 23.05.2008 tarihinde Askerî Savcı tarafından alınan ifadesinde, kışla içinde alkollü içki içmenin yasak olduğunu bilmediğini ve bu nedenle içki içtiğini beyan ettiği; birlikte içki içtiği arkadaşı J.Er Ö.K.’nin ise, Askerî Savcı’ya verdiği ifadesinde, bu konudaki yasaklama emirlerinin sözlü ve yazılı olarak kendisine tebliğ edildiğini söylediği; Bu kanıtlara göre, sanığın, kendisine tebliğ edilmiş emirlerle yasaklanmış olmasına rağmen kışlada alkollü içki içmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinden bahisle, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin birinci cümlesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı; aynı iddianameyle J.Er Ö.K. hakkında da dava açıldığı; Askerî Mahkeme tarafından Birlik Komutanlığına yazılan 09.09.2008 tarihli yazıyla; sanıklara iddianamenin tebliği ile sorgularının belirlenmesi için en yakın asliye ceza mahkemesine sevk edilmelerinin; sevk edildikleri mahkeme tarafından da, duruşmalardan bağışık tutulma isteminde bulunmaları hâlinde sorgularının belirlenmesinin istendiği; talimat içeriğinde sorgunun hangi şartlarda ve ne şekilde yapılması gerektiğine ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verildiği; talimata, iddianame, sanıkların Birlik Komutanlığı ve Askerî Savcı tarafından alınan ifadeleri ile Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatı suretlerinin eklendiği; Hatay 1’inci Asliye Ceza Mahkemesince 22.09.2008 tarihinde yapılan duruşmada; sanıkların kimliğinin belirlendiği, talimat ve ekindeki iddianamenin ayrı ayrı okunduğu, sanıklara CMK’nın 147’nci maddesindeki haklarının hatırlatıldığı; sanığın buradaki ifadesinde, suçlamayı kabul ettiğini ve pişman olduğunu söylediği; talimata ekli 431 ifadesi olmadığından önceki ifadelerinin okunamadığı açıklamasına yer verildiği; Askerî Mahkemece, 26.11.2008 tarihinde yapılan duruşmada; sanığın duruşmadan bağışık tutulmasına karar verildikten sonra yargılamaya devam edildiği, sanığın İstinabe Mahkemesince tespit edilen sorgusu okunduktan sonra, Birlik Komutanlığına ve Askerî Savcı’ya verdiği ifadelerin de okunduğu ve bu ifadelerin de benzer olduklarının görüldüğü açıklamasına yer verildiği; devamında yapılan yargılama işlemleri sonunda, sanığın atılı suçu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulduğu; Gerekçeli hükümde; sanığa Birlik içinde alkollü içki içmeyi yasaklayan emrin 01.01.2008 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu ve sanığın İstinabe Mahkemesince alınan ifadesindeki suçlamayı kabul ettiği doğrultusundaki ifadesinin dikkate alınarak suçun sabit olduğunun kabul edildiği açıklamalarına yer verildiği; anlaşılmaktadır. İlgili Hükümler CMK’nın, duruşmanın ne şekilde başlayacağına ilişkin 191’inci maddesinde; sanığın açık kimliğinin saptanmasından, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınmasından ve iddianamenin okunmasından sonra; sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğunun ve 147 nci maddede belirtilen diğer haklarının bildirileceği, sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusunun yapılacağı; Sorgunun ne şekilde yapılacağını düzenleyen 147’nci maddesinde; sanığa şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceğinin hatırlatılacağı ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınacağı; Sanığın önceki ifadesinin okunmasıyla ilgili 213’üncü maddesinde; aralarında çelişki bulunması hâlinde; sanığın, hâkim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet Savcısı tarafından alınan veya müdafiinin hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanakların duruşmada okunabileceği; Delillerin takdir yetkisiyle ilgili 217’nci maddesinde; kararın ancak duruşmaya getirilen ve tartışılan delillere dayandırılabileceği, bu delillerin hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edileceği; Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlara ilişkin 230’uncu maddesinde; hükmün gerekçesinde, delillerin tartışılıp 432 değerlendirileceği, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtileceği; hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Uyuşmazlık Konusuyla İlgili Değerlendirme Sorgu, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için en önemli yargılama araçlarından biri olup; bir yanıyla, savunma aracı olarak, sanık lehine delillerin toplanması için önemli bir kaynak sağlarken, diğer yanıyla, dava konusu eylemin işleniş şekliyle ilgili önemli bilgilere ulaşılması olanağını vermektedir. Hukuka uygun usullerle yapılmış sorguda elde edilen ve diğer kanıtlarla desteklenen ifadelerin, maddi olayı ortaya koymadaki gücü, kabul edilen bir gerçekliktir. Çağdaş yargılamada, gerek savunma aracı olarak, gerek kanıt elde etme aracı olarak sorgunun ne şekilde yapılması gerektiği sıkı kurallara bağlanmakta; suçu öğrenme, müdafi isteme, haklarından haberdar olma, açıklamada bulunmama ve lehine olar kanıtların toplanmasını isteme gibi sanık haklarının sağlanmış olması, sorgunun geçerliliği bakımından zorunlu görülmektedir. Ceza Muhakemesi Kanununda da, buna ilişkin hükümler yer almış bulunmaktadır. Dava konusu olayda; İstinabe Mahkemesince yapılan sorgunun, usule uygun olarak ve sanığa hakları hatırlatılmak suretiyle belirlendiğinde kuşku bulunmamakla birlikte; sanığın Birlik Komutanlığınca ve Askerî Savcı tarafından alınmış olan önceki ifadelerinin gönderilmemiş olmaları sebebiyle okunmadığı, sorguyla bu ifadeler arasında çelişki bulunup bulunmadığının saptanamadığı görülmektedir. Hâlbuki, yukarıda açıklandığı üzere; sanık, Askerî Savcı tarafından alınan ifadesinde kışla içinde alkollü içki içmenin yasak olduğunu bilmediğini ve bu nedenle içki içtiğini beyan etmişken, sorguda suçlamayı kabul etmiş; dolayısıyla esasa etkili çelişkili beyanlarda bulunmuştur. CMK’nın 213’üncü maddesi uyarınca, Askerî Savcı tarafından alınan önceki ifadesi okunmak suretiyle çelişkinin giderilmesi gerekirken, İstinabe Mahkemesince yapılan yargılamada bu ifade mevcut olmadığından okunamamış; Askerî Mahkemece de, ifadelerin benzer olduğundan bahisle buna gerek görülmeden ve sanığın suçlamayı samimi olarak kabul ettiğine ilişkin sorgusu esas alınmak suretiyle suçun oluştuğu kabul edilmiştir. Temyiz incelemesinde ise; bu defa, sanığın Askerî Savcı tarafından alınan ifadesine dayanılarak ve sorgu içeriği hiç dikkate alınmadan, 433 sanığın kışla içinde alkollü içki içmenin yasak olduğunu bilmediği ve atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmiştir. Sorgunun, sanığın Askerî Savcı tarafından alınan önceki ifadesiyle arasındaki ciddi çelişki de ortaya konulmak ve giderilmeye çalışılmak suretiyle yapılması gerektiğinde; sanığın önceki ifadesiyle tamamen çelişkili olan sorgusunun veya duruşmaya getirilip tartışılmayan Askerî Savcı tarafından alınan ifadesinin karara esas alınmasının hukuka aykırı olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Diğer taraftan; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer verilmeden ortaya konulması bakımından, kışlada alkollü içki içilmeyeceğine ilişkin emirlerin sanığa sözlü olarak tebliğ edilip edilmediğinin belirlenmesi için Bölük Komutanı’nın tanık olarak dinlenilmesi yoluna gidilmeden hüküm kurulması da eksiklik teşkil etmektedir. Bu sebeplerle, Daire kararının kaldırılmasına, usul ve noksan soruşturma yönlerinden hukuka aykırı olan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 434 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.150 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2011/457 K.Nu. : 2011/454 T. : 21.06.2011 ÖZET 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Müdafiin görevlendirilmesi” başlığını taşıyan 150/3’üncü maddesinde, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem olmaksızın müdafi görevlendirilmesi öngörüldüğünden, sanığa zorunlu müdafi tayinine karar verilmiştir. Zorunlu müdafii tayin edilmesinden sonra, 5560 sayılı Kanun’la yasada yapılan değişiklik ile bu müdafinin görevinin sona ermesi söz konusu olmadığından, yargılamaya müdafiin yokluğunda devam edilerek hüküm tesisi 353 sayılı Kanun’un 207/H maddesi gereğince sanığın savunma hakkını kısıtlayan usule aykırılık teşkil etmektedir. Sanık hakkında zincirleme üste fiilen taarruz suçundan kurulan önceki mahkûmiyet hükmünün, Dairemizin 27.10.2009 tarihli, 2009/2713-2711 Esas ve Karar sayılı ilamıyla noksan soruşturma yönünden hukuka aykırı bulunarak bozulması üzerine, bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda: Askerî Mahkemece; sanığın, Topçu Onb. Ö.K.’ye karşı zincirleme üste fiilen taarruz suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 91/1 (Az vahim hâl cümlesi), TCK’nın 43/1 ve 62’nci maddeleri uyarınca, altı ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, nezarette geçirdiği sürenin, TCK’nın 63’üncü maddesi gereğince cezasından mahsubuna karar verilmiştir. Hüküm, yasal süresi içerisinde sanık tarafından sebep gösterilmeden temyiz edilmiş; tebliğnamede, hükmün bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın, koğuş nöbetini tutmakta olan Onb. 435 Ö.K.’nin üzerine yürüyüp çenesine yumruk attıktan sonra, olaya el koyan Tğm.T.S.’nin odasının önünde bulundukları sırada, Onb. Ö.K.’nin suratına yumruk atarak dudağının yarılmasına sebebiyet vermek suretiyle zincirleme üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun “Müdafiin görevlendirilmesi” başlığını taşıyan 150/3’üncü maddesinde üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem olmaksızın müdafi görevlendirilmesi öngörüldüğünden, 14.12.2006 tarihinde yapılan duruşmada sanığa zorunlu müdafi tayinine karar verilmiştir. Bu kapsamda zorunlu müdafii olarak atanan Av. Z.C. bu tarihten sonra yapılan duruşmalara katılmış ve verilen hükmü temyiz etmiştir. CMK’nın 150/3’üncü maddesinde yapılan değişiklik ile, zorunlu müdafi tayini için alt sınır esas alınarak, alt sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem olmaksızın müdafi görevlendirilmesi zorunlu hâle getirildiğinden, ilk hükmün Dairemiz tarafından noksan soruşturma nedeni ile bozulmasından sonra, (muhtemelen) sanığa yüklenen suçun alt sınırının beş yıl hapis cezasını gerektirmediği dikkate alınarak adı geçen avukata herhangi bir tebligatta bulunulmamış; yargılamaya müdafiin yokluğunda devam edilerek temyize konu hüküm tesis edilmiştir. Sanığa zorunlu müdafii tayin edilmesinden sonra, yasada yapılan söz konusu değişiklik ile bu müdafiinin görevinin sona ermesi söz konusu olmadığından, yargılamaya müdafiin yokluğunda devam edilerek hüküm tesisi 353 sayılı Kanunun 207/H maddesi gereğince sanığın savunma hakkını kısıtlayan usule aykırılık teşkil etmektedir. Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 7/2’nci maddesine göre, zorunlu müdafi veya vekilin azledilmesi mümkün olmadığından, sanığın kendisine daha önce tayin edilmiş olan müdafiden yararlanma hakkından vazgeçip vazgeçmediğinin de önemi bulunmamaktadır. Diğer yandan, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik “Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi” başlıklı 226’ncı maddesi; “Hüküm, sanık lehine bozulmuş ise ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü gibi, yeni düzenlemeyle bozmada sirayetin alanı genişletilmiştir. Nitekim 436 Dairemizin 08.10.2008 tarihli, 2008/2313-2296 Esas ve Karar sayılı kararında usul yönünden bozmanın sirayeti kabul edilmiştir. Belirtilen nedenlerle, sanık (Ter.) Topçu Er E.M. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına, bu kapsamda; her ne kadar hüküm diğer sanık (Ter.) Topçu Er A.K. tarafından temyiz edilmemiş ise de, Av. Z.C. 14.12.2006 tarihli duruşmada her iki sanık bakımından zorunlu müdafii olarak tayin edilmiş olduğundan, diğer bir deyiş ile bozmayı gerektiren usule aykırılık yönünden her iki sanık aynı konumda bulunduğundan sanık (Ter.) Topçu Er E.M. hakkındaki bu bozmanın, hukuki durumu bu sanıkla aynı olan ve hakkındaki mahkûmiyet hükümleri taraflarca temyiz edilmemiş olan sanık (Ter.) Topçu Er A.K.’ya da sirayet ettirilmesine karar verilmiştir. 437 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 150, 188 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/32 K.Nu. : 2011/29 T. : 31.03.2011 ÖZET CMK’nın 74/2’nci maddesi gereğince atanmış olan zorunlu müdafiin görevi yargılama sonuçlanana kadar (temyiz aşaması dâhil) devam ettiğinden, TCK’nın 32/1’inci maddesinden faydalanabileceğine karar verilen sanığa, CMK’nın 150/2’nci maddesi gereğince başka bir zorunlu müdafi atanmasına gerek olmayıp, atanan zorunlu müdafi, aynı zamanda CMK’nın 150/2’nci maddesi gereğince de göreve devam edecektir. Ancak, hükmün tefhim edildiği son oturumda, sanığa tayin edilen zorunlu müdafi hazır bulundurulmaksızın yargılamaya devam edilerek nihai karar verilmesi, CMK’nın 151/1 ve 188/1’inci maddelerine aykırı olup, savunma hakkının kısıtlanması bağlamında hukuka kesin aykırılık teşkil etmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; zorunlu müdafii atanması yönünden usule aykırılık olup olmadığına ilişkindir. Daire; TCK’nın 32/1’inci maddesinden faydalanabileceğine karar verilen sanığın, kendisini savunamayacak derecede zihinsel olarak malul olduğunun ortaya çıktığı andan itibaren istemi aranmaksızın kendisine bir müdafi görevlendirilmesi zorunlu olmasına rağmen, müdafi tayin edilmeksizin duruşma yapılmasının ve nihai karar verilmesinin, CMK’nın 150/2’nci maddesine aykırı olmasının yanı sıra, savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olup, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesine göre, hukuka kesin aykırılık teşkil etmesi nedeniyle, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulması gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; sanık hakkında adli gözlem altına aldırılmasına karar verilmesi üzerine, CMK’nın 74/2’nci maddesinde yer alan zorunluluk uyarınca Baro tarafından görevlendirilen avukatın sanık müdafi olarak 438 atandığını, kovuşturma sonuna kadar görev yaptığını ve gerekçeli hükmün tebliğ edildiğini, usule aykırılık olmadığını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinden; GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 06.02.2009 tarihli raporuyla sanık hakkında, “Kronik bipolar bozukluk” teşhisiyle “TSK’da görev yapamaz” kararı verildiği, bunun üzerine Askerî Mahkemece, sanığın suç tarihlerinde TSK’da görev yapıp yapamayacağına dair ek rapor alınması için GATA Hastanesine müzekkere yazılmasına dair ara kararı alındığı ve müzekkerenin yazıldığı, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin 26.03.2009 tarihli yazısı ile de; sanık hakkında suç tarihleri ile ilgili karar verilebilmesi ve cezai ehliyeti bakımından değerlendirilebilmesi için bir psikiyatri kliniğinde müşahade altına alınmasının uygun olacağının bildirildiği, müteakiben duruşma yapılmaksızın sanığın adli gözlem altına alınması için Askerî Savcılığa müzekkere yazıldığı, keza CMK’nın 74/2’nci maddesi uyarınca sanık hakkında adli gözlem kararı alındığından İstanbul Baro Başkanlığından bir müdafii görevlendirilmesinin istendiği, bu talep nedeniyle Baro Başkanlığınca Av. G.S.NUHOĞLU’nun, müdafii olarak görevlendirildiğinin bildirildiği, 22.04.2009 tarihli duruşmada ise belirtilen avukatın sanık müdafii olarak tayinine karar verildiği ve bu kez duruşmada tekrar adli gözlem kararı alındığı, atanan müdafiinin; 17.06.2009 (Dz.255), 02.09.2009 (Dz.262), 21.10.2009 (Dz.268), 22.12.2009 (Dz.278), 30.12. 2009 (Dz.281) ve 17.02.2010 (Dz.289) tarihli duruşmalara katıldığı; sanığın mahkemeye gelmesi nedeniyle öne alınan ve sanık müdafiine bildirilmeyen 01.12.2009 tarihli duruşmaya katılamadığı (Dz.272), nihai kararın verildiği 31.03.2010 tarihli duruşmaya ise mazeret bildirmeden katılmadığı (Dz.293); Adli gözlem işlemlerinin tamamlanması sonrasında, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 11.12.2009 tarihli raporuyla sanık hakkında, “Kronik nitelik kazanmış bipolar bozukluk” teşhisiyle “TSK’da görev yapamaz, müsnet suçundan ötürü 5237 sayılı TCK’nın 32/1’inci maddesinden yararlanması uygundur” kararı verildiği; Belirtilen raporda sanığın, suç tarihinde TSK’da görev yapıp yapamayacağı belirtilmediğinden, “TSK’da görev yapamaz” kararının 04.09.2007 tarihini kapsayıp kapsamadığı hususunda gerekçeli ek rapor tanziminin sağlanması için Askerî Savcılığa müzekkere yazıldığı; 439 GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 15.02.2010 tarihli ek raporuyla “TSK’da görev yapamaz kararı 04.09.2007 tarihini kapsamaz” şeklinde karar verildiği, Anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece, hakkında adli gözlem altına alınmasına karar verilen sanığa CMK’nın 74/2’nci maddesi gereğince zorunlu müdafii atanmış olup, bu müdafiin görevi, yargılama sonuçlanana kadar (temyiz aşaması dâhil) devam etmektedir. Nitekim atanan müdafi, son duruşma hariç diğer duruşmaların tamamına (öne alınma nedeniyle haberdar olmadığı duruşma hariç) katılmıştır. Bu nedenle, TCK’nın 32/1’inci maddesinden faydalanabileceğine karar verilen sanığa, CMK’nın 150/2’nci maddesi gereğince başka bir zorunlu müdafi atanmasına gerek olmayıp, CMK’nın 74/2’nci maddesi uyarınca atanan zorunlu müdafi, aynı zamanda CMK’nın 150/2’nci maddesi gereğince de göreve devam edecektir. Bu nedenle Dairenin bozma kararı, gerekçe yönünden yerinde görülmemiştir. Ancak, CMK’nın “Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ...” başlıklı 151/1’inci maddesi “150’nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz ... veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir.”, “Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188/1’inci maddesi “Duruşmada ... Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır.”, 353 sayılı Kanun’un “Hukuka kesin aykırılık” hallerinin sayıldığı 207/3-E madde ve bendi ise “... kanunen bulunması gerekli ... kişinin yokluğunda duruşma yapılması” ve H bendi de “Hüküm için önemli noktalarda mahkeme kararı ile savunma hakkının kısıtlanmış olması” şeklindedir. Savunma hakkının ihlal edilmemesi için, zorunlu müdafiin esasında yargılamanın her aşamasında bulundurulması ve özellikle de kararın verileceği son oturumda hazır edilmesi gerekir (Prof.Dr. Yener ÜNVER Prof.Dr. Hakan HAKERİ, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, sh.220). Bu yasal düzenlemeler nazara alındığında; sanığa tayin edilen zorunlu müdafi, hükmün tefhim edildiği son oturumda hazır bulundurulmaksızın yargılamaya devam edilerek nihai karar verilmesi, CMK’nın 151/1 ve 188/1’inci maddelerine aykırı olup, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğundan, bu durum 353 sayılı Kanun’un 207/3-E ve H madde ve fıkraları hükmüne göre, hukuka kesin aykırılık teşkil etmektedir. 440 Nitekim, Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 23.01.2008 tarihli, 2008/15426-728 Esas ve Karar sayılı “Ceza ehliyeti bulunmadığı kabul edilip 5237 sayılı TCK’nın 32/1’inci maddesinden yararlandırılan sanığa tayin edilen zorunlu müdafiinin bulunmadığı ortamda 5271 sayılı CMK’nın 151’inci maddesi hükmü gereği yerine getirilmeden yazılı şekilde tedbir kararı verilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması ...” ; Yargıtay 11’inci Ceza Dairesinin 10.07.2006 tarihli, 2006/34896443 Esas ve Karar sayılı “CMK’nın 150/3’üncü maddesi uyarınca atanan zorunlu müdafiinin aynı Yasa’nın 188/1’inci maddesi uyarınca duruşmalarda hazır bulundurulması, olmaması hâlinde ise yeni bir müdafii ataması yaptırılarak müdafii huzurunda sanığın sorgusu yapılmadan ve atanan zorunlu müdafiye esas hakkında savunma olanağı sağlanmadan mahkûmiyet kararı verilmesi sonucu savunma hakkının kısıtlanması ...” ; Yargıtay 3’üncü Ceza Dairesinin 06.06.2007 tarihli, 2006/76692007/4522 Esas ve Karar sayılı “CMK’nın 188/1’inci madde ve fıkrası uyarınca ‘Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır.’ hükmüne aykırı olarak sanık müdafiinin hükmün verildiği oturumda hazır edilmeden karar verilmesi ...” ; Şeklindeki kararları ile de, zorunlu müdafiin duruşmada hazır bulundurulmamasının savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olduğu kabul edilmiştir. (Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu Osman YAŞAR, Cilt 2, Sh. 1647, 1648; Ceza Muhakemesi Kanunu Yorumu, Ali PARLAR – Muzaffer HATİPOĞLU, Cilt 1, Sh. 725). Öte yandan; GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 06.02.2009 tarihli (Dz.240) ve 11.12.2009 tarihli (Dz.284) raporlarıyla “Kronik bipolar bozukluk” teşhisiyle hâlen “TSK’da görev yapamayacağına” karar verilen sanık hakkında, aynı Hastane tarafından düzenlenen 15.02.2010 tarihli ek sağlık kurulu raporunda (Dz.290), “TSK’da görev yapamaz” kararının suç tarihi olan 04.09.2007 tarihini kapsamadığı belirtilmiş, ancak bu karara nasıl varıldığına dair hiçbir değerlendirme yapılmadığı gibi, herhangi bir gerekçe de gösterilmemiştir. Halbuki dosyada bulunan diğer sağlık kurulu raporlarından, sanığın bu rahatsızlığının suç tarihinden çok önce de var olduğu anlaşılmaktadır. Sanığın, 04.09.2007 tarihi itibarıyla TSK’da görev yapamayacağına karar verilmesi hâlinde, suçu işlediği sırada sivil kişi statüsünde olacağından, yüklenen “Asta müessir fiil” suçunun vasıf itibarıyla 441 değişerek “Kasten yaralama” suçuna dönüşeceği gibi; 12.09.2010 tarihinde yapılan referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 15’inci maddesiyle, Anayasa’nın 145’inci maddesi değiştirilerek, ikinci fıkrasında, “Savaş hâli haricinde, asker olmayan kişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz” hükmüne yer verilmiş olması karşısında, suçu işlediği tarihte sivil kişi statüsünde olan sanık hakkında yargılama yapma görevinin adliye mahkemesine ait olacağı da dikkate alınarak; sanığın, suç tarihinde TSK’da görev yapıp yapamayacağı hususunun, GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevkinin sağlanmak suretiyle kesin olarak tespit ettirilmesi ve elde edilecek sonuca göre hukuki durumunun ve görev konusunun değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen nedenlerle; Başsavcılık itirazının, gerekçesi yönünden reddine; itiraza atfen, Daire kararının kaldırılmasına; usul ve göreve ilişkin noksan soruşturma yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 442 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 150, 188 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/100 K.Nu. : 2011/99 T. : 27.10.2011 ÖZET 1) Savunmasını müdafii ile yapmak isteyen sanığa, CMK’nın 150/1’inci maddesi uyarınca bir müdafi görevlendirilmesi ve bu müdafiin aynı Kanun’un 151/1 ve 188/1’inci maddeleri hükümleri gereğince her duruşmada hazır bulundurulması zorunlu iken; bir müdafi tayin edilmeden ifadesinin tespit edilmesi ve müdafi olmaksızın davaya devam olunarak hüküm kurulması, 2) CMK’nın 74’üncü maddesi gereğince tayin edilen müdafiin, adli gözlem sonucu hazırlanan raporlarla ilgili savunmasını yapabilme imkânı sağlanmadan hüküm verilmesi, Savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde hukuka kesin aykırılık oluşturmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, mahkûmiyetle sonuçlanan davada, sanığın müdafii yardımından hukuka uygun olarak yararlandırılıp yararlandırılmadığına ilişkindir. Daire; sanığın, müdafii ile birlikte savunma yapma talebine aykırı olarak, istinabe mahkemesinde müdafii atanmaksızın bozma ilamına karşı, sorgu/savunmasının saptanmış olmasını ve bu kapsamda müdafi atanmadan yargılamanın sürdürülmesini hukuka kesin aykırılık ve bozma nedeni olarak kabul etmiştir. Ayrıca, CMK’nın 74/2’nci maddesi uyarınca oturum arasında görevlendirilen müdafiin de, zorunlu müdafii olarak kabul edilmesi gerektiğini, CMK’nın 188’inci maddesine göre, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi hâlinde görevinin sona ereceğini, bu nedenle, karar duruşmasına katılmayan müdafii yerine başka bir müdafii görevlendirilmemesinin savunma hakkını kısıtladığını ve hukuka kesin aykırılık teşkil ettiğini belirterek, bu hususu da bozma nedeni kabul etmekte iken, 443 Başsavcılık; sanığın, istinabe mahkemesindeki talebi doğrultusunda ilk duruşmada müdafii tayin edilmesi ve bu müdafiin daha sonraki duruşmaya katılarak dosyaya vakıf olması karşısında, bozma kararına karşı beyanlarının tespiti sırasında müdafii tayini yapılmaması şeklindeki eksikliğin, davanın esasına etkili olmadığı; adli gözlem işlemi sonucunda hazırlanan raporlardan, sanığın psikiyatrik ve nörolojik yönden sağlam olduğunun tespit edilmesi nedeniyle, CMK’nın 74/2’nci maddesi uyarınca atanan müdafiinin yokluğunda karar verilmesinin de esasa etkili olmadığı görüşüyle, Daire kararının kaldırılması ve temyiz incelemesine Dairece devam edilmesi gerektiği ileri sürülerek Daire kararına itiraz edilmiştir. CMK’nın 149’uncu maddesinin ilk fıkrasında, şüpheli veya sanığın, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında bir müdafiin yardımından yararlanabileceği, 147’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde ise, ifadesi alınan veya sorguya çekilen şüpheli veya sanığa bu hakkın hatırlatılacağı, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirileceği hükme bağlanmıştır. CMK’nın “Müdafiin görevlendirilmesi” başlığını taşıyan 150’nci maddesinin birinci fıkrasında, şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafii seçmesinin istenileceği, müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafii görevlendirileceği, “Gözlem altına alınma” başlığını taşıyan 74’üncü maddesinin birinci fıkrasında, fiili işlediği yolunda kuvvetli şüpheler bulunan şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğunu ve bunun, kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak için; uzman hekimin önerisi üzerine, Cumhuriyet savcısının ve müdafiinin dinlenilmesinden sonra, resmî bir sağlık kurumunda gözlem altına alınmasına, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından karar verilebileceği, ikinci fıkrasında, şüpheli veya sanığın müdafii yoksa, hâkim veya mahkemenin istemi üzerine, baro tarafından bir müdafii görevlendirileceği, “Duruşmada hazır bulunacaklar” başlığını taşıyan 188’inci maddesinin birinci fıkrasında, duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunmasının şart olduğu hüküm altına alınmıştır. CMK’nın 150’inci maddesiyle ilgili inceleme; CMK sorgu/savunmayı, sanığın kendisini iddiaya karşı savunmasının aracı olarak kabul etmiştir. Bazı istisnalar dışında hukukumuzda, zorunlu müdafii müessesesi kabul edilmemiştir. Ancak, 444 yukarıda açıklandığı üzere, şüpheli veya sanığın müdafii istemesi hâlinde, CMK’nın 150’nci maddesinin birinci fıkrasının emredici hükmü uyarınca, hâkim veya mahkeme tarafından bir müdafii görevlendirilmesi zorunludur. Bu şekilde görevlendirilen müdafii duruşmada hazır bulunmaz, zamansız olarak duruşmadan çekilir veya görevini yapmaktan kaçınırsa, CMK’nın 151’inci maddesi gereğince, hâkim veya mahkemenin derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemleri yapması zorunludur. Ayrıca, şüpheli veya sanık sonradan bir müdafii seçerse CMK’nın 156’ncı maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, baro tarafından gönderilen müdafiinin görevi sona erecektir. Savunma görevinin gereği gibi yapılabilmesi ve sanığa yüklenen suçla ilgili gerçeğin ortaya çıkarılması için, savunma makamının gerekli yetkilerle donatılmış olması gerekir. Burada önemli olan, iddia ve savunma makamları arasında, yetki yönünden bir dengenin sağlanması, başka bir ifadeyle silahların eşitliği ilkesinin gözetilmesidir. Somut olayda, sanığın, istinabe yoluyla tespit edilen sorgu/savunmasının, bir müdafiin yardımından yararlanmayı istemiş olmasına rağmen, müdafi görevlendirilmeksizin yaptırılması ve müdafi bulundurulmaksızın duruşmaya devam edilerek hükümlülüğüne karar verilmesi, aynı zamanda Anayasa’nın 36/1 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6’ncı maddelerinde ifadesini bulan “adil yargılanma hakkı”nın da ihlali niteliğindedir. Açıklanan nedenlerle, savunmasını müdafii ile yapmak isteyen sanığa, CMK’nın 150/1’inci maddesi uyarınca bir müdafi görevlendirilmesi ve bu müdafiin aynı Kanun’un 151/1 ve 188/1’inci maddeleri hükümleri gereğince her duruşmada hazır bulundurulması zorunlu iken; bir müdafi tayin edilmeden ifadesinin tespit edilmesi ve müdafi olmaksızın davaya devam olunarak hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olup, bu durum, 353 sayılı Kanun’un 207/3-E, H madde, fıkra ve bentleri hükümlerine göre hukuka kesin aykırılık teşkil ettiğinden, Başsavcılığın aksi yöndeki itirazının reddine karar verilmiştir. CMK’nın 74’üncü maddesiyle ilgili inceleme; CMK’nın 74’üncü maddesine göre, sanığın akıl hastası olup olmadığının saptanması için bir sağlık kurumunda gözlem altına alınmasına, ancak fiili işlediği yolunda kuvvetli şüphe bulunması hâlinde ve uzman hekimin önerisi üzerine karar verilebilecektir. Yine anılan maddede, gözlem altına alınma kararının, savcı ve müdafiin dinlenmesinden sonra verilebileceği, şüpheli veya sanığın müdafii yoksa 445 mahkemenin istemi üzerine baro tarafından bir müdafi görevlendirileceği öngörülmüştür. Somut olayda, askerî mahkemece bu kurala uyulmayarak, sanığın, bir müdafiinin ve bilirkişinin bulunmadığı duruşmada adli gözlem altına alınmasına karar verilmiş, akabinde sanık hakkında müdafii görevlendirilmesi için Edirne Baro Başkanlığından talepte bulunularak, duruşma 02.12.2009 gününe bırakılmış, Edirne Barosunca görevlendirilen avukatın müdafiliğine duruşmada karar verilip, müşahede kararının yerine getirilmesinin beklenmesine karar verilmiş ve duruşma 24.02.2010 tarihine bırakılmıştır. Bu duruşmada ise, sanığın ve müdafiinin yokluğunda sanıkla ilgili olarak gönderilen Adli Rapor ve Sağlık Kurulu raporu okunduktan sonra, karar verildiği görülmektedir. CMK’nın 74’üncü maddesi gereğince, sanığın, cezai ehliyetinin ve askerliğe elverişlilik durumunun tespiti için adli gözlem altına alınmasına karar verilmesi nedeniyle görevlendirilen müdafiin, duruşmada hazır bulundurularak, adli gözlem sonucu hazırlanan raporlarla ilgili savunmasını yapabilme imkânı sağlanmadan hüküm verilmesi, savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde bulunduğundan ve hukuka kesin aykırılık oluşturduğundan, Başsavcılık itirazının bu yönden de reddine karar verilmiştir. 446 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 170 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/69 K.Nu. : 2011/66 T. : 23.06.2011 ÖZET … Askerî Savcılığının 02.06.2009 tarihli, 2009/542-285 Esas ve Karar sayılı iddianamesi incelendiğinde; hangi olayla ilgili soruşturma emri verildiği belirtildikten sonra tanık ifadelerinin ve sanık savunmalarının özetlenmesi ile yetinilerek, sanığın, hükmün konusunu teşkil edecek olan suça ilişkin eyleminin (fiilinin) açıkça gösterilmediği, yüklenen suça ilişkin olayların delillerle ilişkilendirilerek açıklanmadığı; ortada gerek sanığın sorgu ve savunmasının saptanmasına, gerek kamunun bilgilenmesine yönelik yasal unsurları içeren bir iddianamenin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin, ASCK’nın 91/1’inci maddesinde düzenlenen “üste fiilen taarruz” suçuna ilave olarak ayrıca, ASCK’nın 82/2’nci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen “üstü tehdit” suçunu da oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; sanığın eylemlerinin, ASCK’nın 91/1’inci maddesinde düzenlenen “üste fiilen taarruz” suçuna ilave olarak ayrıca, ASCK’nın 82/2’nci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen “üstü tehdit” suçunu da oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın eylemlerinin, bir bütün olarak sadece, ASCK’nın 91/1’inci maddesinde düzenlenen “üste fiilen taarruz” suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçilmeden önce, itiraza atfen, iddianamenin yasal unsurlarını taşıyıp taşımadığına ilişkin olarak yapılan incelemede; CMK’nın “Kamu davasını açma görevi” başlıklı 170’inci maddesine göre, iddianamenin, şüphelinin kimliğini, yüklenen suçu ve uygulanması gereken kanun maddelerini, yüklenen suçun işlendiği yer, 447 tarih ve zaman dilimi ile suçun delillerini göstermesi gerekir. Ayrıca, iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanması zorunludur. Bu açıklamalar ışığında dava konusu dosyada bulunan ……. Askerî Savcılığının 02.06.2009 tarihli, 2009/542-285 Esas ve Karar sayılı iddianamesi incelendiğinde; “ ... Liman Emniyet Komutanlığı emrinde görevli şüpheli Tls.Kd.Bçvş. O.Y.’nin 16 Nisan 2009 tarihinde saat 08.55 dolaylarında … Liman Emniyet Komutanı olan suç tarihi itibarıyla … Deniz Komutanlığına vekalet eden Dz.Kd.Alb. G.I.’nın odasına geldiği, izin talebinde bulunduğu, Dz.Kd.Alb. G.I.’nın şüpheliye öncelikle zimmetindeki mühimmatı teslim etmesi(ni) söylediği, bunun üzerine şüpheli Tls.Kd.Bçvş. O.Y.’nin belinden çıkarttığı tabancayı Dz.Kd.Alb. G.I.’ya doğru yönelttiği ve Dz.Kd.Alb. G.I.’nın boğazından tuttuğu, karşılıklı olarak mücadele ettikleri, odaya gelen İk.Kd.Bçvş. B.E.’nin odaya girerek şüphelinin elindeki tabancayı aldığı, diğer personelin de araya girmesi üzerine, şüpheli Tls.Kd.Bçvş. O.Y.’nin odadan çıktığı ve G3 piyade tüfeği alarak antenler bölgesi olarak adlandırılan ağaçlık alana gittiğinden bahisle tanzim edilen suç dosyası ve soruşturma isteminin Askerî Savcılığımıza gönderilmesi üzerine yürütülen soruşturma sonunda; ...” denilerek, hangi olayla ilgili soruşturma emri verildiği belirtildikten sonra, bunun devamında, sadece tanık ifadelerinin ve sanık savunmalarının özetlenmesi ile yetinilmiş ve hemen ardından; “... şüpheli Tls.Kd.Bçvş. O.Y.’nin haksız tahrik teşkil eden fiilin etkisi altında silahlı amire fiilen taarruz suçunu işlediği ...” iddiasıyla, ASCK’nın 91/2’nci maddesinin “az vahim hâl” cümlesi uyarınca cezalandırılması, TCK’nın 29’uncu maddesi uyarınca cezasından indirim yapılması istemiyle kamu davası açılmıştır. Bu itibarla; İddianamede; sanığın, hükmün konusunu teşkil edecek olan suça ilişkin eyleminin (fiilinin) açıkça gösterilmediği, yüklenen suça ilişkin olayların delillerle ilişkilendirilerek açıklanmadığı; ortada gerek sanığın sorgu ve savunmasının saptanmasına, gerek kamunun bilgilenmesine yönelik yasal unsurları içeren bir iddianamenin bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, itiraza atfen, Daire kararının kaldırılmasına ve usul yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 448 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 196 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/123 K.Nu. : 2011/122 T. : 22.12.2011 ÖZET Sorgusu yapılmış ve sorulduğunda duruşmalardan bağışık tutulma isteğini dile getirmiş olan sanığın, duruşmalara çağrılmamış ve yokluğunda yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmuş olması; Askerî Mahkemenin, CMK’nın 196/1’inci maddesine uygun olarak, sanığın duruşmalardan bağışık tutulmasında bir sakınca görmediğini ve bu konudaki kararını göstermektedir. Sırf açıkça karar verilmemiş olması nedeniyle, yüze karşılık ilkesinin ihlal edildiğinin ve savunma hakkının kısıtlandığının kabulü, ilgili hükümlerin ve yargılama hukukunun amaçlarıyla bağdaşmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sorgusu yapılmış ve duruşmalardan bağışık tutulma isteminde bulunmuş olan sanığın bu istemi doğrultusunda karar alınmadan ve sonraki duruşmalara çağrılmadan yokluğunda yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmasının, yargılamanın vicahiliği ilkesini zedeleyip zedelemediği ve savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurup doğurmadığına ilişkin bulunmaktadır. Daire; bu durumun, yargılamanın vicahiliği ilkesini zedelediği ve savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğunu kabul etmişken; Başsavcılık; bu usule aykırılığın hükmün özüne etkili olmadığı ve bozmayı gerektirmediği görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için, yargılamanın gelişiminin ve ilgili hükümlerin incelenmesi gerekmektedir. 449 Yargılamanın Gelişimi Sanık hakkında 09.02.2010 tarihli iddianame ile kamu davası açıldığı, Askerî Mahkemece, 22.02.2010 tarihinde iddianamenin kabulüne ve duruşmanın 10.03.2010 tarihinde saat 13.30’da yapılmasına karar verildiği; iddianamenin sanığa 02.03.2010 tarihinde tebliğ edildiği, belirlenen günde sanığın da katılımıyla duruşmaya başlandığı, kimlik tespiti, hakların hatırlatılması ve iddianamenin okunmasından sonra sanığın sorgu ve savunmasının belirlendiği; tanık ve bilirkişinin de dinlenmelerinin ardından, Askerî Mahkeme tarafından görülen lüzum üzerine sanığa duruşmalardan bağışık tutulmayı isteyip istemediğinin sorulduğu; sanığın sonraki duruşmalardan bağışık tutulmayı istediğini bildirdiği, bu istem üzerine Askerî Savcı tarafından da sanığın duruşmalardan bağışık tutulmasının istendiği, bu taleplerin alınmasından sonra tanıkların dinlenmesi için duruşmanın 08.04.2010 tarihine bırakıldığı, sanığın duruşmalardan bağışık tutulması yönünde bir karar alınmadığı; 08.04.2010 tarihinde yapılacak duruşmada sanığın hazır bulundurulması için Birlik Komutanlığına yazı yazılmadığı, sanığın bu tarihteki duruşmaya katılmadığı, duruşmalardan bağışık tutulma yönünde bir karar da alınmadan yargılamaya devam edildiği; tanık dinlenmesi için 13.05.2010 tarihine bırakılan müteakip duruşmanın, tanığın Askerî Mahkemeye müracaat etmesi üzerine 10.05.2010 tarihinde yapıldığı, sanığın bu duruşmaya da çağrılmadığı ve duruşmalardan bağışık tutulması yönünde bir karar alınmadan yokluğunda yapılan duruşma sonunda hüküm kurulduğu; sanığın mahkûmiyet hükmünü sebep göstermeksizin temyiz ettiği anlaşılmaktadır. İlgili Hükümler CMK’nın 193, 194, 195 ve 196’ncı maddelerinde: “Sanığın duruşmada hazır bulunmaması MADDE 193 - (1) Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir. (2) Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir. Sanığın mahkemeden uzaklaşması MADDE 194 - (1) Mahkemeye gelen sanığın duruşmanın devamı süresince hazır bulunması sağlanır ve savuşmasının önüne geçmek için mahkeme gereken tedbirleri alır. 450 (2) Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse, dava yokluğunda bitirilebilir. Sanığın yokluğunda duruşma MADDE 195 - (1) Suç, yalnız veya birlikte adli para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu gibi hâllerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılır. Sanığın duruşmadan bağışık tutulması MADDE 196 - (1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir. ... (5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir. ...” hükümleri yer almaktadır. Ayrıca; 353 sayılı Kanun'un, “Şüpheli ve sanığın getirilmesi” başlığı altındaki 81’inci maddesinde, asker kişilerin ifadelerinin alınması veya sorguları için bağlı bulundukları askerî birlik komutanının veya askerî kurum amirinin emriyle getirilecekleri düzenlenmiş bulunmaktadır. Uyuşmazlık Konusuyla İlgili Değerlendirme Yukarıda belirtilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde; kural olarak duruşmaya katılmayan sanık hakkında yargılama yapılamayacağı, sanığın duruşmaya katılımı için gerekirse zorla getirilme kararı verilebileceği; ancak kanunda gösterilmiş hâllerde sanık duruşmaya katılmamış olsa bile yargılama yapılabileceği açıkça görülmektedir. Sanığın duruşmaya katılmaması hâlinde bile yargılamanın yapılabileceği hâller: - Toplanan delillere göre, mahkemece mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi kanısına varılması, - Daha önce sorgusu yapılmış olan sanığın savuşması veya gelmemesi şartına bağlı olarak mahkemece hazır bulunmasına gerek görülmemesi, 451 - Suçun yalnızca veya birlikte sadece adli para cezasını veya müsadereyi gerektirmesi, - Sorgusu yapılmış olan sanığın veya bu konuda yetkili kılınmış müdafiin isteğine bağlı olarak mahkemece takdir edilmesi, - Sorgusu yapılmış olan ve zorunlu nedenlerle yargı çevresi dışında hastanede ya da tutukevinde bulunan sanık hakkında mahkemece hazır bulunmasına gerek duyulmayan hâller, olarak gösterilmiş bulunmaktadır. Sorgusu yapılmış olan sanığın istemi hâlinde duruşmalarda hazır bulunma zorunluluğunun kaldırılması, yargılamanın gereklerine göre mahkemenin takdirine ilişkin bir husus olup; bu takdirin, alınacak bir kararla istemde bulunana ve taraflara bildirilmesi en uygun yol olmakla birlikte, mahkemenin bu konudaki kararını, yaptığı uygulamayla; sanığı duruşmaya çağırmamak veya duruşmada hazır bulunmaması hâlinde bunu zorunlu görmemek suretiyle göstermesi de mümkün bulunmaktadır. Sanık hakkındaki yargılamada; sanığın sorgusunun yapılmasından sonra ve duruşmanın ileri bir tarihe bırakılmasında önce Askerî Mahkeme tarafından açıkça duruşmalardan bağışık tutulmayı isteyip istemediğinin sorulması üzerine sanığın bu konudaki istemini dile getirdiği, Askerî Savcı’nın da bu yönde karar alınması yönünde görüş bildirmesinden sonra ara karar aşamasına geçildiği ve bir sonraki duruşmada sanığın da hazır bulundurulması yönünde bir karar alınmadığı görülmekle; esas itibarıyla Askerî Mahkemenin bu konudaki istemler doğrultusunda hareket ettiği, örtülü olarak sanığın duruşmalardan bağışık tutulmasına karar verdiği, dolayısıyla duruşmalarda hazır bulunmasına gerek görmediği ve bu konuda talimat yazmadığı anlaşılmaktadır. Sanığın duruşmalardan bağışık tutulması yönünde açık bir karar verilmemiş olması, Askeri Mahkemenin, varlığı konusunda kuşku duyulmayan bu yöndeki örtülü kararının yok sayılmasını gerektirmemektedir. Aksi yöndeki kabul, yargılama hukukunun hiç arzu etmediği şekilde, amaçtan uzaklaşılmasına, yargılamanın uzamasına ve gecikmesine sebep olacaktır. Sanığın duruşmada hazır bulunması zorunluluğu ve sanık olmadan duruşma yapılamaması kuralı, bir yönüyle yargılamanın amaçlarına uygun ve sağlıklı bir şekilde yapılması, diğer yönüyle de sanığın savunma haklarının kullanılması amaçlarını gerçekleştirmeye yönelik kurallar olup; sanık tarafından duruşmalardan bağışık tutulma isteminde bulunulmuş olması ve Askerî Mahkemece de sanığın duruşmalarda bulunmasına gerek görülmemesi karşısında, ortada, esasa etkili olabilecek ve sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu 452 doğuracak bir hukuka aykırılığın bulunmadığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu sebeplerle, hukuka aykırı olan Daire kararının kaldırılmasına ve diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere, dava dosyasının Daire’ye iadesine karar verilmiştir. 453 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 210 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.Nu. : 2011/333 K.Nu. : 2011/327 T. : 12.04.2011 ÖZET Zincirleme suçun en son eylemini ve dolayısıyla suç tarihini belirleyen olayın tek görgü tanığı ve delili durumunda bulunan, yapılan araştırmada nüfus kaydına göre hayatta olan ve arandığı çeşitli adreslerinde bulunamayan mağdurun mahkeme huzurunda dinlenmeyerek, evvelce alınmış ifadesinin okunulması ile yetinilmesi CMK’nın 210’uncu maddesinin amir hükmüne aykırılık oluşturur. Askerî Mahkemece, sanığın; Nisan 2008-Eylül 2008 tarihleri arasında zincirleme kişisel çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 115/2, TCK’nın 43/1 ve 62/1’inci maddeleri uyarınca, altı ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 51’inci maddesi uyarınca sanık hakkındaki kısa süreli hapis cezasının ertelenmesine ve bir yıl denetim süresi belirlenmesine; ... Karar verilmiştir. Hükümler, sanık tarafından; atılı suçların hiçbirini işlemediği, noksan soruşturma ile karar verildiği, kararın usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir. Zincirleme kişisel çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçundan yapılan incelemede; Sanık J.Bçvş. A.A.’nın, …Komutanlığı Dst.Grup K.lığı Hizmet Bl.K.lığı Hizmet Kısım Komutanı olarak görev yaptığı dönemde; … Komutanlığı Kantin Başkanlığına bağlı subay kafeteryasında görevli olan J.Er R.K.’den, 15 Nisan 2008 tarihinde geri vereceğini söyleyerek 100 TL para istediği, günü geldiğinde de J.Er R.K.’nin kendi parasından verdiği 100 TL’yi iade ettiği; 2008 yılı Haziran ayı içerisinde karargâh binasında bulunan subay kafeteryasında görevli J.Er İ.Y.’den, sayım zamanı geri vereceğini 454 söyleyerek 50 TL para istediği, J.Er İ.Y.’nin de satış sonucu elde ettiği kantin parasından 50 TL’yi sanığa verdiği, bu olaydan bir süre sonra 2008 yılı Haziran ayının sonunda J.Er İ.Y.’nin sanığın yanına giderek verdiği 50 TL’yi geri aldığı; 2008 yılı Temmuz ayı içerisinde J.Er İ.Y.’nin yanına gelerek sayım zamanı geri vereceğini söyleyerek 100 TL vermesini istediği, J.Er İ.Y.’nin de kantin parasından 100 TL’yi sanığa verdiği, Temmuz ayının sonuna doğru parayı birkaç defa istemesine rağmen, sanığın “para çekmem lazım, daha sonra vereceğim” diyerek parayı vermediği, ancak Temmuz ayı kantin sayımının olduğu gün J.Er İ.Y.’nin sanığın yanına giderek açığı olduğunu söylemesi üzerine, sanığın 100 TL’yi geri verdiği; 2008 yılı Ağustos ayının ilk Pazar günü J.Er İ.Y.’nin görev yerine gelerek kasadaki kantin parasından 150 TL vermesini istediği, J.Er İ.Y.’nin başlangıçta sanığa bu parayı vermek istememesine rağmen, sanığın ısrarı üzerine talep ettiği tutardaki kantin parasını sanığa verdiği, 18.08.2008 tarihinde J.Er İ.Y.’nin görev yaptığı kafeteryanın hesaplarını başka bir şahsa devredeceği sırada sanıktan verdiği parayı geri istediği, sanığın da 150 TL’yi iade ettiği; 2008 yılı Temmuz ayının ilk haftası içerisinde erat kantinine giderek kantinin düzenli olup olmadığını kontrol ettiği ve kantinde bir süre oturduktan sonra burada görevli J.Er M.A.’dan ayın 15’inde geri vereceğini söyleyerek 200 TL vermesini istediği, bunun üzerine J.Er M.A.’nın kendi parasından 200 TL’yi verdiği, sanığın da 15.7.2008 tarihinde bu parayı adı geçen ere iade ettiği; 2008 yılı Ağustos ayının ilk haftasında JAMYO öğrenci alımlarında stadyumda işletilen kantin şubesinde görevli J.Er S.İ.’nin yanına giderek ayın 15’inde geri vereceğini söyleyerek 100 TL vermesini istediği, adı geçen erin ertesi gün sanığa kendi parasından 100 TL verdiği, 12.09.2008 tarihinde sanığın J.Er S.İ.’yi telefonla arayarak “yüz milyonu ne yaptın, kantinde açık çıktı mı” dediği, J.Er S.İ.’nin sanığa verdiği paranın kendi parası olduğunu, kantin parası olmadığını söylemesi üzerine sanığın “o zaman 200 TL daha ver, toplam 300 TL olsun, ayın 15’inde ben paranın tamamını sana veririm” dediği, ancak J.Er S.İ.’nin bu talebi kabul etmemesinin ardından sanığın telefonu kapattığı; Maddi vakıa olarak kabul edilerek, atılı suçtan sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile getirilen ve 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren Ek 1’nci maddesiyle atıfta bulunulan 5271 455 sayılı CMK’nın; 210’uncu maddesinin 1’inci fıkrası, “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.”; 211’inci maddesinin 1’inci fıkrası ise, “a) tanık veya sanığın suç ortağı ölmüş veya akıl hastalığına tutulmuş olur veya bulunduğu yer öğrenilemezse, ...Bu kişilerin dinlenmesi yerine, daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğu belgeler okunabilir.” hükmünü içermektedir. Bu itibarla; kabule göre, zincirleme suçun en son eylemini ve dolayısıyla suç tarihini belirleyen olayın tek görgü tanığı ve delili durumunda bulunan, yapılan araştırmada nüfus kaydına göre hayatta olduğu ve arandığı çeşitli adreslerinde bulunamayan (sabit telefon numarasından araştırılmayan) mağdur J.Er S.İ.’nin mahkeme huzurunda dinlenmeyerek, evvelce alınmış ifadesinin okunulması ile yetinilmesi CMK’nın 210’uncu maddesinin amir hükmüne aykırılık teşkil ettiğinden, hükmün öncelikle usule aykırılıktan bozulmasına karar verilmiştir. Öte yandan, 10.03.2009 tarihinde sorgusu için celp edilen sanığa, iddianamenin tebliğ edilmemiş olması nedeniyle, istemi üzerine yasal savunma süresi tanınarak, sorgusunun yapılmaması yerinde olmakla birlikte, savunması için süre isteyen sanıkla birlikte duruşmaya çağrılan tanıkların ifadelerinin tespitine geçilmesi ve her bir tanık beyanına karşı sanığın söyleyeceklerinin tespit edilmesi, savunma için hazır olmadığını ifade eden sanığın, tanıkların beyanlarına karşı beyanda bulunmak durumunda bırakılmak suretiyle, bir anlamda hazırlanma hakkının kısıtlanması yönünden hukuka aykırılık oluşturmakta ise de; huzurunda dinlenen tanıkların beyanlarına yönelik olarak, sanığın, aleyhe olan hususları kabul etmemesi, aleyhine sonuç doğurabilecek bir beyanda bulunmaması ve bu aşamada sonuç olarak esasa etkili olmaması karşısında, belirtilen usule aykırılığın hükmün bozulmasını gerektirmediği kabul edilmiştir. Sanığın, dört mağdura yönelik eylemleri (mağdurlardan İ.Y.’ye yönelik olarak üç ayrı eylem) nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin mi uygulanması gerektiği, yoksa her bir eylemin bağımsız birer suç mu oluşturduğu konusunda yapılan incelemede; Müteselsil suç (zincirleme suç); 765 sayılı TCK'nın 80’inci maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda 456 vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altında birden yarıya kadar artırılır.” şeklinde düzenlenmiş iken; 5237 sayılı TCK'nın 43’üncü maddesinde; “(1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda bir cezaya hükmedilir. ... (2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükümleri uygulanır.” şekline dönüştürülmüştür. Zincirleme suçun varlığının kabulü için, Kanun’un aynı hükmünü ihlâle yönelik birden fazla suçun, aynı suçu işleme kararına bağlanabilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla, farklı suç işleme kasıtlarıyla yapılan eylemler, aynı ve tek olan suç işleme kararındaki birlik sonucu gerçekleştirilmiş olmalıdır. Suç işleme kararında birlik, her biri başka bir kastın sonucu olan, dolayısıyla ayrı ayrı suç oluşturan eylemleri birbirine bağlayan unsur olup, bu amaca yönelik olarak önceden kurulan genel bir plân ve niyeti ifade etmektedir. Sanığın işlemeyi düşündüğü suçu bir defada gerçekleştirmesi yerine, kısımlara ayırıp zamana yayarak gerçekleştirmesi, hareketinin önceki hareketinin devamı olması ve hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunması, tüm bu sürecin herhangi bir nedenle kesintiye uğramaması hâlinde suç işleme kararında birlik olduğu kabul edilmektedir. 765 sayılı TCK’nın sisteminde, farklı kişilere karşı işlenen suçlar açısından zincirleme suç hükümleri uygulanabilmekte iken, 5237 sayılı TCK'da öngörülen düzenlemeye göre, suçun mağdurunun farklı kişiler olması hâlinde, kural olarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması olanağı bulunmayıp, ancak, eylemin tek bir fiille işlenmesi durumunda zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesine olanak tanınmıştır. 5237 sayılı TCK’da öngörülen düzenleme ile zincirleme suçun uygulama alanı 765 sayılı TCK’ya göre oldukça sınırlandırılmıştır. Yeni düzenlemeye göre; birden fazla kişiye karşı işlenen suçlarda zincirleme suçun varlığının kabulü için, kanunun aynı hükmünü ihlâle yönelik birden fazla suçun, aynı suçu işleme kararı kapsamında olması yeterli olmamakta, suçların tek bir fiille işlenmesi de zorunlu bulunmaktadır. Suçun birden fazla kişiye karşı tek fiille işlenmesi hâli, madde gerekçesinde; “Bir suçun aynı suç işleme kararı kapsamında olsa da değişik kişilere karşı birden fazla işlenmesi hâlinde, zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Buna göre, örneğin, bir otoparkta bulunan otomobillerin camları kırılarak radyo teyplerin çalınması durumunda, her bir kişiye ait otomobildeki hırsızlık, bağımsız bir suç olma özelliğini korur ve olayda cezaların içtimaı hükümleri uygulanır. ...” şeklinde açıkça vurgulanmıştır. 457 Yapılan açıklamalar ışığında, somut olaya dönüldüğünde; sanığın mağdurlar J.Er R.K., J.Er M.A. ve J.Er S.İ.’ye yönelik birer eylemi ile İ.Y.’ye yönelik olarak farklı tarihlerde gerçekleştirdiği üç eyleminin tek bir fiille gerçekleştirilmesi söz konusu değildir. Sanığın eylemlerinin aynı suçu işleme kararı kapsamında kaldığı kabul edilse dahi, eylemlerin gerçekleştiriliş şekli, sanığa atılı suçlara tek bir fiil niteliği kazandırmayıp, her bir eyleminin bağımsız olduğu sonucuna varılmış, hükmün bu nedenle de bozulması gerekmiştir. Diğer taraftan, sanığın tanık olarak dinlenmesini istediği J.Bçvş. A.Ö.’nün, anılan tarihlerde, Kantin Başkanlığında görevli olup olmadığının, görevinin nelerden ibaret olduğunun, sanığın ileri sürdüğü hususta bir yetkisinin olup olmadığının araştırılması, J.Bçvş. A.Ö.’nün tanık olarak dinlenmesinin mümkün olmaması hâlinde bu hususun mağdur beyanlarıyla açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bozma sebepleri karşısında, maddi vakanın sübutu ve suç vasfı yönünden inceleme yapılmamış, suç vasfının kişisel çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçu olarak kabulü hâlinde, atılı suçun mağdurlarının davaya katılma hakları konusundaki eksikliğin de giderilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. 458 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 217 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.Nu. : 2011/21 K.Nu. : 2011/18 T. : 12.01.2011 ÖZET Sanığın kendi iradesine aykırı bir biçimde ve gizlice kaydedildiği anlaşılan ses kaydının hukuka aykırı delil niteliğinde olması sebebiyle suçun sübutuna delil olma elverişliliği bulunmamaktadır. ...PTT şubesinden 26.03.2007 tarihinde postaya verilen ve üzerinde ...Kurmay Başkanı D.C.’nın adı ve adresi bulunan zarfla gönderilen, isimsiz, imzasız ve bilgisayar çıktısı olduğu anlaşılan yazılı metin ekinde, ... Komutanlığında II.Komutan olarak görevli iken sanığın gemide yaptığı iddia olunan konuşmaya ilişkin bir adet CD’nin gönderildiği, bunun üzerine sanığın ... Kurmay Başkanı makam odasına çağrıldığı, odada sanığa ses kaydının dinletildiği ve sanığın da odada bulunanlar huzurunda ses kaydının kendisine ait olduğunu beyan ettiğine dair 01.04.2007 tarihli tutanağın imzalandığı; yapılan soruşturma sonunda; sanığa ait olduğu iddia edilen ses kaydının gerçekten sanığa ait olup olmadığının tespiti amacıyla sanığın sesinin mukayeseye elverişli bir şekilde kaydedilerek CD’deki ses özellikleriyle aynı olup olmadığının saptanması için Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Daire Başkanlığına gönderildiği, 14.04.2008 tarihli ekspertiz raporuna göre, ihbar mektubu ekinde gönderilen CD içindeki ses ile sanığın mukayese amaçlı alınan ses kaydının aynı olduğunun belirlendiği, bunun üzerine ...Komutanlığı Askerî Savcılığının 24.04.2008 tarih ve 2008/78-165 esas ve karar sayılı iddianamesiyle; 26.03.2007 tarihinde postaya verilen isimsiz ve imzasız bir ihbar mektubu ekinde gönderilen, dosya içeriğinde bulunan yoğun diske kayıtlı, 8 dakika 40 saniyelik Aralık 2005-0cak 2006 tarih aralığında TCG G…….. subay salonunda astlarıyla yemek yerken yaptığı konuşmada kayda alındığı düşünülen ses kaydında sanığın; 26 Nisan 2002-17 Temmuz 2006 tarihleri arasında ...Komutanı 459 olan üstü durumundaki Dz.Alb.E.K.'ya yönelik olarak ve 08.08.200507.08.2006 tarihleri arasında ... Komodoru olan üstü durumundaki Dz.Kur.Kd.Albay M.A.A.'ya yönelik olarak sarf ettiği hakaret içeren sözlerini, mağdurların görevlerinden dolayı yapmış oldukları işlemler nedeniyle söylemek suretiyle iki ayrı üste hakaret suçunu işlediği anlaşılan sanığın eylemine uyan ASCK’nın 85/1’inci maddesinin "hizmete müteallik bir muameleden" cümlesi uyarınca ayrı ayrı iki kez cezalandırılması, sanığın söz konusu ses kaydında ayrıca sarf ettiği komuta ve karargaha yönelik sözler nedeniyle ASCK’nın 95/4 maddesinde yazılı "astlık üstlük münasebetlerini zedelemeye, komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir" suçunu işlediği iddia edilerek eylemine uyan ASCK’nın 95/4’üncü maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde Askeri Mahkemece; sanığın üzerine atılı suçları işlediğinin sabit olmaması nedeniyle müsnet suçlardan beraatine karar verildiği anlaşılmıştır. Anayasa'mızın; 2’nci maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal bir Hukuk Devleti`dir. 12’nci maddesine göre, her Türk Vatandaşı kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. 13’üncü maddesine göre, bu temel hak ve hürriyetler madde de sayılan sebeplerle Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak, (4709 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önce), özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa`nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak (4709 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten sonra) ve ancak kanunla sınırlanabilir. Yine 20’nci maddesi ile, "özel hayatın gizliliği" temel hak ve ödevler arasında sayılan ve güvence altına alınan, nitelikleri 12’nci maddede belirtilen temel hak ve özgürlüklerdendir. 4709 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik ile bu hakların hangi nedenlerle nasıl sınırlanacağı ilgili maddelerinde ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Ayrıca, 38’inci maddenin 6’ncı fıkrası “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” hükmünü içermektedir. Öte yandan, AİHS’nin 8’inci maddesi ile de herkesin özel ve aile hayatı konutu ve haberleşmesi koruma altına alınmış, bunlara getirilecek sınırlamaların sebep ve ölçülerinin de kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Ceza yargılaması da bu noktada müdahaleyi haklı kılan bir amaç olarak kabul görmektedir. 460 Hiç kuşkusuz ceza yargılamasında da, maddi gerçek araştırılırken Sözleşme ve Anayasadaki bu ilkeler ışığında öngörülmüş hukuk kurallarına uygun davranılacaktır. Dolayısıyla ceza yargılamasında kişinin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan kuralların en başında gelen delil toplama yöntemlerini düzenleyen kurallara uyulmadan yapılan müdahale de hukuka aykırı sayılacak ve bu şekilde elde edilen deliller de hukuka aykırı elde edilmiş deliller olacaktır. Ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, “delil serbestisi" prensibidir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey kanıt olarak kabul edilebilmektedir. Öte yandan, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 217’nci maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. " denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan kanıtlardan çıkarım yapılması yargıçların takdirine bırakılmıştır. Ancak hem “delil serbestisi” hem de “delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edilmesi” ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri de, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı yöntemlerle toplanan kanıtlar mahkemece dikkate alınamazlar. Temel hak ve hürriyetlere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş hukuk sistemlerinin bazılarında yargısal ilkeler, kimilerinde de pozitif hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir. Bu konuda mukayeseli hukuk incelendiğinde ana hatlarıyla iki eğilim veya sistem göze çarpmaktadır. Bunlardan ilki Anglo-Amerikan ceza adalet sistemi olup, bu sistemde, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen kanıtlar, hukuka aykırılığın boyutuna bakılmaksızın değerlendirme yasağı kapsamındadır. Mutlak değerlendirme yasağının benimsendiği bu sistemde, hukuka aykırılığın boyutu ile herhangi bir temel hak veya özgürlüğü zedeleyip zedelemediği önemli olmadığı gibi, delil elde edilirken, yapılan hukuka aykırılık nedeniyle sanığın hangi hakkının ihlal edildiği ile de ilgilenilmez. Hukuka aykırı yollarla elde edilmiş bir kanıt varsa, artık o kanıt kullanılamaz. Bu sisteme yöneltilen en büyük eleştiri, kolluğu disipline etmeyi amaçlayan bu uygulamanın, adalet sistemini kilitleyebileceği ve toplumun adalet duygusunu inciten sonuçların ortaya çıkmasına yol açabileceğidir. İkinci sistem ise, nispi değerlendirme yasağını öngören ve Kara Avrupası’nda egemen olan sistemdir. Bu sistemde, ihlal edilen kuralın 461 koruduğu hukuki değerden yola çıkılmak suretiyle, yalnızca temel haklar ihlal edilerek elde edilen kanıtların değerlendirilemeyeceği, yasanın mutlak aykırılık olarak öngördüğü ihlaller dışındaki aykırılıkların ise yasak kapsamında bulunup bulunmadığının, her somut olayda hâkim tarafından değerlendirileceği kabul edilmektedir. Bu konuyla ilgili olarak ülkemizdeki duruma gelince; Anayasanın 38’inci maddesine 03.10.2001 tarihinde eklenen 6’ncı fıkrası "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez" hükmünü içermektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 148’inci maddesinde de ifade alma ve sorgudaki yasak usuller örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmayacak biçimde gösterilmiş, ayrıca önceki yasal düzenlemeye benzer biçimde, "yasak usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği" hükme bağlanmıştır. Keza 206’ncı maddenin 2’nci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı ifade edilmiş, 217’nci maddenin ikinci fıkrasında ise, "yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği" belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde de ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230’uncu maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur. Öte yandan, CMK’nın 289/son maddesinde hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının mutlak bozma sebebi olduğu da belirtilmektedir Öğretide; Konuyla ilgili görüşlerin de aynı mahiyette oldukları görülmektedir; “Hukukun uygulamasında meşru ve hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru ve hukuka uygun bir şey bina edilemeyeceğinden, son delilinde değerlendirme dışı bir delil olarak kabul edilmesi gerekmektedir.” (Prof. Erdener Yurtcan - Ceza Yargılaması Hukuku İstanbul 1996 s. 403 ) “Bu şekilde ulaşılan delil, elde edilirken kanuni düzenlemeye uygun hareket edilse dahi hukuka aykırıdır. Örneğin işkence yapılarak elde edilen bir adreste hukuka uygun bir arama yapılsa, dahi burada elde edilen deliller hukuka aykırı delil olacaktır (Doç. Dr. Veli Özer Özbek Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun Anlamı s. 849). 462 “Aynı şekilde, sanığın zorla alınan ifadesinde suç aletinin yerini söylemesi üzerine hâkimden alınan bir arama kararı ile yapılacak ev aramasında suç aleti ele geçirilse bile bu delil hukuka aykırıdır.” (Yurtcan, Ceza Yargılama Hukuku age. s.403 - Dr. Ersan Şen Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu s. 152-153). Centel-Zafer; "1412 sayılı Yasa'da, delil ayrımı yapılmaksızın ve hukuka aykırılığın boyutuna bakılmaksızın, tüm hukuka aykırı delillerin, değerlendirme dışı bırakılması emredilmiştir. O hâlde yasa koyucu Anglo-Amerikan sistemini benimseyerek, tüm hukuka aykırı deliller için mutlak bir değerlendirme yasağı kabul etmeyi tercih etmiştir." şeklindeki açıklamalarla, 1412 sayılı CMUK’un 254/2’nci maddesinde mutlak değerlendirme yasağının öngörüldüğünü belirtmişlerdir (CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide; Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, s. 697 vd.). Aynı şekilde Çınar; "...Bunun anlamı hiçbir biçimde hukuka aykırı kanıtın hükme etki edemeyeceği, yok sayılacağıdır. Hukuka aykırı kanıtların dolaylı ya da bir başka deyişle uzak etkisi de kabul edilemez. Yani zehirli ağacın meyvesi de zehirli olur, çünkü CMUK’un 254/2’nci maddesi, hukuka aykırı kanıtlar ve bu kanıtlar aracılığıyla elde edilen diğer kanıtlar ayrımı yapmadan hepsini hukuka aykırı kanıtlar kapsamına alarak bunların yargılamada değerlendirilemeyeceğini öngörmüştür" şeklinde konuya açıklık getirmişlerdir (ÇINAR A.Rıza; Hukuka Aykırı Kanıtlar, TBB Dergisi, Sayı S5, s. 41 vd.). Öztürk ise; "Anglo-Amerikan Hukukunda zehirli ağacın meyveleri olarak anılan delil yasaklarının uzak (dolaylı) etkisi tartışmalı bir konudur, konu Almanya'da da tartışmalıdır. Eski CMK 254'e 3842 sayılı Kanun'la ithal edilen ve "hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağını" mutlak bir şekilde öngören düzenleme karşısında delil yasaklarının uzak (dolaylı) etkisi meselesi Türk Ceza Muhakemesi Hukuku bakımından da halledilmiş, yeni CMK 217/2 de bu kanaati büsbütün pekiştirmektedir" şeklindeki açıklamalarla, delil yasaklarının kapsamını belirtmişlerdir (ÖZTÜRK, Bahri; ERDEM, Mustafa Ruhan Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Baskı, Ankara 2008, s. 496). Ünver-Hakeri; delil yasaklarının uzak etkisi bakımından da, zehirli ağacın meyvelerinin de zehirli olduğunun söylenmesi gerektiğini ifade etmişlerdir (ÜNVER, Yener; HAKERİ, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2010, s.616). Ayrıca öğretide; hukuka aykırı şekilde elde edilen delilerin ilişiği bulunmayan veya kendisinden kaynaklanmayan diğer hukuka uygun 463 delilleri etkilemeyeceği de kabul edilmiştir (YAŞAR, Osman; Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, 2005, s.865). Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında da, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin değerlendirmeye alınmadığı, diğer sübut delillerinin irdelendiği görülmektedir (Askerî Yargıtay Drl.Krl.’nun 10.12.1992 tarihli, 1992/119-140 sayılı, 24.12.1992 tarihli, 1992/145-146 sayılı, 28.01.1999 tarihli, 1999/35-17 sayılı, 14.10.2004 tarihli, 2004/158-135 sayılı, 10.03.2005 tarihli, 2005/25-25 sayılı, 29.12.2005 tarihli, 2005/102-116 sayılı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.10.1993 tarihli, 6-192/217 sayılı, 08.04.2003 tarihli ve 9-30/98 sayılı, 03.07.2007 tarihli ve 5.MD23/167 sayılı, 17.11.2009 tarihli ve 7-160/264 sayılı kararları). Anayasa ve kanunlara ters düşmeyerek elde edilen ses bantlarının ise ancak yan delillerle takviye edilmesi hâlinde delil olarak kabul edilebileceği kimi kararlarda vurgulanmıştır. (Anayasa Mahkemesinin 19.08.1971 tarihli, 1971/41-67 Esas ve Karar; Askerî Yargıtay 1’inci Dairenin 25.11.1974 tarihli, 1974/704-1008 Esas ve Karar; CGK’nın 08.04.2003 tarihli, 9-30/98 Esas ve Karar sayılı kararı). 1982 Anayasası'nda 2001 yılında yapılan değişiklikle hukuka aykırı deliller için 38/6’ncı maddesinde "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez" hükmünü getirmiştir. Böylece Anayasa'da yer alan bu hüküm sadece CMK bakımından değil, tüm yargılama hukuku (anayasa yargısı, medeni yargı, idari yargı, askerî yargı, hatta disiplin soruşturmaları) için de geçerli olacaktır. Ayrıca delilin kim tarafından elde edildiğinin önemi yoktur; dolayısıyla hukuka aykırı deliller için öngörülen hükümler, özel kişilerce elde edilen deliller için de söz konusu olacaktır. Zira anayasa hükümleri sadece kamuyu değil, özel kişileri de bağlar. Nitekim Anayasa Mahkemesi de 22.06.2001 tarih, 1999/2 Esas ve 2001/2 Karar sayılı kararında, özel kişilerin hukuka aykırı yollardan elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağını belirtmiştir. Sözü edilen kararda; "Hukuka aykırılık en başta millî hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, Anayasa'ya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır. Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları 464 da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (örneğin bkz. Esas 1985/31 Karar 1986/1, KT 17.03.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115). Anayasa Mahkemesinin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasanın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir. Gerçekten de, bir anayasa hükmünü ve yasayı değiştirme gücüne sahip yasa koyucu hukukun genel ilkelerini yok etmeye yönelik bir yasama tasarrufunda bulunamaz. Özet olarak, Türk hukuk sisteminde "hukuka aykırı şekilde" elde edilen deliller hiçbir şekilde kullanılamaz. Hukuka aykırılıktan kasıt ise, tüm pozitif hukuk kuralları ile birlikte hukukun kabul edilmiş evrensel ilkelerine aykırılıktır. Bu anlamıyla "hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller", "yasal olmayan yöntemlerle elde edilen deliller" kavramından yani "yasadışılıktan" da geniş bir içeriğe sahiptir." denilmektedir. Konuyla ilgili bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; sanığın gizlice kaydedildiği anlaşılan ses kaydının ne şekilde elde edildiğinin tespit edilemediği, görev yaptığı …Gemisinin subay salonunda kayda alındığının iddia edilmesine rağmen, bu hususun ortaya konulamadığı, yargılama aşamasında dinlenen tanıkların yeminli beyanlarından, sanığın ihbar mektubu ekindeki konuşmayı yaptığına ilişkin herhangi bir görgü ve bilgilerinin olmadığı, sanığın görev yaptığı gemide kaydedilen ses kaydının soruşturma makamları tarafından kaydedilmediği, teknik araçla ses ve görüntü kaydı elde edilmesi için verilmiş bir yargı kararının bulunmadığı ve kaydı yapan kişinin de bulunup dinlenemediği göz önüne alındığında, söz konusu ses kaydının (CD) yasak yöntemle elde edildiği ve hukuka aykırı delil olduğunda şüphe bulunmadığı sonucuna varılmış, dava dosyasında hukuka uygun başka bir delil bulunmadığı, ses kaydının yan delillerle desteklenmediği, sanığın da tüm aşamalarda üzerine atılı suçları işlemediği yönündeki savunmaları dikkate alındığında, suçun sübutu konusunda dayanılacak hukuka uygun bir delilin bulunmadığı anlaşıldığından, Askerî Mahkemece yerinde ve isabetli gerekçelerle sanığın üzerine atılı suçlardan verilen beraat hükümlerinin onanmasına karar verilmiştir. 465 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 219 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/16 K.Nu. : 2011/15 T. : 17.02.2011 ÖZET Ceza Muhakemesi Kanununda bu konuda açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, uygulamada adli yargıda UYAP sistemi üzerinden yapılan tüm işlemlerde e-imza kullanılmakta ve UYAP sistemi içerisinde güvenli elektronik imza ile imzalanan evrakın sistem harici birim ya da dış kurumlara, fiziksel olarak gönderilmesi gereken durumlarda, evrakın çıktısı alındıktan sonra, görevli memurca, “Aslının aynıdır” şerhi düşülmesi ve mühürlenip imzalanması sureti ile gönderilmesi gerekmekte olup, somut olayda mağdurun beyanlarının tespit edildiği, hâkim ve kâtibin e-imza ibarelerinin mevcut olduğu istinabe tutanağının, görevli memurca, “Aslının aynıdır” şerhi düşülmeden, keza mühür ve imza ile onaylanmadan gönderildiği görülmekle, bahse konu eksikliğin giderilmesinden sonra değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşma tutanağında, hâkim ve kâtibin imzasının “e-imza” şeklinde atılmasının hukuka aykırılık oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir. Daire; mağdurun beyanlarının tespit edildiği istinabe tutanağında, hâkim ve kâtip imzalarının mevcut olmadığını, tutanağın altında sadece (e-imza) ibarelerinin yer aldığını, bu durumun CMK’nın 219/1’inci maddesine aykırılık oluşturduğunu, bu nedenle hükmün usul yönünden bozulması gerektiğini kabul ederken; Başsavcılık; duruşma tutanaklarının elektronik imza ile düzenlenmesinde bir sakınca bulunmadığını, ancak istinabe tutanağının, görevli memurca; elektronik imza ile imzalandığı şerhi düşülmeden, mühür ve imza ile onaylanmadan gönderilmesinin hukuka aykırı 466 olduğunu, bu eksikliğin giderilmesinden sonra değerlendirme yapılması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinde; mağdur J.Er E.K.’nin beyanlarının tespit edildiği, dosya dizi 64’deki istinabe tutanağında, hâkim ve kâtip imzalarının mevcut olmadığı, tutanağın altında sadece (e-imza) ibarelerinin yer aldığı anlaşılmaktadır. 15.01.2004 tarihli ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’nun “Güvenli elektronik imzanın hukuki sonucu ve uygulama alanı” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrası; “Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.” hükmünü içermektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında; “Kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukuki işlemler ile teminat sözleşmeleri güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez.” denilerek, birinci fıkra hükmünün uygulanmasına istisnalar getirildiği görülmektedir. Kanunların resmî şekle tabi tuttuğu veya özel bir merasime bağladığı hukuki işlemlerden kastedilenin ne olduğu Kanun’un gerekçesinde açıkça belirtilmemesine rağmen, genel hukuk kurallarından; noterlerin yapacağı işlemler, gayrimenkul satışı, motorlu araç alım satımı, evlilik akdi gibi resmî memur önünde gerçekleştirilmesi zorunlu olan hukuki işlemler olduğu, bu işlemlerin güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemeyeceği ve fakat bunun haricinde kalan tüm elle atılan imza ile düzenlenen her türlü resmî belgenin güvenli elektronik imza ile de düzenlenebileceği, esasen adı geçen Kanun’da duruşma tutanaklarında elektronik imzanın kullanılamayacağına dair yasaklayıcı bir maddenin de bulunmadığı, dolayısıyla duruşma tutanaklarının elektronik imza ile düzenlenmesinde bir sakınca olmadığı sonucuna varılmıştır. Ticaret ve sosyal hayattaki gelişmeler e-imzayı gerekli kılmaktadır. Nitekim 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’nun 22’nci maddesi ile 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 14’üncü maddesinin birinci fıkrasına getirilen ek cümle ile, güvenli elektronik imza ile yapılan borçlanmaların da aynen elle atılan imzanın sonuçlarını doğuracağı hükme bağlanmıştır. Aynı şekilde, 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’nun 23’üncü maddesi ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na eklenen 295/A maddesinin birinci fıkrasında; “Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir. Bu veriler aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılırlar.” denilmektedir. 04.02.2011 tarihli, 27836 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun’un 445’inci maddesinde; Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP)’nin, adalet hizmetlerinin elektronik ortamda yürütülmesi 467 amacıyla oluşturulan bilişim sistemi olduğu, dava ve diğer yargılama işlemlerinin elektronik ortamda gerçekleştirildiği hâllerde UYAP kullanılarak verilerin kaydedileceği ve saklanacağı, elektronik ortamda, güvenli elektronik imza kullanılarak dava açılabileceği, harç ve avans ödenebileceği, dava dosyalarının incelenebileceği, bu Kanun kapsamında fiziki olarak hazırlanması öngörülen tutanak ve belgelerin güvenli elektronik imzayla elektronik ortamda hazırlanabileceği ve gönderilebileceği, güvenli elektronik imza ile oluşturulan tutanak ve belgelerin ayrıca fiziki olarak gönderilmeyeceği, belge örneği aranmayacağı, elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hâllerde ise tutanak veya belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek hâkim veya görevlendirdiği yazı işleri müdürü tarafından imzalanacağı ve mühürleneceği kabul edilmiştir. Aynı tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “İmza” başlığını taşıyan 15’inci maddesinin birinci fıkrası da; “İmzanın, borç altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur. Güvenli elektronik imza da, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur.” hükmünü içermektedir. Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda “Güvenli elektronik imza” konusunda açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, hâlen Meclis Adalet Komisyonunda bulunan ve yasalaşması beklenen hükümet tasarısı ile CMK’ya eklenenecek “Elektronik işlemler” başlıklı 38/A maddesi ile; güvenli elektronik imzanın UYAP sistemi içerisinde ceza yargısında da kullanılmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. Hâlen elektronik imza, Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı tarafından işletilmekte olan Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) içerisinde, yargı organlarının tamamında kullanılmaktadır. Gerekli yasal düzenleme tamamlayıncaya kadar uygulamanın nasıl olacağına yönelik UYAP sisteminde yayımlanan Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı’nın 26.11.2009 tarihli yazısında; güvenli elektronik imza ile imzalanmış olarak gönderilen ve sadece UYAP uygulamaları içerisinde elektronik imza ile imzalandıkları tespit edilebilen evrakın yazıcıdan çıktısı alındığı zaman elektronik imza ile imzalandığının anlaşılamaması söz konusu olacağından; fiziki dosyasına konulurken ya da tebliğe çıkarılması gerekiyorsa, UYAP sistemi içerisinde güvenli elektronik imza ile imzalanan evrakın sistem harici birim ya da dış kurumlara fiziksel olarak gönderilmesi gereken durumlarda, evrakın çıktısı alındıktan sonra, görevli memurca, elektronik 468 imza ile imzalandığı şerhi düşülmek sureti ile mühürlenip imzalanması sureti ile gönderilmesi gerektiği belirtilmiştir. Keza; Yargıtay Başkanlığının 31.01.2011 tarihinde UYAP sisteminde yayımladığı “Yargılama Faaliyetlerinin Hızlandırılması ve UYAP” konulu yazısında; adli ve idari faaliyetlerin tamamının UYAP üzerinden yürütüldüğü, yirmi sekiz Daire Başkanlığında elektronik imza yaygınlaştırma çalışmalarının tamamlandığı, bir kısım Daire Başkanlıklarının ilk derece mahkemelerine gönderdikleri dava dosyalarında kağıt ilamları terk ederek UYAP üzerinden elektronik imzalı ilamlar göndermeye başladıkları, ilk derece mahkemelerinden gelen dava dosyalarının birçoğunun elektronik imzalı dokümanlar içerdiğinden, bu durumun temyiz incelemesinde, rapor edilmesinde, gerekçeli kararların yazılmasında, sistemden sağlıklı rapor alınmasında kolaylık sağladığı belirtilmek suretiyle elektronik imza uygulamalarının yaygınlaşması ve tamamlanması istenmiştir. Öte yandan; 02.12.2004 tarihli Resmî Yazışmalarda Uygulanacak Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik’in; “Aslına Uygunluk Onayı” başlığı altında 26’ncı maddesinin birinci fıkrasında “Bir yazıdan örnek çıkartılması gerekiyorsa örneğinin uygun bir yerine ‘aslının aynıdır’ ifadesi yazılarak imzalanır ve mühürlenir” şeklinde düzenleme mevcuttur. Bu açıklamalar ışığında; Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda bu konuda açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, uygulamada adli ve idari yargıda UYAP sistemi üzerinden yapılan tüm işlemlerde e-imza kullanılmakta ve UYAP sistemi içerisinde güvenli elektronik imza ile imzalanan evrakın sistem harici birim ya da dış kurumlara, fiziksel olarak gönderilmesi gereken durumlarda, evrakın çıktısı alındıktan sonra, yetkili kişilerce “Güvenli elektronik imzalı aslı ile aynıdır.” ibaresi ile imzalayanın adı, soyadı, unvanı, çalıştığı birimin adı ve tarih eklenerek, elle atılan imzayla imzalanıp mühürlenmesi sureti ile gönderilmesi gerekmekte olup, somut olayda mağdurun beyanlarının tespit edildiği, hâkim ve kâtibin e-imza ibarelerinin mevcut olduğu istinabe tutanağının, görevli memurca, “Güvenli elektronik imzalı aslı ile aynıdır.” şerhi düşülmeden, keza mühür ve imza ile onaylanmadan gönderildiği görülmekle, bahse konu eksikliğin giderilmesinden sonra değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının gerekçe yönünden kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün usul yönünden (İstinabe duruşma tutanağının eimzalı nüshasının aslına uygunluğunun tespit edilmemiş olması noktasından) bozulmasına karar verilmiştir. 469 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 223, 225 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/60 K.Nu. : 2011/56 T. : 09.06.2011 ÖZET Sanığın, “Emir almadan mesaiyi terk etmesi ve gece dersine girerek gerekli hazırlıkları yapmaması” şeklindeki eylemi dava konusu yapılmış iken; Disiplin Mahkemesindeki yargılamanın konusunun 26.11.2008-29.11.2008 tarihleri arasındaki kısa süreli kaçma eylemi olduğu, gerekçeli kararda suç başlangıç tarih ve saatini ortaya koymak için özellikle sanığın mesaiye kalmadığının belirtildiği; bu nedenle sanığın Disiplin Mahkemesinde yargılandığı eylemi ile Askerî Savcılığın iddianamesine konu edilen eylemlerinin aynı değil farklı eylemler olduğu; aynı eylem nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir davanın bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın Disiplin Mahkemesinde yargılandığı eylemi ile Askerî Savcılığın iddianamesine konu edilen eylemlerinin aynı eylem olup olmadığına ilişkindir. Daire, sanığın, mesaiyi terk etmemek dışında verilen, birliğinden ayrılmadan önce gece dersini hazırlamak yolundaki emrin gereğini hiç yerine getirmediği dikkate alındığında, gece dersini hazırlamamasının emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verebileceğini, bu eyleminin, 26.11.2008-29.11.2008 tarihleri arasındaki kısa süreli kaçma eyleminden farklı olduğunu kabul ederken; Askerî Mahkeme; sanığın Disiplin Mahkemesinde yargılandığı eylemi ile Askerî Savcılığın iddianamesine konu edilen eylemlerinin aynı eylem olduğu gerekçesiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçundan açılmış olan kamu davasının reddine ilişkin hükmünde direnmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; Gösteri ve Tatbikat Tabur Komutanlığı tarafından verilen, denetleme hazırlıkları nedeniyle, saat 19.00’a kadar mesai yapılması emri çerçevesinde, Bölük Komutanı 470 Tnk.Yzb. M.A.’nın 26.11.2008 günü saat 16.00 sıralarında sanığı odasına çağırıp, emir almadan mesaiyi terk etmemesi, gece dersine girerek gerekli hazırlıkları yapması konusunda emir verdiği, Bölük Komutanınca sanığın Takımının başında olmadığının, saat 17.00 sıralarında tespit edilmesi üzerine yapılan araştırmada, kışlayı izinsiz terk ettiğinin anlaşıldığı, 27.11.2008 tarihinde de mesaiye gelmeyen sanığın, 29.11.2008 tarihinde saat 08.45’te birliğine katıldığı; Sanığın, 26.11.2008-29.11.2008 tarihleri arasındaki kısa süreli kaçma suçundan dolayı, Disiplin Mahkemesince yargılandığı ve Mahkemenin 15.01.2009 tarihli, 2009/15-15 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; on iki gün oda hapis cezası ile cezalandırıldığı, bu hükmün 21.01.2009 tarihinde kesinleşerek, infazının 23.02.2009 tarihinde tamamlandığı; Sanık hakkında ayrıca, Askerî Savcılığın 25.02.2009 tarihli, 2009/339-202 Esas ve Karar sayılı iddianamesi ile; “emir almadan mesaiyi terk etmemesi ve gece dersine girerek gerekli hazırlıkları yapması” yönündeki emre uymayarak kışlayı terk etmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ile bir başka kamu davası açıldığı; Anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece; sanık hakkında verilen davanın reddine dair hükmün esas yönünden bozulmasına ilişkin Daire kararına direnilmiş ise de; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/7’nci maddesi, “Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir.” hükmünü içermektedir. Bu nedenle; aynı konuda aynı sanık için evvelce verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava var ise davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Öte yandan; CMK’nın 225/1’inci maddesinde de; hükmün konusunun, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail olacağı belirtilmiştir. Şu hâlde, aynı konuda açılmış birden fazla davadan söz edilebilmesi için, aynı eylemle ilgili olarak birden fazla iddianame düzenlenmiş olması gerekmektedir. İddianamede gösterilen eylemin aynı olmasından maksat, yargılamanın konusunu teşkil eden olay veya ihlal edilen hukuki menfaat veya kanuni tipe uygun hareketin aynı olmasıdır. Bir başka ifadeyle, yargılamanın konusunu teşkil eden aynı olay veya ihlal edilen aynı hukuki menfaat ya da kanuni tipe uygun aynı hareket, birden fazla 471 iddianamede yer almış ise aynı konuda açılmış birden fazla dava var demektir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; sanık hakkında Disiplin Mahkemesince gösterilen eylemle, Askerî Savcılık tarafından düzenlenen iddianamede gösterilen eylemlerin aynı olup olmadığının, yani her iki iddianamedeki olayların, bu olaylarla ihlal edilen hukuki menfaatlerin ve tipe uygun hareketlerin aynı olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Disiplin Mahkemesinin 15.01.2009 tarihli, 2009/15-15 Esas ve Karar sayılı gerekçeli hükmü incelendiğinde; “İddianamede” başlıklı kısmında, “… Sanığın 26.11.2008 tarihinde saat 17.00’de yapılan bütün aramalara rağmen bulunamadığı, 29.11.2008 tarihinde saat 08.45’te kendiliğinden gelerek Birliğine katıldığı ...” belirtilmiş iken; “Deliller ve delillerin değerlendirilmesi” başlıklı kısmında, sanığın, “… 26.11.2008 tarihinde mesainin olduğu kendisine tebliğ edilmesine rağmen mesaiye kalmadığı, 26.11.2008 tarihinde saat 17.00’de mesaiyi terk ettiği, yapılan kontrolde Bölük bölgesinde olmadığı, yapılan aramalara rağmen bulunamadığı, ... 29.11.2008 tarihinde saat 08.45’te kendiliğinden gelerek Birliğine katıldığı, böylece, 26.11.2008-29.11.2008 tarihleri arasında kısa süreli kaçma suçunu işlediği” şeklinde bir kabule yer verildiği görülmektedir. Askerî Savcılığın 25.02.2009 tarihli, 2009/339-202 Esas ve Karar sayılı iddianamesinde ise, “... Bölük Komutanı Tnk.Yzb. M.A. tarafından ‘Emir almadan mesaiyi terk etmemesi ve gece dersine girerek gerekli hazırlıkları yapması’ konusunda sözlü olarak hizmete ilişkin bir emir verildiği, ... bu emrin varlığına rağmen şüphelinin habersiz ve izinsiz olarak emre itaatsizlikte ısrar kastıyla ve emri hiç yapmamak suretiyle mesaiyi terk ettiğinin tespit edildiği; böylece ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ‘Emri hiç yapmayanlar’ cümlesindeki emre itaatsizlikte ısrar etmek suçunu maddi ve manevi unsurlarıyla işlediği ... ” belirtilmektedir. Bu itibarla; Askerî Savcılığın iddianamesinde, sanığın, “Emir almadan mesaiyi terk etmesi ve gece dersine girerek gerekli hazırlıkları yapmaması” şeklindeki eylemi dava konusu yapılmış iken; Disiplin Mahkemesindeki yargılamanın konusunun 26.11.200829.11.2008 tarihleri arasındaki kısa süreli kaçma eylemi olduğu, gerekçeli kararda suç başlangıç tarih ve saatini ortaya koymak için özellikle sanığın mesaiye kalmadığının belirtildiği; bu nedenle sanığın Disiplin Mahkemesinde yargılandığı eylemi ile Askerî Savcılığın iddianamesine konu edilen eylemlerinin aynı değil, farklı eylemler 472 olduğu; aynı eylem nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir davanın bulunmadığı sonucuna varıldığından; emre itaatsizlikte ısrar suçundan açılmış olan kamu davasının reddine ilişkin ve hukuka aykırı bulunan direnme hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 473 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 223, 225 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/119 K.Nu. : 2011/116 T. : 08.12.2011 ÖZET Sevk edildikleri hastaneye zamanında katılmayan ve bir süre sonra kıtalarına katıldıklarında sanki hastanede yatmışlar gibi düzenlenmiş sahte raporları ibraz eden sanıklar hakkında; hastaneye katılmaları gereken tarihten başlayıp kıtalarına katıldıkları tarihe kadar devam eden firar suçlarından haklarında açılmış olan davalara konu fiillerle, kıtalarına katıldıklarında ibraz ettikleri sahte raporlar nedeniyle askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan açılmış olan davalara konu fiiller birbirinden farklı olup; fiillerin aynı olduğu gerekçesiyle, sonraki davaların reddine karar verilmiş olması hukuka aykırı bulunmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanıklar hakkında askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan görülmekte olan davaların konusu olan eylemlerle, sanıklar hakkında daha önce firar suçlarından açılmış olan davalara konu eylemlerin aynı olup olmadığı ve dolayısıyla Askerî Mahkemece verilmiş olan kamu davasının reddine ilişkin hükümlerin onanmasına karar verilmesi gerekip gerekmediğine ilişkin bulunmaktadır. Daire, davalara konu eylemlerin farklı olduğunu ve sanıklar hakkında aynı eylemler nedeniyle önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava bulunmadığını kabul ederek, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan açılmış olan kamu davalarının reddine ilişkin hükümlerin ayrı ayrı bozulmasına karar vermiş iken; Başsavcılık, dava konusu eylemlerin aynı olduğu ve hükümlerin onanmasına karar verilmesi gerektiği görüşündedir. Uyuşmazlığın çözümü için ilgili kanun hükümlerinin ve iddianamelerin incelenmesi gerekmektedir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170’inci maddesinde, iddianamede; şüphelinin kimliğinin, yüklenen suçun ve uygulanması gereken kanun 474 maddelerinin, suçun işlendiği tarih, yer ve zaman diliminin, suçun delillerinin gösterileceği; yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı; iddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiğinin açıkça belirtileceği; 225’inci maddesinde; hükmün, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verileceği; mahkemenin, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı olmadığı; 223’üncü maddesinin yedinci fıkrasında; aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava bulunduğu takdirde, davanın reddine karar verileceği düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu hükümler kapsamında; suç oluşturduğu değerlendirilen fiillerin, faili, tarih, yer, zaman ve kanıtlarıyla birlikte, uygulanılması istenen kanun maddeleri de gösterilmek suretiyle düzenlenecek iddianame ile kamu davasına konu edileceği; yargılamanın, sadece iddianamede gösterilmiş olan kişi hakkında ve suç olarak gösterilmiş olan fiille ilgili olarak yapılabileceği; mahkemenin suç oluşturduğu iddia olunan fiilin hangi suçu oluşturacağının belirlemesinde serbest olduğu, iddia ve savunmayla bağlı olmadığı; aynı kişi hakkında aynı fiil nedeniyle bir yargılama yapılması gerektiği, şayet önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava bulunuyor ise, davanın reddine karar verileceği, bir tartışmaya ihtiyaç göstermeyecek kadar açık ve bilinen hususlardır. Belirlenmesi gereken husus, sanıklar hakkında düzenlenen önceki ve sonraki iddianamelere konu fiillerin aynı olup olmadığıdır. Bunun için iddianamelerin incelenmesi gerekmektedir. Davalara Konu İddianamelerin İncelenmesi Sanıklar hakkında firar suçundan düzenlenmiş olan 3.3.2006 tarihli iddianameler incelendiğinde; sanıkların, Ankara Mevki Asker Hastanesine 21.4.2005 tarihinde katılmamak suretiyle 22.4.2005 tarihinde firar suçunu işlemeye başladıkları ve bir müddet sonra 2.6.2005 tarihinde kendiliklerinden Birliklerine döndükleri açıklandıktan sonra; Ankara Mevki Asker Hastanesinden alınmış olduğunu iddia ettikleri sahte raporu Birlik Komutanlığına ibraz ettikleri ve bu hususta askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan haklarında yürütülen soruşturmayla ilgili dosyanın Askerî Savcılıkta bulunduğunun belirtildiği ve; sanıklar hakkında, 22.04.2005 – 02.06.2005 tarihleri arasında firar suçlarını işlediklerinden bahisle, ASCK’nın 66/1-a ve 73’üncü maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davaları açıldığı; Sanıklar hakkında temyiz ve itiraz incelemesine konu olan 07.08.2006 tarihli, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan 475 düzenlenmiş iddianamede ise; sanıkların, sahte raporla askerlikten kurtulma konusunda anlaşarak birlikte hareket ettikleri; 20.4.2005 tarihinde, kendilerini Adana Asker Hastanesi aracılığıyla Ankara Mevki Asker Hastanesine sevk ettirdikten sonra memleketlerine gittikleri, Mayıs ayı sonlarında Ankara’da buluşup, Ö.Ö.'nün tanıdığı kişi vasıtasıyla Ankara Asker Hastanesinden haklarında hazırlanan sahte raporları aldıkları ve 02.06.2005 tarihinde mesai bitiminde birliklerine katıldıkları, yanlarındaki sahte belgeleri 03.06.2005 tarihinde Bölük Astsubayına vermek suretiyle suçu tamamladıkları açıklandıktan sonra; sahte raporlarla ilgili bilgilere, sahteliğin nasıl belirlendiğine, belgelerin iğfal kabiliyetinin bulunduğu bilgilerine yer verildiği ve; sanıklar hakkında, “Nisan, Mayıs, Haziran 2005 aylarında Ankara Asker Hastanesine hiç kayıt yaptırmayan şüphelilerin, baştan beri sahte hasta yatış ve tedavi belgeleri alarak belli bir süre askerlikten kurtulmak kastı ile hareket ettikleri, ibraz ettikleri belgeler ile idareyi yanılttıkları ve böylece askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işledikleri” belirtilmek suretiyle, ASCK'nın 81/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davaları açıldığı; anlaşılmaktadır. Bu iddianameler karşılaştırıldığında; 03.03.2006 tarihli iddianamelerde firar suçlarını oluşturan eylemlerin anlatılıp dava konusu edildiği, suç tarihlerinin 22.04.2005 – 02.06.2005 olarak gösterildiği, sanıkların Birlik Komutanlığına sahte rapor ibraz ettikleri bilgisine yer verilmekle birlikte, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuyla ilgili soruşturmanın devam ettiği belirtilmek suretiyle bu eylemin davanın dışında tutulduğunun açıkça ifade edildiği; buna karşılık, 07.08.2006 tarihli, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan düzenlenmiş olan iddianamede ise; bu suçu oluşturduğu değerlendirilen fiillerin, tarih, yer, zaman ve kanıtlarıyla birlikte gösterildiği, suçun, sahte raporların 03.06.2006 tarihinde Bölük Astsubayına verilmekle tamamlandığının belirtildiği, firar suçunun başlangıç ve tamamlanış tarihleriyle ilgili hiçbir açıklama yapılmadığı görülmekle; iddianamelere konu eylemlerin, firar ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçlarını oluşturan eylemler bakımından birbirinden tamamen farklı olduğu görülmektedir. Buna rağmen; her ne şekilde anlatılmış ve davalara konu edilmiş olursa olsun, ortada tek fiil bulunduğunun ve bu fiil hakkında önceden kamu davası açılmış veya hüküm verilmiş olduğunun belirlenmesi hâlinde, 353 sayılı Kanun'un 223/7’nci maddesi uyarınca kamu davalarının reddine karar verilmesi gerektiğinde kuşku bulunmadığından, sanıkların firar ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçlarına konu 476 eylemlerinin bir fiil olarak nitelendirilmesinin mümkün olup olmadığının araştırılması gerekmektedir. Fiil Kavramı Genel olarak fiil; kişinin iradesi ürünü olan ve belli bir amaca yönelik olarak gerçekleştirilen insan hareketi olarak tanımlanmaktadır. Suçun unsurları arasında mutlaka bir fiile yer verilmekte; suç teşkil eden her fiil bir hukuki değeri ihlal etmektedir. Hukuki anlamda suç teşkil eden ne kadar fiil varsa, o kadar suçun varlığı söz konusudur. Bir fiilin, aynı hedefe yönelmiş ve kısa zaman aralığı içinde işlenmiş olmak şartıyla, birbirini izleyen birden fazla hareketle işlenmesi mümkündür. Buna karşılık, aynı hedefe yönelik olsalar bile, çeşitli faaliyetler arasında önemli bir zaman aralığı olduğu takdirde, birden çok fiilden ve dolayısıyla birden fazla suçun varlığından söz edilmesi gerekmektedir. Değerlendirme Firar ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçlarının korudukları hukuki menfaatlerin, maddi unsurlarından olan hareketlerin ve unsurlarının birbirinden tamamen farklı oldukları kuşkusuzdur. Sanıkların bulunmaları gereken yerde zamanında bulunmamalarıyla 22.04.2005 tarihinde başlayan firar suçu, kıtaya katıldıkları 02.06.2005 tarihinde sona ermişken, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu, sahte raporların Birlik Komutanlığına verildiği 03.06.2005 tarihinde işlenmiş bulunmaktadır. Firar suçunun işlenmiş olduğu tarih itibarıyla henüz askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu işlenmiş değildir. Bir başka deyişle, sanıkların fiilleri 22.04.2005 tarihinde başlamış; 02.06.2005 tarihinde firar suçunun tamamlanmasıyla, bir gün sonra da 03.06.2005 tarihinde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun işlenmesiyle sona ermiş bulunmaktadır. Bu zaman süreci içinde firar suçu işlenmeye başlamışken, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu henüz düşünce aşamasındadır ve bu süre boyunca suçun işlenememesi veya işlenmekten vazgeçilmesi olasılığı bulunmaktadır. Dolayısıyla, ortada, ayrı ayrı suçları oluşturabilecek iki ayrı fiil bulunduğunda ve bunların ayrı ayrı iddianamelerle dava konusu edildiklerinde kuşku bulunmadığından; askerlikten kurutulmak için hile yapmak suçundan verilmiş olan kamu davalarının reddine dair kararların hukuka aykırı bulunarak bozulmasına ilişkin Daire kararına karşı, aksi yöndeki düşünceyle yapılan Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 477 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 226, 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/36 K.Nu. : 2011/35 T. : 21.04.2011 ÖZET 1) İddianamede, suç vasfının “Güveni kötüye kullanma” ve uygulanması talep edilen sevk maddesinin de 5237 sayılı TCK’nın 155/2’nci maddesi olarak belirtildiği, Askerî Mahkemece, sanığın, ek savunması alınmak suretiyle TCK’nın 155/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün Dairece, eylemin “Görevi kötüye kullanma” suçunu oluşturduğu kabul edilerek vasıf yönünden bozulması üzerine yeniden yapılan yargılamada, ek savunması alınmaksızın TCK’nın 257/1’inci maddesinin uygulanması suretiyle cezalandırılmasının, CMK’nın 226’ncı maddesine aykırı olmasının yanı sıra, savunma hakkının kısıtlanması anlamında hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği; 2) Gerekçeli kararın ilgili bölümünde ise; önce, TCK’nın 257/2’nci maddesinin ayrıntılı olarak irdelendiği, müteakiben hiçbir açıklamada bulunulmadan bozma ilamındaki görüşe iştirak edildiğinin ve eyleme TCK’nın 257/1’inci maddesinin uygulandığının belirtildiği, ancak, görevin gereklerinin ne olduğunun, nasıl aykırı davranıldığının, delillerle nasıl ilişkilendirildiğinin tartışılmadığı, suçun niteliği ile ilgili hiçbir değerlendirme yapılmadığı; bu hususun da gerekçede zafiyet oluşturduğu; Sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün, Dairece, düzeltilerek onanmasına karar verilirken uygulanması gereken kanun maddesinde hata yapılıp yapılmadığına ilişkindir. Daire; eylemin TCK’nın 257/1’inci maddesinde düzenlenen “görevi kötüye kullanma” suçunu oluşturduğunu kabul etmesine rağmen düzelterek onama yaparken “ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma” 478 suçunun düzenlendiği TCK’nın 257/2’nci maddesi gereğince uygulama yapmış; Başsavcılık; sanığın eyleminin TCK’nın 257/1’inci maddesinde düzenlenen “görevi kötüye kullanma” suçunu oluşturduğunu, Askerî Mahkemece de cezanın TCK’nın 257/1’inci maddesi uyarınca takdir edildiği dikkate alındığında, Dairece, temyiz incelemesi sonucunda mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanması sırasında da TCK’nın 257/1’inci maddesine göre uygulama yapılması gerekirken, “ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma” suçunun düzenlendiği TCK’nın 257/2’nci maddesi uyarınca uygulama yapılmasının, bu şekilde cezanın daha az belirlenmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyanın incelenmesinden; İddianamede, suç vasfının “güveni kötüye kullanma” ve uygulanması talep edilen sevk maddesinin de 5237 sayılı TCK’nın 155/2’nci maddesi olarak belirtildiği, Askerî Mahkemece, sanığın, ek savunması alınmak suretiyle TCK’nın 155/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün, Dairece, eylemin “görevi kötüye kullanma” suçunu oluşturduğunun kabul edilerek, vasıf yönünden bozulmasına karar verilmesi üzerine yeniden yapılan yargılamada, sanığın ve müdafiinin hazır bulunduğu 02.09.2009 tarihli duruşmada, sanığa bozma ilamının tebliğini müteakip diyeceklerinin tespit edildiği; sanığın ve müdafiinin hazır bulunduğu 04.11.2009 tarihli duruşmada ise, bozma ilamına uyulmasına karar verildiği; sanığın katılmadığı, ancak, müdafiinin hazır bulunduğu 16.12.2009 tarihli duruşmada da, görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesinin tatbikiyle cezalandırılması ihtimaline binaen “Sanığın ek sorgu ve savunmasının tespit edilmesine” dair ara kararı alındığı ve müdafiin ek savunmasının tespit edildiği, müteakiben Askerî Savcı Hâk.Bnb. A.M.E.’nin, sanığın, değişik suç vasfına uygun 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemini içeren esas hakkındaki mütalaasını sunduğu ve müdafiin, savunmayı hazırlayabilmek için süre talebinde bulunduğu; sanığın katılmadığı, müdafiin hazır bulunduğu 10.02.2010 tarihli duruşmada, müdafiin tekrar süre talebinde bulunduğu; sanığın, müdafiin ve Askerî Savcı Hâk.Tğm. D.A.’ın hazır bulunduğu 31.03.2010 tarihli nihai kararın verildiği duruşmada, değişen suç vasfı, uygulanması istenen kanun ve maddesi konusunda hiçbir açıklama yapılmadan sadece “Askerî Savcı mütalaasını tekrar ediyor” denildikten sonra huzurda bulunan sanığın usulünce ek sorgu ve savunması tespit edilmeden, sanığın ve müdafiin 479 esas hakkındaki savunmaları ile sanığın son sözünün tespit edildiği ve kısa kararın taraflara tefhim edildiği, anlaşılmaktadır. 5271 sayılı CMK’nın 226’ncı maddesi: “(1) Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez. (2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır. (3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir. (4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.” Şeklindedir. Sanığa tebliğ edilen bozma ilamında, eylemin “görevi kötüye kullanmak” suçunu oluşturacağı kabul edilmekle birlikte, uygulanması gereken kanunun ve madde numarasının hiç belirtilmediği, Askerî Savcı, bozmadan sonraki 16.12.2009 tarihli duruşmada verdiği esas hakkındaki mütalaasında, değişik suç vasfına uygun TCK’nın 257/1’inci maddesi uyarınca ceza isteminde bulunmakla birlikte, mütalaanın alınıp tutanağa geçirildiği bu duruşmada sanığın hazır bulunmadığı, nihai kararın verildiği ve sanığın da hazır bulunduğu 31.03.2010 tarihli duruşmada, esas hakkındaki savunmanın alınmasına ve son sözün verilmesine geçilmeden, sanığın, değişik suç vasfına uygun TCK’nın 257/1’inci maddesi uyarınca ek savunmasının alınarak, 16.12.2009 tarihli duruşmada alınan ara kararının gereğinin yerine getirilmesi gerekirken, getirilmediği; bu noksanlığın, daha önce tutanağa geçirilmiş olan esas hakkındaki mütalaanın okunarak, sanığın, değişen suç vasfına uygun kanun ve madde numarasından bu şekilde haberdar edilerek giderilmesi mümkün iken, “... Askerî Savcı mütalaasını tekrar ediyor.” şeklinde mütalaada bir değişiklik olmadığı hususunun tutanağa geçirilmesiyle yetinilerek, huzurda bulunan sanığın, değişik suç vasfına uygun kanun ve madde numarasından haberdar edilmeksizin, bu konuda ek savunması alınmaksızın duruşmaya devam edilerek, TCK’nın 257/1’inci maddesinin tatbikiyle hüküm kurulduğu görülmekle; CMK’nın 226’ncı maddesine aykırı olan ve savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde bulunan bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. 480 Ceza Muhakemesi Kanunu’nun suçun niteliğinin değişmesi hâlinde sanığın ek savunmasının alınması kurumunu düzenleyen 226’ncı maddesinin dördüncü fıkrası “Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.” hükmünü içermekle ve somut olayda sanık müdafii tarafından, değişik suç vasfına göre ek savunma yapılmış olmakla birlikte, bu durum, hazır bulunan sanığın hükümden önce usulünce ek savunmasının alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Aksi hâlde, sanığın, davanın esası hakkında savunma yapmasının bir anlamı kalmayacaktır. Öte yandan; gerekçeli kararın ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi ile ilgili bölümünde ise; önce, TCK’nın 257/2’nci maddesinin ayrıntılı olarak irdelendiği, müteakiben hiçbir açıklamada bulunulmadan bozma ilamındaki görüşe iştirak edildiğinin ve eyleme TCK’nın 257/1’inci maddesinin uygulandığının belirtildiği, ancak, görevin gereklerinin ne olduğunun, nasıl aykırı davranıldığının, delillerle nasıl ilişkilendirildiğinin tartışılmadığı, suçun niteliği ile ilgili hiçbir değerlendirme yapılmadığı; gerekçede zafiyet oluşturan bu hususun da, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi hükmüne göre hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği kabul edilmiştir. Belirtilen nedenlerle; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve usul yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün, itiraza atfen bozulmasına karar verilmiştir. 08.12.2010 tarihli ve 6086 sayılı Türk Ceza Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile, görevi kötüye kullanmak suçunun düzenlendiği TCK’nın 257’nci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen hapis cezasının asgari haddinin bir yıldan altı aya indirilmesine ilişkin, Dairece düzeltilerek onama konusu yapılan ve tebliğnamede de ele alınan değişiklik ile ilgili olarak, bozma sebebi karşısında, bu aşamada bir inceleme ve değerlendirme yapılmayıp, bu hususa işaret etmekle yetinilmiştir. 481 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/45 K.Nu. : 2011/45 T. : 26.05.2011 ÖZET Askerî Yargıtay’ın içtihatlarında belirtildiği üzere, dava dosyasındaki delillerin özetlenmesi veya sıralanması yeterli olmayıp, sübuta dayanak teşkil eden delillerin açıkça gösterilerek, deliller arasında çelişki ve farklılıklar bulunduğu takdirde, hangi delile ne sebeple itibar olunduğunun, diğerinin hangi sebeple kabul edilmediğinin, iddianamede sanığa atılı olayın ya da olayların hangi delillere göre sabit kabul edildiğinin, makul ve dosya içeriğine uygun gerekçelerle izah edilmesi gerekli olup; bu nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesini, tarafların ikna olmalarını, temyiz denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini ve adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlayacağı aşikârdır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; amire hakaret suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün, yasanın öngördüğü gerekçeyi ihtiva edip etmediğine ilişkindir. Daire; Askerî Mahkemenin mahkûmiyete ilişkin hükmünün, sübuta yönelik gerekçesinin CMK’nın 230/1’inci madde ve fıkrasının (b) bendi hükmünde öngörülen hususları yeterince karşılamadığını, dolayısıyla 353 sayılı Kanun’un 207/3-G madde, fıkra ve bendi kapsamında gerekçeden yoksun olduğunu kabul ederken; Başsavcılık; gerekçeli hükmün, amire hakaret suçu bakımından yeterli gerekçeyi taşıdığını, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmesi gerekirken hükmün usul (gerekçesizlik) yönünden bozulmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Askerî Mahkemece; “... Dava konusu olayda, sanık P. Onb. A.E.’nin … Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde askerlik görevini 482 yaparken, 18.04.2008 (18.09.2008) günü 19.30-21.30 Nizamiye nöbetçisi olduğu, saat 20.30 sıralarında Şubenin ön bahçesine çıkan Askerlik Şubesi Başkan Vekili Per.Atğm. S.A.'nın, sanığın oturduğunu görerek ikaz ettiği, daha sonra durumdan haberdar olan Emniyet ve Hizmet Takım Komutanı Katılan Per.Kd.Çvş. H.T.'nin, sanığın yanına gidip nöbette niye oturduğunu sorduğu ve ikaz ettiği, sanığın, ‘Daralıyorum, bunalıyorum’ diye bağırması üzerine, Katılanın, disiplinli davranması ve esas duruşa geçmesi için sanığı ikaz ettiği, sanığın da Katılana hitaben ‘Yarak yarak konuşma’ dediği ...” ve böylece amire hakaret suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; T.C. Anayasası’nın 141/3’üncü maddesi; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”; 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddesi; “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230’uncu madde göz önünde bulundurulur. ...” hükmünü içermekte olup; CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230’uncu maddesinin birinci fıkrasında da; “(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir: (a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler. (b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi. (c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62’nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirlerinin belirlenmesi. (d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.” denilmektedir. Bu düzenlemelere göre; hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesinin yanında, iddia ve savunmanın bu delillere göre irdelenmesi, gerek sanığın ortaya koyduğu savunmaların, gerekse iddia makamının istemlerinin ne ölçüde ve hangi sebeplerle kabule değer 483 bulunup bulunmadığı hususunun temyiz incelemesine imkân verecek yeterlilikte açıklanarak, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin ortaya konulması ve bu fiilin nitelendirmesinin yapılması gerekmektedir. Bu nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesini, tarafların ikna olmalarını, temyiz denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini ve adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlayacağı açıktır. Yasal ve yeterli unsurları içermeyen bir gerekçeyle hüküm kurulması kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açabilir. Yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması da, hükmün gerekçeden yoksun olmasıyla aynı sonucu doğurmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.12.2010 tarihli, 2010/126-125; 18.02.2010 tarihli, 2010/18-17; 14.01.2010 tarihli, 2010/3-1; 21.02.2008 tarihli, 2008/24-23; 29.03.2007 tarihli, 2007/26-23; 27.01.2005 tarihli, 2005/8-10; 18.03.2004 tarihli, 2004/59-53; 17.06.2004 tarihli, 2004/93-97; 07.10.2004 tarihli, 2004/160-129; 26.09.2002 tarihli, 2002/71-69 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). Hükmün gerekçeden yoksun olması, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesinde de hukuka kesin aykırılık nedenleri arasında belirtilmiş olup, temyiz incelemesi yönünden hukuka kesin aykırılık hâllerinin mutlak bozma nedeni teşkil ettiği kuşkusuzdur. Bu açıklamalar ışığında dava konusu dosyada bulunan gerekçeli hüküm, amire hakaret suçu yönünden incelendiğinde; “I. İDDİA” başlıklı kısmının; “8’inci Kor. K.lığı Askerî Savcılığının 22.09.2008 tarih ve 2008/930 E. 2008/625 K. sayılı iddianamesi ile sanık hakkında ‘Silahlı iken ve hizmet esnasında amiri tehdit ve amire hakaret’ suçlarını işlediği iddiasıyla dava açılmış; Askerî Savcı esas hakkındaki mütalaasında ‘Sanığın iddianame uyarınca cezalandırılmasını’ şeklinde mütalaa vermiştir.” şeklinde olduğu, bu hâliyle iddianın ne olduğunun açıkça belirtilmediği; “II. SORGU VE SAVUNMA” başlıklı kısmında, sanığın kovuşturma aşamasındaki savunmasının özetlendiği, sanığın savunmasında “... o esnada ne söylediğimi hatırlamıyorum ...” şeklinde beyanda bulunduğu; “III. DELİLLER” başlıklı kısmının; “ ... 6. Katılan Hamit TÜRK’ün ifadesi(Dizi:71) 7. Tanık Hamit (Hamit ismi sehven yazılmış) S.A.’nın yeminli ifadesi(Dizi:72) 8. Tanık H.D.’nin yeminli ifadesi (Dizi:72) 484 9. Tanık K.İ.’nin yeminli ifadesi (Dizi:73) ...” şeklinde olduğu, bu hâliyle katılan ve tanık ifadelerinin içeriklerinin hiç belirtilmediği ; “IV. UYGULAMA” başlıklı kısmının (2) numaralı bölümünde, genel olarak amire hakaret suçunun unsurlarının tartışıldığı; (3) numaralı bölümünde ise, maddi olayın yukarıda belirtilen şekliyle kabulü belirtildikten sonra, “... Sanığın amirine karşı sarf ettiği ‘yarak yarak konuşma’ şeklindeki sözlerinin hakaret niteliğinde olduğu yeterince açık olduğundan silahlı iken hizmet esnasında amirine hakaret eden sanığın ASCK’nın 85/1’inci maddesi (İkinci cümle) uyarınca cezalandırılması yoluna gidilmiştir ...” şeklindeki soyut anlatımla hükmün gerekçelendirildiği, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin değerlendirilmediği, sanığın eyleminin hangi deliller ile sabit görüldüğünün tartışılmadığı; Anlaşılmaktadır. Belirtilen nedenlerle; Askerî Mahkemenin mahkûmiyete ilişkin hükmünün, gerekçeden yoksun olduğu, CMK’nın 230’uncu maddesine aykırı olan bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmesi gerekmiştir. Öte yandan; iddianamede sanığın ASCK'nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesi uyarınca cezalandırılmasının istenilmesine, esas hakkında mütalaada iddianame uyarınca cezalandırılmasının talep edilmesine, gerekçeli hükmün uygulama bölümünde de ASCK'nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesi uyarınca cezalandırıldığının belirtilmesine rağmen; gerek kısa kararda, gerekse gerekçeli kararın hüküm fıkrasında uygulanan Kanun’un madde numarasının ASCK’nın “85/1 (İkinci cümle)” şeklinde yazılacağı yerde, “85/2 (İkinci cümle)” şeklinde yanlış yazılmasının hukuka aykırı olduğuna, işaret olunmuştur. 485 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/113 K.Nu. : 2011/113 T. : 08.12.2011 ÖZET Bozma kararına uyulmaması hâlinde de, bunun sebeplerinin gösterilmesi, bozma kararında gösterilen gerekçelere hangi sebeplerle iştirak edilmediğinin açıklanması zorunlu bulunmaktadır. Askerî Mahkemece; bozma kararına uymama sebebi olarak gösterilen, “önceki hükümde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, arkadaşının eşyasını çalmak suçunun tüm unsurları ile oluştuğu ve suç vasfının doğru olduğu” kabulünün, yasal ve hukuki bir gerekçe olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın sözleşmeli personel olan mağdureye yönelik olarak işlediği hırsızlık eyleminin, ASCK’nın 132’nci maddesi kapsamında arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu mu, yoksa TCK 141 ve devamındaki maddeler kapsamında hırsızlık suçunu mu oluşturacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire, eylemin mağduru olan kişinin, sanığın astı, üstü veya aynı rütbedeki arkadaşı olmadığı, dolayısıyla eylemin ASCK’nın 132’nci maddesindeki suçu oluşturmayacağı görüşünde iken; Askerî Mahkeme, eylemin ASCK’nın 132’nci maddesindeki suçu oluşturacağı görüşündedir. Uyuşmazlık konusunun çözümünden önce, Askerî Mahkemece direnilmek suretiyle verilmiş olan mahkûmiyet hükmünde, bozma kararına iştirak edilmemesine ve önceki hükümde ısrar edilmesine ilişkin yeterli gerekçeye yer verilip verilmediği hususu incelenmiş; gerekçeli hükümde önceki mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçenin aynen tekrarlandığı, bozma sebeplerine neden iştirak edilmediğine ilişkin olgu veya hukuki görüşlere yer verilmediği, sadece “Hüküm” fıkrasında: “... Mahkememizce verilen 26.01.2010 tarihli, 2010/340-20 esas ve karar sayılı gerekçeli hükümde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, ‘Arkadaşının eşyasını çalmak’ suçunun tüm unsurları ile oluştuğu ve suç 486 vasfının doğru değerlendirildiği vicdani kanaatine varılmakla ...” şeklinde bir açıklamaya yer verildiği görülmüştür. Anayasanın 141/3 ve CMK’nın 34/1’inci maddeleri uyarınca, kararların gerekçeli olarak yazılması, karşı görüşlerin gerekçelerinin de gösterilmesi gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nın 230’uncu maddesinde; mahkûmiyet ve beraat hükmü ile ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar gösterilmiş, ayrıca bunlar dışında bir karar veya hüküm verilmesi hâlinde, bunun nedenlerinin de gerekçede gösterileceği belirtilmiştir. 353 sayılı Kanun'un 207/3-G maddesinde, hükmün gerekçeden yoksun olması, hukuka kesin aykırılık hâli olarak sayılmış bulunmaktadır. Gerekçe, kararın alınmasını gerektiren hukuki ve maddi sebeplerdir. Yargı yetkisini kullanan mahkemeler tarafından verilecek her türlü kararın, sebep ve sonuçları bakımından açık ve anlaşılır olması; karara dayanak teşkil eden hukuk kurallarının, kanıtların, bunlar arasındaki tercihlerin ve takdir haklarının kullanılmasına ilişkin bütün hukuki ve yasal sebeplerin gösterilmesi, hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir gereğidir. Bu zorunluluk; ilgili kişiler bakımından kararın sebepleriyle öğrenilmesi, değerlendirilmesi, kanun yolu hakkının kullanılması veya kullanılmaması bakımından önemli olduğu gibi; kamunun bilgilenmesi, sağlıklı bir kanun yolu denetiminin yapılabilmesi ve adil yargılamanın sağlanması bakımından da önem arz etmektedir. Bozma kararına uyulmaması hâlinde de, bunun sebeplerinin gösterilmesi, bozma kararında gösterilen gerekçelere hangi sebeplerle iştirak edilmediğinin açıklanması zorunlu bulunmaktadır. Askerî Mahkemece, bozma sebeplerine neden iştirak edilmeyip, önceki hükümde ısrar edildiğine ilişkin olgu veya hukuki görüşlere hiç yer verilmeden, bozma kararına uymama (direnme) sebebi olarak, “önceki hükümde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, arkadaşının eşyasını çalmak suçunun tüm unsurları ile oluştuğu ve suç niteliğinin doğru değerlendirildiği” şeklindeki, bozmaya konu ilk hükmün gerekçesine gönderme yapılmakla yetinilmesinin, yasal ve hukuki bir gerekçe olarak kabul edilmesi mümkün olmadığından, mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiş; bozma nedeni karşısında diğer yönlerden inceleme yapılmamıştır. 487 Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun; 11.02.2010 tarihli, 2010/9-12; 01.03.2007 tarihli, 2007/16-9; 28.09.2006 tarihli, 2006/170-165; 16.03.2006 tarihli, 2006/62-63; 14.10.2004 tarihli, 2004/157-134; 27.3.2003 tarihli, 2003/26-28 sayılı kararları ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.04.2008 tarihli, 2008/2-42 Esas sayılı kararı da bu doğrultudadır. 488 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.Nu. : 2011/8 K.Nu. : 2011/8 T. : 27.01.2011 ÖZET Asli failler hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olmasının, bu faillerin suçuna iştirak eden sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasına engel teşkil etmediği ve bu hususun bekletici mesele yapılmasının gerekmediği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; asli failler hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının sonucunun bekletici mesele yapılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir. Daire; asli faillerin eylemlerinin sabit kabul edilerek haklarında mahkûmiyet hükmü kurulduğunu, sadece şahsa bağlı hukuki imkândan istifade ettiklerini, bu faillerin suçuna iştirak eden sanık hakkında hüküm kurulmasında hukuka aykırılık bulunmadığını, asli failler hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin bekletici mesele yapılmasına gerek olmadığını, sübuta ve suç vasfına bağlı noksan soruşturma bulunmadığını kabul ederken; Başsavcılık; asli failler hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının sonucunun bekletici mesele yapılması gerektiğini ve asli failin ceza almadığı bir ortamda feri failin asli failin suçuna iştirak ettiğinden söz edilemeyeceğini belirtip, mahkûmiyet hükümlerinin sübuta ve suç vasfına bağlı noksan soruşturma yönünden bozulması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delillere göre; … Komutanlığında görevli sanık terhisli Bnd.Er Ö.K.'nın, Mayıs 2006 tarihinde Açıköğretim lisesindeki sınavları nedeniyle 15 günlük izne gitmek istediği, ayrıca sanığın Takımda terhisli Bnd.Er M.A.Ö.'nün olayını bilmesi nedeniyle kendisinin de para karşılığı izinden dönmek istemediği, bu isteğini sanık Bnd.Bçvş. M.C.’ya Takım Komutanı odasında söylediği, 489 sanıkların 3500 YTL karşılığında Bnd.Er Ö.K.'nın izne gitmesi ve dönmemesi hususunda anlaştıkları, anlaşmada bu paranın sanık terhisli Bnd.Er Ö.K.'nın ağabeyi M.K. tarafından sanık Bnd.Bçvş. M.C.'nin Akbank Siirt Şubesindeki hesabına yatırılmasının kararlaştırıldığı, bu amaçla M.K.'nın toplam 3500 YTL'yi Nisan ayı içerisinde üç taksit hâlinde sanık Bnd.Bçvş. M.C.'nın bankadaki hesabına sanık Bnd.Er Ö.K. ismiyle havale şeklinde yatırdığı, sanık Bnd.Bçvş. M.C.'nin ise bu parayı çekerek kullandığı, izin kâğıdının hazırlanması aşamasında iken Askerî Savcılıkça olaylarla ilgili soruşturma başlatılması nedeniyle, sanık Bnd.Er Ö.K.'nın izne gidemediği; Boru Trampet Takım Komutanlığında görevli sanık terhisli Bnd.Onb. İ.D.'nin, Boru Trampet Takımında yazıcı olarak askerlik hizmetini yaptığı, bu görevi yaparken terhisli Bnd.Er M.A.Ö.'nün para karşılığı izinden dönmediği ve izin tecavüzünün gizlendiği hususunda bilgi sahibi olduğu, askerler arasında para karşılığı erken terhise gitme, izne giderek bir daha dönmeme olaylarının konuşulduğu, sanık Bnd.Onb. İ.D.'nin de birlikteki sıkıntılar nedeniyle izne gitmek istediği ve bu isteğini Takım Komutanı odasında sanık Bnd.Bçvş. M.C.'ye ilettiği, sanıkların burada 3500 YTL karşılığında izne gitme ve izinden dönmeme hususunda anlaştıkları, bunun üzerine sanık terhisli Bnd.Onb. İ.D.'nin ağabeyi M.D.’ye olayı ilettiği ve sanık Bnd.Bçvş. M.C.'nin Akbank Siirt Şubesi ve Oyakbank Edirne Şubesindeki hesaplarına toplam 3500 YTL para yatırılmasını istediği, sanık Bnd.Onb. İ.D.'nin ağabeyi M.D.'nin 14.03.2006 tarihinde 1000 YTL'yi sanık Bnd.Bçvş. M.C.'nin Oyakbank Edirne Şubesindeki hesabına, 24.03.2006 t arihinde de 2500 YTL'yi sanık Bnd.Bçvş. M.C.'nin Akbank S iirt Şubesindeki hesabına yat ırdığı, sanık Bnd.Bçvş. M.C.'nin bu parayı çekerek kullandığı, izin kâğıdının hazırlanması aşamasında iken Askerî Savcılıkça olaylarla ilgili soruşturma başlatılması nedeniyle, sanık terhisli Bnd.Onb. İ.D.'nin de izne gidemediği anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Sanık Bnd.Bçvş. M.C. ile, kendilerinin para karşılığında izne gönderilerek, terhis edilecekleri tarihe kadar Birlikten uzak kalmalarını sağlaması için anlaşma yapan ve bu anlaşmaları doğrultusunda sanık Başçavuş’un banka hesabına para yatırtan ve sanık Başçavuş tarafından künye defterindeki kayıtları imha edilen ve kazan yoklama defterine yanıltıcı bilgiler düşülen, yerine getirmeye mecbur oldukları muvazzaf askerlik hizmetinden kısmen de olsa kurtulmak için elverişli hareketlerle 490 doğrudan icraya başlayan, ancak, henüz izne gitmeden (Birlikten ayrılmadan) önce Askerî Savcılıkça soruşturmaya başlanılması üzerine işlemeyi kastettikleri suçu ellerinde olmayan nedenlerle tamamlayamamış olan diğer sanıklar Bnd.Er Ö.K. ve Bnd.Onb. İ.D.’nin eylemleri, ASCK’nın 81/1 ve TCK'nın 35/1’inci maddeleri kapsamında mütalaa edilebilecek şekilde “askerlikten kısmen kurtulmak kastıyla hile yapmaya teşebbüs etmek” suçunu ve sanık Bnd.Bçvş. M.C.’nin eylemi de, her iki sanığın bu suçlarına ASCK’nın 81/2 ve TCK'nın 35/1’inci maddeleri kapsamında mütalaa edilebilecek şekilde iştirak etmek suçunu oluşturmuş bulunmaktadır. Bir fiilin, hem genel kanun olan Türk Ceza Kanununda ve hem de özel kanun olan Askerî Ceza Kanununda yazılı bir suçu oluşturması hâlinde, Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında kabul gördüğü gibi, özel kanun olan Askerî Ceza Kanunu hükümlerinin öncelikle uygulanması gerekmektedir. Bu itibarla, sanıklar Bnd.Er Ö.K. ve Bnd.Onb. İ.D.’nin “askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna teşebbüs etmek” suçundan; sanık Bnd.Bçvş. M.C.’nin de, bu suçlara iştirak etmekten ayrı ayrı mahkûmiyetlerine karar verilmesi isabetlidir. Öte yandan; CMK’nın 231/5’inci madde ve fıkrasına göre “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir” şeklindeki ifadeden, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için ön şartın, suçun sabit kabul edilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, CMK’nın 231/6’ncı madde ve fıkrasında öngörülen objektif ve subjektif şartlar dikkate alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı kararı, kişiye özgü değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.04.2009 tarihli, 2009/3-64 Esas ve 2009/83 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; “...sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması, esas itibarıyla bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur. İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması halinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması halinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmü, ikinci karar ise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki 491 hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır ...” Somut olayda, asli fail sanıklar Bnd.Er Ö.K. ve Bnd.Onb. İ.D.’nin eylemleri mahkemece sabit görülmüş, ancak yasal şartlar oluştuğundan haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, sanık Bnd.Bçvş. M.C. hakkında ise objektif şart gerçekleşmediğinden, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. ASCK’nın 81’inci maddesi ile ilgili yerleşik içtihatlarda; asli failler hakkında 81/1’inci maddenin uygulanma imkânı bulunmadığı hâllerde iştirak hâlinin de söz konusu olamayacağı kabul edilmekte ve suça iştirak eden kişilerin asli faile tabi oldukları, hukuki durumlarının da asli failin sorumluluğuna göre belirleneceği belirtilmekle birlikte; bu husus, suça iştirak eden kişilerin, asli faillerin cezalarının ortadan kaldırılmasını gerektiren veya cezalandırılmalarını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın, kendi kusurlu fiillerine göre cezalandırılmalarına engel değildir. Nitekim, “Bağlılık kuralı”nı düzenleyen TCK’nın 40/1’inci madde ve fıkrası; “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır” hükmünü amirdir. Bu açıklamalar ışığında; asli failler hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olmasının, bu faillerin suçuna iştirak eden sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasına engel teşkil etmediği